Publicacao/Comunicacao
Intimação - Sentença
SENTENÇA
AUTOR: SOS FARMA PONTE LTDA Advogados do(a)
AUTOR: JOSE RICARDO VALIO - SP120174, FABIO SHIRO OKANO - SP260743
REU: CONSELHO REGIONAL DE FARMACIA DO ESTADO DE SAO PAULO S E N T E N Ç A
PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) Nº 5028916-35.2021.4.03.6100 / 8ª Vara Cível Federal de São Paulo
Trata-se de ação anulatória visando a desconstituição de auto de infração lavrado pelo Conselho Regional de Farmácia do Estado de São Paulo, por ausência de assistência integral de profissional farmacêutico devidamente habilitado e registrado perante o réu, no valor de R$ 3.228,60. Segundo a autora, o Egrégio Tribunal Regional Federal da 3ª Região afastou as multas impostas pelo réu, originada das autuações em decorrência às infrações previstas na Lei nº 3.820/60 c.c a Lei nº 5.724/71, nos autos do Mandado de Segurança Coletivo nº 0008834-78.2015.4.03.6100/SP, impetrado pela Associação Brasileira do Comércio Farmacêutico, precedente que deve ser observado no presente caso. Ademais, questiona a autora o valor da multa, já que o legislador permitiu ao réu aplicar multas no patamar de um a três salários mínimos regionais, o que não é obedecido, bem como a inconstitucionalidade da vinculação da multa a salários mínimos. O pedido de antecipação de tutela foi indeferido (ID 130734381). A autora depositou o valor da multa (ID 164759771). O réu contestou (ID 18176834) e informou a suspensão da exigibilidade da multa (ID 187238398). A autora apresentou réplica (ID 246402008). Foi negado provimento ao Agravo de Instrumento nº 5025148-68.2021.403.0000, interposto pela parte autora (ID 256464283). As partes reiteraram seus pedidos (ID 250607264 e 253537506). É o essencial. Decido. Julgo antecipadamente a lide, nos termos do artigo 355, inciso I, do Código de Processo Civil, por vislumbrar desnecessária a produção de outras provas, além das já colacionadas ao processo. Cinge-se a controvérsia na análise de legalidade do auto de infração, lavrado por suposta infringência ao artigo 24, da Lei nº 3.820/60, com a consequente aplicação de multa em seu patamar máximo de três salários mínimos. A Lei Federal nº 3.820/60 confere atribuição ao Conselho Regional de Farmácia para "fiscalizar o exercício da profissão, impedindo e punindo as infrações à lei, bem como enviando às autoridades competentes relatórios documentados sobre fatos que apurarem e cuja solução não seja de sua alçada" (artigo 10, "c"). Por sua vez, o artigo 6º, I, da Lei nº 13.021/2014 dispõe: “Para o funcionamento das farmácias de qualquer natureza, exigem-se a autorização e o licenciamento da autoridade competente, além das seguintes condições: I - ter a presença de farmacêutico durante todo o horário de funcionamento;”. Portanto, a ausência de responsável técnico farmacêutico, durante o horário de funcionamento do estabelecimento, caracteriza infração administrativa passível de punição com multa. No caso, dúvidas não existem sobre a prática da infração pela autora, pois demonstrado pelo auto de infração, que no momento da fiscalização, não contava a parte autora com a necessária assistência de profissional farmacêutico (id 187238761, pág 2), tratando-se, inclusive, de fato que não foi questionado pela parte autora. O valor da multa pela infração em questão, por sua vez, está prevista na lei nº 5.724/1971, norma que atualizou a lei nº 3.820/60, estabelecendo que: “Art 1º As multas previstas no parágrafo único do artigo 24 e no inciso II do artigo 30 da Lei nº 3.820, de 11 de novembro de 1960, passam a ser de valor igual a 1 (um) salário-mínimo a 3 (três) salários-mínimos regionais, que serão elevados ao dôbro no caso de reincidência.”. Conforme restou decidido no Mandado de Segurança Coletivo nº 0008834-78.2015.4.03.6100, impetrado pela Associação Brasileira do Comércio Farmacêutico – ABCFARMA, ação que beneficia a parte autora, as multas decorrentes das infrações previstas nas Leis nº 3.820/60 e 5.724/71, devem ser arbitradas de forma fundamentada e individualizada, observada a proporcionalidade, sendo indevida a fixação da multa no patamar máximo, quando desacompanhada da devida motivação (ID 123546540). No entendimento do E. TRF da 3ª Região, a aplicação de penalidades na seara administrativa obedece ao princípio da individualização das penas, assim como aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, cabendo à Administração Pública, quando do exercício do poder de polícia, verificar a situação fática configuradora da infração administrativa para fixar a pena a ser aplicada, dentro dos parâmetros instituídos pela lei de regência, explicitando os motivos que ensejaram aquela dosimetria (ID 123546540). Vale destacar, por oportuno, que a decisão proferida na ação coletiva se estende à autora, porque previsto nos estatutos da ABCFARMA (impetrante do mandado de segurança coletivo), que a associação atuará como substituta processual em benefício de seus associados, e também dos filiados ao SINCOFARMA, hipótese da autora (ID 123546533). Assim, passo à análise da multa aplicada em desfavor da autora, levando em consideração o decidido no mandado de segurança coletivo. Para regulamentar a aplicação da sanção por infringência ao artigo 24, da Lei nº 3.820/60, o CRF/SP editou a Deliberação nº 21/2017 (vigente quando da fiscalização da autora, em 08/12/2019): Artigo 1º - O descumprimento ao artigo 24 da Lei 3.820/60 praticados por estabelecimentos de saúde ensejará a aplicação das sanções pecuniárias abaixo elencadas: §1º. Multa de 01 (um) salário mínimo regional vigente à época da infração em desfavor do estabelecimento onde seja constatado o funcionamento sem a presença do farmacêutico responsável técnico ou substituto no horário declarado em Termo de Compromisso e mesmo que na presença de um terceiro sem vínculo declarado no âmbito desta entidade; ou ao estabelecimento inscrito em outro Conselho de Classe onde seja constatado que há profissional farmacêutico responsável pelas atividades privativas da profissão, entretanto, sem formalização perante este CRF-SP, por serem consideradas infrações moderadas; §2º. Multa de 02 (dois) salários mínimos regionais vigentes à época da infração ao estabelecimento onde seja constatado o funcionamento sem a presença do farmacêutico responsável técnico ou substituto no horário declarado em Termo de Compromisso; e/ou ao estabelecimento onde seja constatado o exercício de atividades privativas do âmbito farmacêutico por pessoa não habilitada legalmente; ou ao estabelecimento onde seja constatado que existem farmacêuticos em quantidade insuficiente para a realização das atividades privativas da profissão, para as quais, pela legislação vigente, há necessidade de profissionais distintos, por serem consideradas infrações graves; §3º. Multa de 03 (três) salários mínimos regionais vigentes à época da infração aos estabelecimentos que não possuírem registro perante esta entidade, nos termos do artigo 1º da Lei nº 6.839/80 e/ou não possuírem responsável técnico farmacêutico e/ou não possuam profissionais suficientes para garantir a assistência farmacêutica no horário integral de funcionamento, por serem consideradas infrações gravíssimas. §4º. A reincidência em qualquer das hipóteses descritas nos parágrafos supramencionados, ressalvada a constatação da atividade privativa constante do parágrafo segundo, ensejará a aplicação da penalidade respectivamente prevista em dobro. §5º: Para os efeitos desta Deliberação, considera-se a reincidência quando o infrator cometer outra infração no prazo de 05 (cinco) anos após o trânsito em julgado da primeira decisão administrativa decorrente da mesma prática punível. Artigo 2º - Esta Deliberação entra em vigor no dia 01º de janeiro de 2018, revogando-se as disposições em contrário que estiverem em conflito direto com esta norma. Sabe-se que, dentre as principais atribuições e funções dos Conselhos Profissionais, estão as de registrar, fiscalizar e disciplinar as respectivas profissões regulamentadas. A edição de Deliberações para disciplinar a profissão de farmacêutico, portanto, é da competência do Conselho Regional de Farmácia. Contudo, referido ato normativo infralegal, ao estabelecer os critérios para fixação da multa, acabou por instituir parâmetros e condições que impedem a correta aplicação do princípio da individualização da pena que, por sua vez, deve levar em consideração, as circunstâncias objetivas e subjetivas do ato infracional. Assim, ao "padronizar" a dosimetria da multa, o conselho-réu violou o princípio que assegura ao administrado o direito de aplicação de penalidade compatível e proporcional a infração, considerando as peculiaridades do caso concreto. Portanto, nesse ponto, merece reparos o ato administrativo. Por sua vez, não há que se falar em inconstitucionalidade do valor da multa fixado em salários mínimos, nos termos da Lei nº 5.724/71, e após a edição da Lei nº 6.205/75, que proibiu a utilização do salário mínimo como indexador monetário, vez que tal multa é aplicada como sanção pecuniária e não como valor monetário. Nesse sentido: E M E N T A AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. MULTA, FIXAÇÃO EM SALÁRIOS MÍNIMOS. POSSIBILIDADE. INDEXADOR. NÃO OCORRÊNCIA. SANÇÃO PECUNIÁRIA. 1. A exceção de pré-executividade, admitida em nosso direito por construção doutrinário-jurisprudencial, tem como escopo a defesa atinente à matéria de ordem pública, desde que comprovadas de plano, mediante prova pré-constituída. 2. A nulidade formal e material da certidão de dívida ativa é matéria que o juiz pode conhecer de plano, sem necessidade de garantia da execução ou interposição dos embargos, sendo à exceção de pré-executividade via apropriada para tanto. Cumpre ressaltar a Súmula nº 393 do Superior Tribunal de Justiça: “A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória”. 3. A alegação deduzida (inconstitucionalidade da multa aplicada) é aferível de plano, sem a necessidade de instrução probatória. 4. A ora agravante opôs os Embargos à Execução Fiscal nº 0015716-33.2017.4.03.6182, já transitado em julgado, manteve a multa, no valor em que arbitrada, por entender que “dentro dos parâmetros estabelecidos em lei, ou seja, 3(três) salários mínimos”, nos termos do art. 1º, Lei 5.724/71, sendo que “a sanção só deveria ser justificada, motivada, caso fosse fixada acima dos limites legais”, “o que não ocorreu neste feito”. Infere-se, portanto, que a inconstitucionalidade da multa, por sua fixação em salários mínimos, não foi objeto dos embargos, não havendo, neste ponto, coisa julgada a respeito. 5. O presente recurso, todavia, não comporta provimento, posto que a jurisprudência entende pela possibilidade da utilização do salário-mínimo como parâmetro para a fixação de multa administrativa, pois na hipótese se trata de aplicação de sanção pecuniária, e não da sua utilização como indexador. Precedentes do STJ e desta Corte. 6. Agravo de instrumento não provido. (TRF 3ª Região, 3ª Turma, AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO - 5011425-79.2021.4.03.0000, Rel. Desembargador Federal NERY DA COSTA JUNIOR, julgado em 29/06/2022, Intimação via sistema DATA: 14/07/2022) Tampouco a decisão administrativa está eivada de nulidade, como alega a autora. O processo administrativo se mostrou totalmente regular, com fiscalização, autuação, concessão de prazo para defesa e recurso, pautando-se pelos princípios norteadores da boa administração pública, em particular, a ampla defesa e o contraditório. Ao contrário do alegado pela autora, a fundamentação do Parecer nº 2881/2020, baseada na legalidade do auto de infração, engloba também o questionamento da autuada quanto ao valor da multa. Porém, não há dúvidas de que prevendo a legislação uma graduação do valor da multa, o ente administrativo deve motivar sua dosagem, de acordo com o caso concreto, conforme já decidido pelo E. TRF da 3ª Região, o que não foi observado pelo réu. Do auto de Infração de ID 123546516, fica nítido que a única infração cometida pela autora foi “No ato da inspeção da fiscalização o estabelecimento encontra-se em atividade sem a presença de farmacêutico”. Em razão disso, foi aplicada a pena de multa no patamar máximo de três salários mínimos. Tal infração está prevista no artigo 1º, §1º, da Deliberação nº 21/2017:... §1º. Multa de 01 (um) salário mínimo regional vigente à época da infração em desfavor do estabelecimento onde seja constatado o funcionamento sem a presença do farmacêutico responsável técnico ou substituto no horário declarado em Termo de Compromisso e mesmo que na presença de um terceiro sem vínculo declarado no âmbito desta entidade; ou ao estabelecimento inscrito em outro Conselho de Classe onde seja constatado que há profissional farmacêutico responsável pelas atividades privativas da profissão, entretanto, sem formalização perante este CRF-SP, por serem consideradas infrações moderadas; Não há justificativa para a majoração da multa ao máximo, vez que o Conselho não comprovou que a autora também incorreu no artigo 1º, §3º, da Deliberação nº 21/2017. Como o ato que arbitrou o valor da multa não está devidamente fundamentado e individualizado, vez que não indicados os motivos fáticos e efetivos para majoração da multa, esta deve ser reduzida para o mínimo legal, sob pena de ser caracterizada arbitrariedade por parte do réu. Destarte, de rigor a manutenção do auto de infração nº 334648, mas com a redução da penalidade para um salário mínimo.
Ante o exposto, e por tudo mais que consta dos autos, resolvo o mérito nos termos do artigo 487, I, do Código de Processo Civil, e JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTES os pedidos para tão somente reduzir o valor da multa fixada no auto de infração nº 334648 para o equivalente a um salário mínimo. CONDENO a parte ré ao pagamento das custas e de honorários advocatícios em favor da autora, os quais fixo em 10% do valor da causa, nos termos do art. 85, §2º, CPC, corrigidos monetariamente quando do efetivo pagamento, pelos índices da tabela das ações condenatórias em geral, sem a Selic, previstos em Resolução do Conselho da Justiça Federal. Com o trânsito em julgado, será dada destinação aos valores depositados nos autos. Publique-se. Intimem-se. São Paulo, data da assinatura eletrônica.