Publicacao/Comunicacao
Intimação - Sentença
SENTENÇA
AUTOR: VIBRA ENERGIA S.A ADVOGADO do(a)
AUTOR: ALEX BASTOS PEREIRA - SP314945 ADVOGADO do(a)
AUTOR: MIGUEL JONIL FEYDIT VIEIRA - SP307049-A ADVOGADO do(a)
AUTOR: BARBARA CASADO PRADO - RJ122914 ADVOGADO do(a)
AUTOR: JANSSEN HIROSHI MURAYAMA - RJ119278 ADVOGADO do(a)
AUTOR: RICARDO FERREIRA MACIEL JUNIOR
REU: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL SENTENÇA TIPO A SENTENÇA
Sentença Tipo A - PODER JUDICIÁRIO 5ª Vara Cível Federal de São Paulo Avenida Paulista, 1682, Bela Vista, São Paulo - SP - CEP: 01310-200 https://www.trf3.jus.br/balcao-virtual PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) Nº 5016608-69.2018.4.03.6100
Trata-se de ação judicial, proposta por VIBRA ENERGIA S.A., em face da UNIÃO FEDERAL, objetivando a desconstituição do crédito tributário formado ao final do Processo Administrativo Fiscal nº 13864-000.472/2008-18 e a condenação da Fazenda em sucumbência, incluída na condenação em sucumbência as despesas necessárias para a manutenção da caução garantidora do débito fiscal, apresentada com a inicial (ID 9239468 - pág. 18). Relata a autora que possui como objeto social a produção, industrialização, transporte, distribuição e comercialização de asfaltos e produtos afins, bem como a prestação de serviços de pavimentação e outros correlacionados. Informa que, em 2004, adquiriu a matéria-prima para a produção de "emulsão asfáltica", derivada de petróleo, por ser composta por mistura de cimento asfáltico de petróleo com solução aquosa de emulsificantes químicos, destinada à pavimentação de arruamentos urbanos e rodovias (ID 9239468 - pág. 2). Narra que aplicou às emulsões asfálticas a imunidade constitucional prevista no artigo 155, parágrafo 3º, da Constituição Federal, a qual afasta a incidência de qualquer espécie tributária diversa do II - Imposto de Importação, do IE - Imposto de Exportação e do ICMS - Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços aos derivados do petróleo. Aduz que, em junho de 2008, foi iniciada ação fiscal no estabelecimento da autora para fiscalização relacionada ao Imposto sobre Produtos Industrializados - IPI, tendo sido, em dezembro de 2008, lavrado o auto de infração para lançamento de ofício de crédito relativo ao IPI, no valor de R$ 661.023,02 (seiscentos e sessenta e um mil, vinte e três reais e dois centavos), acrescido de encargos moratórios e multa punitiva de 75% sobre o débito-base (ID 9239468 - pág. 3). Alega que impugnou o lançamento preliminar, instaurando-se o processo administrativo fiscal nº 13864-000.472/2008-18, interpôs recurso administrativo e recurso especial, todos indeferidos, com o lançamento preliminar convertido em definitivo devendo seguir para inscrição em dívida ativa e cobrança judicial. Sustenta que a emulsão asfáltica resulta do fracionamento do petróleo bruto, estando sujeita à imunidade tributária prevista no artigo 155, parágrafo 3º, da Constituição Federal. Afirma que "[o]pondo-se à imunidade do IPI sobre os derivados de petróleo, a administração tributária defendeu a manutenção do lançamento de ofício sob o argumento de que não seria a Constituição que fixaria os produtos abrangidos no conceito de 'derivados de petróleo' e sim a TIPI, na medida em que essa norma infralegal é o veículo formal que fixa as alíquotas aplicáveis para cada espécie de produto" (ID 9239468 - pág. 13). Relata que, assim, "para a Fazenda, em relação aos produtos na base da presente discussão, emulsões asfálticas classificadas na NCM/SH com o código 2715.00.00, como a TIPI da ocasião, editada apelo Decreto nº 4.542/02, estabelecia no Capítulo 27 do Anexo 5 que seria aplicável a alíquota de 5% para as 'MISTURAS BETUMINOSAS À BASE DE ASFALTO OU DE BETUME NATURAIS, DE BETUME DE PETRÓLEO, DE ALCATRÃO MINERAL OU DE BREU DE ALCATRÃO MINERAL (POR EXEMPLO: MÁSTIQUES BETUMINOSOS E 'CUT-BACKS')', então, deveria a BR ter ignorado a disposição constitucional imunizante do art. 155, § 3º e aplicado cegamente ao caso a tributação a 5%" (sic) - ID 9239468 - pág. 13. Defende que a interpretação fazendária não é oponível à BR, porque a imunidade tributária do § 3º do art. 155 extrai toda e qualquer competência tributária da União para a concretização de lançamento tributário de IPI sobre saídas de "derivados de petróleo", incluído nesse núcleo normativo as "emulsões asfálticas" em voga, afirmando que o apontamento da TIPI não se conforma com o art. 155, § 3º, da CF/88, sustentando a inconstitucionalidade da fixação de alíquota de 5% de IPI sobre saídas de derivados de petróleo (ID 9239468 - pág. 14). Ressalta que o Parecer MF/SRF/COSIT/DITIP nº 854/83, emitido pela Secretaria a Receita Federal do Brasil no bojo do processo administrativo n.° 10168.002400/93-09, considerou as emulsões asfálticas como "derivados do petróleo" para fins de aplicação da imunidade tributária do artigo 155, parágrafo 3º, da Constituição Federal (ID 9239468 - pág. 15). A inicial veio acompanhada da procuração, de documentos e da apólice do seguro-garantia. Instada (ID 9369212), a ré apresentou manifestação acerca do seguro-garantia (ID 9528718). Endosso ao seguro garantia acostado no ID 9642128. O pedido de tutela antecipada foi deferido para determinar a suspensão da exigibilidade do crédito tributário, constituído ao final do processo administrativo fiscal nº 13864-000.472/2008-18 (ID 10342283). A União Federal apresentou contestação (ID 10850042), sustentando a constitucionalidade da incidência do IPI sobre emulsão asfáltica, afirmando que "os produtos - emulsão asfáltica - foram classificados na Tabela de IPI (TIPI) pela própria empresa" e que "restando definida a classificação fiscal do produto (2715.00.00), verifica-se um fator de caráter estritamente objetivo e que não comporta qualquer interpretação, qual seja a existência de uma alíquota de IPI, aplicável ao produto em comento, na Tabela de Incidência do IPI (TIPI), a demonstrar a natureza tributável da emulsão asfáltica, excluindo-a da imunidade do §3° do art. 155 da Constituição Federal, de 1988 e art. 18 do RIPI, de 1998" (ID 10850042 - pág. 5). Defendeu ser indubitável que os produtos classificados na posição 27.15 são derivados de petróleo, cumprindo, porém, segundo afirma, analisar se tais são abrangidos pela imunidade, sustentando que, para tanto, dever-se-á buscar a minuciosa interpretação dada pelo Executivo Federal ao comando constitucional que conferiu imunidade aos derivados de petróleo (ID 10850042 - pág. 6). Afirmou que a posição tarifária (2715.00.00) possui alíquota de 5% (ID 10850042 - pág. 6). Transcreveu parte da decisão administrativa de indeferimento do recurso, na qual afirmou-se que "a legislação tributária adota como critério à interpretação do alcance da imunidade constitucional conferida aos derivados de petróleo o da imediatidade, pelo qual somente são imunes os produtos obtidos diretamente do refino (decomposição do petróleo bruto por intermédio de destilação fracionada), excluindo-se, por decorrência, os produtos ulteriormente colocados em circulação mercantil e aqueles que venham a ser obtidos por qualquer processo de industrialização subseqüente, tais quais a transformação ou beneficiamento ulteriores" (ID 10850042 - pág. 11). Asseverou que "a imunidade prevista no art. 155, § 3º. da CRFB/88 abrange apenas os produtos 'derivados de petróleo', como determinado na regra constitucional, os quais são diferentes daqueles produtos onde se utilizam, para sua industrialização, derivados de petróleo como mero componente, pelo que não se pode incluir, desta forma, tais itens na definição de "derivados de petróleo", tampouco confundi-los para fazer incidir a regra determinadora da imunidade" (ID 10850042 - pág. 13), afirmando que "emulsão asfáltica" não decorre apenas do petróleo, mas sim de outras substâncias ou produtos, já que utiliza insumo derivado de petróleo para o seu processamento, compondo-se com outros materiais sem nenhuma ligação com o petróleo, tendo em vista "tratar de composto de cimento asfáltico de petróleo com solução aquosa de emulsificantes químicos, comumente comercializado e direcionado à pavimentação de arruamentos urbanos e rodovias" (ID 10850042 - pág. 14). Pugnou pela improcedência do pedido (ID 10850042 - pág. 24). Houve interposição de agravo de instrumento pela União Federal (ID 10850047), registrado sob o n° 5022515-89.2018.4.03.0000 (ID 10850202). Houve réplica (ID 20910054). Sobreveio decisão no agravo de instrumento (ID 28312084 - pág. 6). Em decisão saneadora foi fixado o ponto controvertido como sendo o de "definir se emulsão asfáltica está sujeita à imunidade tributária, prevista no artigo 155, parágrafo 3º, da Constituição Federal" (ID 35947568). Houve produção de prova pericial (ID 287773023). Disto, a parte autora se manifestou no ID 296773654, e a ré requereu complementação do laudo no ID 297894531, sobre o que a autora apresentou discordância (ID 298613268). Os quesitos apresentados pela União Federal foram indeferidos, declarando-se encerrada a instrução processual (ID 302137209). A parte autora apresentou alegações finais (ID 304353741). A União Federal apresentou embargos de declaração da decisão de ID 302137209 (ID 305171466), com contrarrazões no ID 308249873, sendo eles rejeitados no ID 313137154. No ID 322032033, a União Federal requereu a juntada de manifestações fiscais. Manifestação da parte autora no ID 431654725. É o relatório. Decido. Sem preliminares pendentes, passo ao exame do mérito. Consoante decidido na decisão saneadora de ID 35947568, o ponto controvertido reside na definição do enquadramento ou não de "emulsão asfáltica" na imunidade tributária, prevista no artigo 155, parágrafo 3º, da Constituição Federal. Para tanto, alega a parte autora que, sendo as emulsões asfálticas derivados de petróleo e, dessa forma imunizados do IPI, não haveria base jurídica a amparar o lançamento de IPI sobre as correspondentes saídas de seu estabelecimento, alegando inconstitucionalidade da fixação de alíquota de 5% de IPI nestas operações. Acerca da incidência da norma em questão, assim dispõe o artigo 155, parágrafo 3º, da Constituição Federal: "§ 3º À exceção dos impostos de que tratam o inciso II do caput deste artigo e o art. 153, I e II, nenhum outro imposto poderá incidir sobre operações relativas a energia elétrica, serviços de telecomunicações, derivados de petróleo, combustíveis e minerais do País" - grifado. Por seu turno, dispõem os artigos 153, incisos I e II e 155, inciso II: "Art. 153. Compete à União instituir impostos sobre: I - importação de produtos estrangeiros; II - exportação, para o exterior, de produtos nacionais ou nacionalizados". "Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: (...) II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior". Nesta ordem, estabelece o Decreto nº 7.212/2010, que regulamenta o Imposto sobre Produtos Industrializados - IPI: "Art. 18. São imunes da incidência do imposto: I - os livros, jornais, periódicos e o papel destinado à sua impressão (Constituição Federal, art. 150, inciso VI, alínea "d"); II - os produtos industrializados destinados ao exterior (Constituição Federal, art. 153, § 3º, inciso III); III - o ouro, quando definido em lei como ativo financeiro ou instrumento cambial (Constituição Federal, art. 153, § 5º); e IV - a energia elétrica, derivados de petróleo, combustíveis e minerais do País (Constituição Federal, art. 155, § 3o). § 1º A Secretaria da Receita Federal do Brasil poderá estabelecer obrigações acessórias específicas a serem observadas pelas firmas ou estabelecimentos que realizarem operações com o papel referido no inciso I, bem como para a comprovação a que se refere o § 2o, inclusive quanto ao trânsito, dentro do território nacional, do produto a ser exportado (Lei nº 9.779, de 1999, art. 16). § 2º Na hipótese do inciso II, a destinação do produto ao exterior será comprovada com a sua saída do território nacional. § 3º Para fins do disposto no inciso IV, entende-se como derivados do petróleo os produtos decorrentes da transformação do petróleo, por meio de conjunto de processos genericamente denominado refino ou refinação, classificados quimicamente como hidrocarbonetos (Lei no 9.478, de 6 de agosto de 1997, art. 6o, incisos III e V). § 4º Se a imunidade estiver condicionada à destinação do produto, e a este for dado destino diverso, ficará o responsável pelo fato sujeito ao pagamento do imposto e da penalidade cabível, como se a imunidade não existisse (Lei no 4.502, de 1964, art. 9º, § 1º, e Lei no 9.532, de 1997, art. 37, inciso II)" - grifado. Deste modo, nos termos dos artigos acima transcritos, as operações realizadas com produtos derivados do petróleo sujeitam-se tão somente à incidência do II - Imposto de Importação, do IE - Imposto de Exportação e do ICMS - Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços, sendo os derivados de petróleo, portanto, imunes da incidência do IPI - Imposto sobre Produtos Industrializados. Da análise do auto de infração, verifica-se que a própria União Federal se manifestou o sentido de que "dúvidas não há de que os produtos classificados na posição 27.15 da tabela TIPI são derivados do petróleo", considerando a autoridade fiscal, no entanto, que o reconhecimento da imunidade tributária exige a indicação de "não tributável" (NT) na Tabela de Incidência de IPI (TIPI), de modo que o produto comercializado pela autora (emulsão asfáltica) estaria sujeito à incidência do imposto por constar na mencionada tabela a alíquota 5% (ID 9198734, pág. 17): Concluiu, no entanto, que as emulsões asfálticas não se enquadram no conceito de derivados do petróleo constante no texto constitucional (ID 9198734 - pág. 20): Realizada perícia na especialidade de engenharia química (ID 287773023), tendo como objeto de estudo "emulsões asfálticas", em seu viés técnico, restaram assim concluídas as análises técnicas acerca do material disponibilizado à perícia (ID 287773023 - pág. 15): Ao final, concluiu a sra. expert (ID 287773023 - pág. 17): Assim, resta indubitável que, do ponto de vista técnico, "emulsões asfálticas" são derivadas do petróleo. Quanto ao aspecto jurídico das conclusões da autoridade administrativa, no que tange às definições e conceitos a serem considerados para o julgamento da ação, dispõe o Código Tributário Nacional: "Art. 110, A lei tributária não pode alterar a definição, o conteúdo e o alcance de institutos, conceitos e formas de direito privado, utilizados, expressa ou implicitamente, pela Constituição Federal, pelas Constituições dos Estados, ou pelas Leis Orgânicas do Distrito Federal ou dos Municípios, para definir ou limitar competências tributária." Deste modo conclui-se que não poderia a União Federal restringir o alcance da imunidade tributária prevista no artigo 155, parágrafo 3º, da Constituição Federal, uma vez classificadas as emulsões asfálticas comercializadas pela autora no campo de incidência da norma constitucional, restando enquadradas no conceito de derivados de petróleo, o que lhe confere a imunidade tributária em questão. Nesse sentido, colaciono os seguintes arrestos: "IMUNIDADE. DERIVADOS DE PETRÓLEO. PRODUTOS ASFÁLTICOS. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. 1. A empresa autora utiliza em sua atividade o CAP - Cimento Asfáltico de Petróleo, que, após adição de outras substâncias, resulta nos produtos industrializados (emulsões asfálticas, asfaltos modificados por polímero e asfaltos modificados por pó de pneus). 2. A interpretação a ser conferida à expressão "derivados do petróleo", para fins de imunidade do art. 155, § 3º, da CF, deve levar em conta o critério da função/característica do produto, na linha da sentença apelada. 3. Dessa forma, os asfaltos em emulsão, os asfaltos modificados por polímero e os asfaltos modificados por pó de pneus beneficiam-se da imunidade em comento. Precedente. 4. Esta Turma tem-se orientado no sentido de estabelecer a condenação em verba honorária no patamar de 10% sobre o valor da causa ou da condenação, sendo admissível a análise, caso a caso, quando tal valor afigura-se exorbitante ou ínfimo. Na hipótese, considerando-se o valor atribuído à causa, a redução do montante para 10% sobre o valor da causa remunera adequadamente a atuação do causídico. 5. Apelação desprovida. Remessa oficial acolhida para reduzir o montante fixado a título de honorários de sucumbência" (Tribunal Regional Federal da 4ª Região, AC 200770000027270, relatora Desembargadora Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA, Segunda Turma, D.E. 28/10/2009) - grifei. "TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO. IPI. ART. 155, §3º, CF. IMUNIDADE. PRODUTO DERIVADO DE PETRÓLEO. CABIMENTO. 1. Cinge-se a questão apresentada nos autos com relação à possibilidade de se enquadrar os produtos comercializados pela parte autora como derivados do petróleo, o que ensejaria a aplicação da imunidade para impostos prevista no art. 155, § 3º, da CF/1988. 2. Conforme descrito nos Relatórios Técnicos do INT, os produtos comercializados pela parte autora são óleos derivados do processo de destilação do petróleo. 3. Do conjunto probatório dos autos, verifica-se o acerto do entendimento firmado na r. sentença, ao julgar procedente o pedido para declarar a inexistência de relação jurídico-tributária que obrigue a autora ao pagamento do IPI sobre a comercialização dos produtos, vez que ambos "resultam do refino direto do petróleo e não sobre o refino de derivados de petróleo, como quer fazer crer a ré" (fls. 397v.). 4. Apelação não provida". (Tribunal Regional Federal da 3ª Região, Ap 00006626020144036108, relatora Juíza Federal Convocada LEILA PAIVA, Sexta Turma, e-DJF3 Judicial 1 data: 11/01/2018). Destarte, impõe-se o acolhimento do pedido principal. No que concerne ao pleito de que seja incluída "na condenação em sucumbência as despesas necessárias para a manutenção da caução garantidora do débito fiscal", indefiro o pedido formulado, visto que foi o próprio contribuinte quem fez a opção pela apresentação do seguro-garantia, o qual poderia ter sido substituído por depósito nos autos.
Diante do exposto, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE o pedido formulado para, confirmando a antecipação dos efeitos da tutela, determinar a desconstituição do crédito tributário formado no Processo Administrativo Fiscal n.° 13864-000.472/2008-18. Em consequência, JULGO EXTINTO O PROCESSO, COM RESOLUÇÃO DO MÉRITO, com amparo no art. 487, inciso I, do CPC. Tendo em vista a sucumbência mínima do autor, condeno a União ao ressarcimento das custas processuais e ao pagamento de honorários advocatícios, que fixo em 10% (dez por cento) sobre o valor do proveito econômico obtido, correspondente à anulação do débito correspondente, nos termos do art. 85, § 3º, I, e art. 86, parágrafo único, ambos do CPC. Os honorários do perito são de responsabilidade da União. Sentença sujeita ao reexame necessário, nos termos do art. 496, § 3º, I, do CPC. Publique-se. Registre-se. Intimem-se. São Paulo, data da assinatura do sistema. PAULO ALBERTO SARNO Juiz Federal