Publicacao/Comunicacao
Intimação - Sentença
SENTENÇA
EMBARGANTE: PORTO SEGURO TELECOMUNICACOES LTDA Advogado do(a)
EMBARGANTE: NEWTON NEIVA DE FIGUEIREDO DOMINGUETI - SP180615
EMBARGADO: AGENCIA NACIONAL DE TELECOMUNICACOES - ANATEL S E N T E N Ç A
Embargante: Primeiro: a contrapartida da receita sob este título foi uma conta do ativo denominada “Provisão de contas a receber”, que faz parte do grupo “Notas Fiscais”, comumente conhecido com Clientes. Isso significou que o registro a título de receita advém de um direito da empresa. Segundo: não houve tributação duplicada sobre a receita “Provisão de receita de voz varejo”, porque ela representa a prestação dos serviços no mês de competência, sem a efetiva emissão da nota fiscal. Nos meses subsequentes, onde a nota fiscal foi emitida, a provisão foi revertida. Assim, em um primeiro lançamento que houve a cobrança de FUST sobre uma base de cálculo contendo a provisão, um segundo lançamento, a reversão da provisão, reduz a base de cálculo do FUST, conforme demonstrado no capítulo 5.3.3. deste Laudo Pericial.” (grifos no original) Após as manifestações das partes, a perita prestou esclarecimentos, no bojo dos quais reiterou que não ocorreu cobrança em duplicidade. Reiterou, outrossim, que os valores que se encontravam na conta de provisões devem ser considerados receita para fins de apuração do valor da contribuição. Confira-se, abaixo, a resposta ao quesito suplementar iii, da Embargante (ID 262294986): “iii) Analise a Sra. Perita o cotejo analítico ora anexado pela Embargante (vide Doc. 01) entre os registros das provisões e os registros das receitas dos livros de saída da Embargante (vide Doc. 12 da Inicial – ID nº 17229497), de modo a aferir se ainda assim haverá diferença de valores tributados pela contribuição de FUST. Resposta: O Doc. 01 apresentado pela Requerente se refere aos comentários da Assistência Técnica considerando a apresentação mensal do resumo do Livro de Registro de Saídas, ou seja, a efetiva emissão das notas fiscais. Importante informar que o Livro de Registro de Saídas representa a composição das notas fiscais emitidas, o faturamento não é a base de cálculo determinada pela Lei 9.998 de 17/08/2000 que instituiu o FUST, observe: IV – contribuição de 1% (um por cento) sobre a receita operacional bruta, decorrente de prestação de serviços de telecomunicações nos regimes público e privado, a que se refere o inciso XI do art. 21 da Constituição Federal, excluindo-se o Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS), o Programa de Integração Social (PIS) e a Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (Cofins). Observe que o inciso apresenta dois itens importantes, sendo a receita operacional bruta e prestação de serviços de telecomunicações. Quanto à receita operacional bruta, o Pronunciamento Técnico CPC 30 (R1) destaca o conceito de receita (item 7), como sendo “o ingresso bruto de benefícios econômicos durante o período observado no curso das atividades ordinárias da entidade que resultam no aumento do seu patrimônio líquido, exceto os aumentos de patrimônio líquido relacionados às contribuições dos proprietários”. O mesmo pronunciamento no item 8, destaca que, para fins de divulgação na DRE, a receita inclui somente os ingressos brutos de benefícios econômicos recebidos e a receber pela entidade quando originário de suas próprias atividades. O Portal da Contabilidade destaca que, em especial para o FUST, “receita operacional bruta é o valor da receita auferida na prestação de serviços de telecomunicações, pelo regime de competência, independentemente da emissão da fatura correspondente e de seu pagamento, excluídas as vendas canceladas e os descontos concedidos”. Portanto, diante dos conceitos apresentados, as receitas devem ser reconhecidas no momento da prestação dos serviços e não quando da emissão da nota fiscal. Assim, o Livro de Registro de Saídas destacado no Doc. 01 representa o faturamento com base na emissão da nota fiscal (visão fiscal), o que não significa dizer que a prestação de serviços (competência) corresponde a data da emissão da nota fiscal.” (grifos no original) Como se pode perceber pelos trechos transcritos, tanto do laudo, como dos esclarecimentos suplementares, as provisões mencionadas pela embargante devem ser consideradas receitas e não o foram à época própria, razão pela qual há diferença pendente de recolhimento, mormente em se considerando que não ficou caracterizada a duplicidade de cobrança. Saliento, nesse aspecto, que tal conclusão é reforçada pela leitura da manifestação final da perita, anexada após a autora formular novo quesito suplementar, como se pode perceber pelo trecho a seguir reproduzido (ID 282829883): “Como explicado no Laudo Pericial (capítulo 5.3.3.), os valores lançados na conta “Provisão de receita de voz varejo” são provisões mensais gerenciais oriundas de serviços prestados pela Embargante, cujas receitas ingressaram no faturamento da empresa nos meses subsequentes. Os documentos contábeis da Embargante não permitem identificar o destino das receitas que ingressaram nos meses subsequentes nas contas contábeis, mas é certo pelos registros contábeis da conta Provisão que houve a redução desta conta, mantendo o equilíbrio explicado no Laudo Pericial sobre a não duplicidade da cobrança ao FUST. Um ponto importante a destacar é que a Provisão de Receita constituída no 1º mês torna-se base de cálculo do FUST que, no mês subsequente é redutora da mesma base de cálculo do FUST. Assim, o valor de FUST apurado em dezembro de 2016 sobre a receita apontada na conta contábil “Provisão de receita de voz de varejo” certamente foi impactada no mês de janeiro de 2017, ou seja, o montante que acresceu na base de cálculo do FUST de dezembro, na medida que efetivamente faturado no mês de janeiro de 2017 foi objeto de redução da base de cálculo do FUST de janeiro de 2017 e assim sucessivamente.” (grifos no original). Constatado, pelo que acima se expôs, que houve recolhimento a menor no que tange aos valores representados pelas provisões, a perita concluiu, ainda, que também deve ser considerada serviço de telecomunicação a chamada taxa de gerenciamento, consoante admitido pela própria Embargante, muito embora tal receita tenha sido excluída da base de cálculo pela autoridade fiscalizadora. Já no que tange ao chamado compartilhamento de plataforma, a expert entendeu que não se constitui serviço sujeito à incidência do tributo, devendo os valores respectivos serem excluídos da base de cálculo. A respeito do tema, transcrevo trecho da conclusão do laudo (ID 244400097): “9.3. DOS BALANCETES DA EMBARGANTE A Embargante apresentou os balancetes dos meses de janeiro a dezembro do ano de 2016, objetivando demonstrar os lançamentos contábeis ocorridos naquele período. A conta contábil “41103 – Receita Bruta de Serviços de Telecom” é formada por subcontas que são objeto da controvérsia entre as partes. Uma exclusão foi unanimidade, que se referia à conta “Locação”. Entretanto, a Embargante excluiu da sua base de cálculo a subconta nº 341111050 “Compartilhamento de Plataforma” e nº 341111051 (Provisão de Receita de Voz Varejo”. A Embargada, por sua vez, excluiu apenas a conta nº 341111039 “DAF/Taxa de Gerenciamento”. A Assistente Técnica da Embargante, conforme esclarecimentos via e-mail de 18/02/2022, juntamente com documentos probantes (Anexo 01) informou que a receita denominada “DAF/Taxa de Gerenciamento” é um serviço de Telecom e a receita denominada “Compartilhamento de Plataforma” não é serviço de Telecom. Diante das explicações, a Perícia considerou as naturezas das receitas como esclarecido pela Embargante.” (grifos no original). Após a apresentação do laudo, a autarquia discordou da conclusão da perícia no que tange à receita denominada “Compartilhamento de Plataforma”. Todavia, como bem ressaltado nos esclarecimentos de ID 262294986, não trouxe a embargada aos autos qualquer prova documental ou contábil que permitisse a alteração do resultado da perícia, que, por sua vez, fundamentou-se em documentos trazidos pela embargante. Vê-se, portanto, que foram cometidos equívocos na apuração do tributo devido por ambas as partes, constatação essa expressamente ressaltada pela perita na manifestação de ID 282829883, nos seguintes termos: “3. DAS CONCLUSÕES TÉCNICAS (...) A Perícia analisou os cálculos apresentados pelas partes e concluiu que em ambas existem equívocos na formação da base de cálculo das receitas e nas deduções. (...) Observe que a Embargada desconsiderou em seus cálculos os meses em que a Embargante pagou FUST a maior, ocorrido em fevereiro e setembro, incrementando a cobrança em R$ 10.688,51. Ainda se comparado aos cálculos periciais, a cobrança apresentada pela Embargada está incrementada em R$ 25.639,61, em valores históricos.” (grifos no original) Referidas divergências, contudo, não acarretam, como consectário natural, a nulidade do título executivo, mas sim a necessidade de que seja esse retificado. A esse respeito, importa ressaltar que, uma vez apontados contabilmente os montantes e rubricas que devem ser excluídos da base de cálculo e procedida à retificação mencionada, não se verifica abalo aos requisitos de liquidez, certeza e exigibilidade. Sustenta a embargante, em caráter subsidiário, que a multa de ofício aplicada pela autoridade fiscal não seria devida, por não estar prevista na Lei nº 9.998/00, que criou o FUST, mas tão somente no Decreto nº 3.624/00. Sua alegação procede. De fato, pela leitura da CDA nº 2018.T.LIVRO01.FOLHA1711-SP (ID 17229486 – pgs. 5/6), é possível verificar que a penalidade foi imposta com fundamento no artigo 8º, do Decreto nº 3.624/00, editado para regulamentar a Lei nº 9.998/00, que instituiu a contribuição, e não pela aplicação do artigo 44, da Lei nº 9.430/96, que não é citada no título executivo. Tal decreto, todavia, não pode ser considerado lei em sentido estrito, tendo sido, inclusive, revogado, pelo Decreto nº 11.004/22, que não estipula (e nem poderia fazê-lo) qualquer tipo de penalidade pecuniária de caráter tributário. Assim, seja por ter havido infração ao princípio da reserva legal, seja pela aplicação da regra prevista no artigo 106, inciso II, alínea “c”, do Código Tributário Nacional, a multa de ofício deve ser excluída. Prejudicada, de seu turno, a alegação de impossibilidade de cômputo de juros sobre a penalidade, por ter sido esta última excluída. Por fim, a alegação de que a cobrança do encargo veiculado no Decreto Lei nº 1.025/69 constitui excesso de execução deve ser rejeitada. De fato, não há ilegalidade na referida cobrança, cuja legitimidade é reconhecida de maneira uniforme pela jurisprudência dominante, cabendo transcrever, nesse ponto, os dizeres da Súmula nº 168, do extinto Tribunal Federal de Recursos, segundo a qual: “O encargo de 20% (vinte por cento), do Decreto-lei nº 1.025, de 1969, é sempre devido nas execuções fiscais da União e substitui, nos embargos, a condenação do devedor em honorários advocatícios.” Não há que se falar em afronta à norma insculpida no artigo 85 e §§, do Código de Processo Civil, na medida em que a previsão que se pretende combater é norma específica, resolvendo-se a questão pela aplicação do princípio da especialidade. A par disso, importante salientar que o encargo em comento foi criado com o objetivo de ressarcir todas as despesas necessárias para a cobrança judicial da dívida pública da União, e não apenas a verba honorária. A circunstância de a embargada ser uma autarquia também não interfere na legitimidade da cobrança, posto que, consoante a dicção expressa do artigo 37-A, §1º da Lei nº 10.522/02, abaixo transcrito, os créditos de tais pessoas jurídicas também serão acrescidos do referido encargo legal: Art. 37-A.Os créditos das autarquias e fundações públicas federais, de qualquer natureza, não pagos nos prazos previstos na legislação, serão acrescidos de juros e multa de mora, calculados nos termos e na forma da legislação aplicável aos tributos federais. § 1º Os créditos inscritos em Dívida Ativa serão acrescidos de encargo legal, substitutivo da condenação do devedor em honorários advocatícios, calculado nos termos e na forma da legislação aplicável à Dívida Ativa da União. § 2º O disposto neste artigo não se aplica aos créditos do Banco Central do Brasil. Cabe salientar, finalmente, que as verbas acessórias incidirão sobre o valor da CDA retificada, com a exclusão dos montantes considerados indevidos, consoante a fundamentação acima. II – DISPOSITIVO
EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL (1118) Nº 5014515-47.2019.4.03.6182 / 3ª Vara de Execuções Fiscais Federal de São Paulo
Vistos.
Trata-se de Embargos à Execução opostos por PORTO SEGURO TELECOMUNICAÇÕES LTDA. em face da AGÊNCIA NACIONAL DE TELECOMUNICAÇÕES - ANATEL, que a executa no feito nº 5019940-89.2018.4.03.6103. Informa a embargante que, em razão de sua atividade social, é contribuinte do Fundo de Universalização dos Serviços de Telecomunicações (FUST), criado pela Lei nº 9.998/00. Alega que, na fiscalização realizada no Processo Administrativo nº 53500.080208.2017, foi notificada para proceder ao recolhimento da contribuição, não obstante já tivesse esse sido efetuado, por ter a autoridade fiscalizadora realizado indevido alargamento da base de cálculo do tributo, com a inclusão de receitas não advindas da prestação de serviços de telecomunicações. Alega, também, que, nesse ponto, foram indevidamente incluídas provisões mensais gerenciais, relativas à conta “provisão de receita de voz varejo”, que não possuíam caráter de receita e foram levadas à tributação quando do efetivo faturamento, razão pela qual sua consideração caracterizava cobrança em duplicidade e infração ao artigo 142, do Código Tributário Nacional. Invoca, ainda, a nulidade do título executivo, como decorrência do alargamento da base de cálculo. Em relação às verbas acessórias, argui ausência de fundamentação para a imposição da multa de ofício, que não é prevista na Lei nº 9.998/00, sustentando ainda sua desproporcionalidade. Aduz, por fim, a ilegalidade da cobrança dos juros sobre a multa de ofício e do encargo previsto no Decreto-Lei nº 1.025/69. Recebidos os embargos com efeito suspensivo (despacho de ID 24677806), a parte embargada apresentou sua impugnação (ID 30461305), por meio da qual rebateu a argumentação articulada na inicial. Instadas as partes a especificarem as provas que pretendiam produzir, requereu a embargante a produção de prova pericial (ID 31175240). A embargada requereu o julgamento da lide (ID 31912649). Pela decisão de ID 33588090, foi deferida a produção da prova, sendo o laudo anexado no documento de ID 244400097, sobre o qual as partes se manifestaram, tendo solicitado esclarecimentos suplementares (IDs 248394589 e 248394589). Prestados aqueles (ID 262294986), as partes se manifestaram novamente e fizeram outros questionamentos (IDs 266572533 e 270221495), tendo a perita os esclarecido no documento de ID 282829883. Anexadas as manifestações das partes sobre o segundo esclarecimento (IDs 289028926 e 286470700), tornaram os autos conclusos para sentença. É o relatório. D E C I D O. Por considerar que o processo está em termos para tanto, não havendo outras provas a produzir ou incidentes a resolver, passo ao julgamento da lide, nos termos do artigo 17, parágrafo único, da Lei nº 6.830/80. Sem preliminares a serem apreciadas, passo diretamente ao mérito I – DO MÉRITO Alega a embargante, em síntese, que o crédito cobrado nos autos executivos não é devido, na medida em que resulta de indevida inclusão, no procedimento de fiscalização que culminou com a inscrição em dívida ativa, de valores que não integram a base de cálculo do Fundo de Universalização dos Serviços de Telecomunicações (FUST), criado pela Lei nº 9.998/00. Sustenta, nesse aspecto, que foram indevidamente incluídas provisões mensais gerenciais, relativas à conta “provisão de receita de voz varejo”, que não possuíam caráter de receita e foram levadas à tributação quando do efetivo faturamento, razão pela qual sua consideração caracterizava cobrança em duplicidade. A prova colhida durante a instrução demonstrou que assiste parcial razão à autora. Com efeito, na execução fiscal a qual estes autos se reportam, é cobrado o chamado FUST (fundo de universalização dos serviços de telecomunicações), espécie de contribuição de intervenção no domínio econômico instituída pela Lei nº 9.998⁄00. Tal lei, em seus artigos 1º e 6º, inciso IV, dispõe que: Art. 1º Fica instituído o Fundo de Universalização dos Serviços de Telecomunicações – Fust, tendo por finalidade proporcionar recursos destinados a cobrir a parcela de custo exclusivamente atribuível ao cumprimento das obrigações de universalização de serviços de telecomunicações, que não possa ser recuperada com a exploração eficiente do serviço, nos termos do disposto no inciso II do art. 81 da Lei no 9.472, de 16 de julho de 1997. Art. 6º Constituem receitas do Fundo: (...) IV - contribuição de 1% (um por cento) sobre a receita operacional bruta, decorrente de prestação de serviços de telecomunicações nos regimes público e privado, a que se refere o inciso XI do art. 21 da Constituição Federal, excluindo-se o Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS), o Programa de Integração Social (PIS) e a Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (Cofins). A Lei 9.472⁄97, por sua vez, define os serviços de telecomunicações e os de valor adicionado em seus artigos 60, caput e §1º e 61, caput e §§, nos seguintes termos: Art. 60. Serviço de telecomunicações é o conjunto de atividades que possibilita a oferta de telecomunicação. § 1° Telecomunicação é a transmissão, emissão ou recepção, por fio, radioeletricidade, meios ópticos ou qualquer outro processo eletromagnético, de símbolos, caracteres, sinais, escritos, imagens, sons ou informações de qualquer natureza. Art. 61. Serviço de valor adicionado é a atividade que acrescenta, a um serviço de telecomunicações que lhe dá suporte e com o qual não se confunde, novas utilidades relacionadas ao acesso, armazenamento, apresentação, movimentação ou recuperação de informações. § 1º Serviço de valor adicionado não constitui serviço de telecomunicações, classificando-se seu provedor como usuário do serviço de telecomunicações que lhe dá suporte, com os direitos e deveres inerentes a essa condição. § 2° É assegurado aos interessados o uso das redes de serviços de telecomunicações para prestação de serviços de valor adicionado, cabendo à Agência, para assegurar esse direito, regular os condicionamentos, assim como o relacionamento entre aqueles e as prestadoras de serviço de telecomunicações. No caso dos autos, como explanado, a embargante impugna os valores exigidos, aduzindo que já efetuou o recolhimento integral do tributo devido e que a diferença decorre do procedimento indevido de alargamento da base de cálculo. Por se tratar de matéria cuja análise torna imprescindível a produção de prova pericial, foi esta deferida pelo juízo, tendo o laudo e os esclarecimentos posteriores sido anexados nos documentos de IDs 244400097, 262294986 e 282829883. Fixada essa premissa, observo que a expert, em todas as suas manifestações, rechaçou o argumento da autora de que os valores relativos as provisões gerenciais mensais, lançados na conta “provisão de receita de voz varejo” não constituem a receita bruta operacional prevista no artigo 6º, inciso IV, da Lei nº 9.998/00 e que sua inclusão geraria cobrança em duplicidade. Em linhas gerais, concluiu que receita deve ser conceituada como “o ingresso bruto de benefícios econômicos durante o período observado no curso das atividades ordinárias da entidade que resultam no aumento do seu patrimônio líquido, exceto os aumentos de patrimônio líquido relacionados às contribuições dos proprietários”. Ponderou, ainda, que, no que concerne ao FUST, a receita bruta operacional consiste no valor auferido na prestação de serviços de telecomunicações, pelo regime de competência, independentemente da emissão da fatura correspondente e de seu pagamento, excluídas as vendas canceladas e os descontos concedidos, segundo entendimento do Portal da Contabilidade. Com fundamento em tais conceitos, considerou a perita que as provisões constituem acréscimo de recursos na receita e, em função disso, devem ser computadas na apuração da base de cálculo da contribuição, não se caracterizando cobrança em duplicidade, porque, nos casos em que o serviço não é efetivamente prestado e não é emitida a nota fiscal correspondente, são realizados estornos que impedem a inclusão dos mesmos valores na apuração do tributo devido nos meses subsequentes. Transcrevo, abaixo, trechos do laudo (ID 244400097): “7. DAS RESPOSTAS AOS QUESITOS DA EMBARGANTE (...) (iv) Ainda levando-se em consideração a resposta ao quesito de número “ii”, existe previsão de inclusão de meras provisões efetuadas pela Embargante na base de cálculo da contribuição ao FUST: Resposta: De acordo com a legislação que institui o FUST, ela não determina em especial a inclusão na base de cálculo de provisões, em verdade, ela trata de receita operacional bruta e conforme demonstrado no capítulo 5, a provisão de receitas é uma conta contábil que fez parte da composição da conta “41103 – Receita Bruta de Serviços Telecom”, observado nos balancetes da Embargante. Neste caso, a Perícia concluiu que a empresa Embargante reconheceu uma receita no conceito do item 8 do CPC 30 (R1) como ingressos brutos de benefícios econômicos recebidos e a receber (afetando o resultado da empresa e consequentemente seu Patrimônio Líquido), denominado de provisão, porque apesar da efetivação da prestação dos serviços, não houve a emissão da nota fiscal, entendendo que tal montante é verdadeiramente um ativo, ou seja, um direito da empresa, conforme seu lançamento contábil. (...) (vi) Esclareça a Sra. Perita o conceito de “´provisões” e “receita operacional”, elucidando se é correto equiparar tais institutos na órbita contábil. Resposta: O conceito de provisão, de acordo com o CPC 25, é um passivo de prazo ou valor incertos. Contudo, a expressão provisão advém do latim provisio, de providere (prover, acautelar-se), exprime, geralmente, o ato pelo qual se provê alguma coisa. No caso concreto, a provisão denominada “Provisão de receita de voz varejo” se refere a um acréscimo de recursos na receita e não a um passivo. Isto fica evidente quando verifica-se que a contrapartida contábil do lançamento ocorre no grupo da conta 11371 – Notas Fiscais, conhecido como a conta Clientes, sua formação com base em três subcontas, incluído os mesmos valores observados no cômputo da receita sob a denominação “Provisão de receita de voz varejo” sob a denominação de Provisão de contas a receber, ou seja, um ativo. Portanto, a provisão da receita verificada na formação da receita operacional bruta refere-se ao reconhecimento de ingressos na companhia de serviços prestados, sem a emissão da respectiva nota fiscal. (...) 9. DAS CONCLUSÕES TÉCNICAS (...) 9.3. DOS BALANCETES DA EMBARGANTE (...) Já em relação à “Provisão de Receita de Voz Varejo”, as análises periciais demonstraram um entendimento contrário ao da
Diante do exposto, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTES OS EMBARGOS À EXECUÇÃO opostos por PORTO SEGURO TELECOMUNICAÇÕES LTDA. em face da AGÊNCIA NACIONAL DE TELECOMUNICAÇÕES - ANATEL, para determinar que a embargada retifique a CDA nº 2018.T.LIVRO01.FOLHA1711-SP, com a adoção de todos os parâmetros indicados pela perita nos quadros de ID 282829883 – pgs. 5/6, especialmente no que tange ao valor histórico final de R$ 74.107,37, assim como para excluir a multa de ofício fixada com fundamento no Decreto nº 3.624/00. Por conseguinte, extingo o processo com fulcro no artigo 487, inciso I, do Novo Código de Processo Civil. Em razão da sucumbência recíproca (art. 86 do CPC), deixo de condenar a embargante ao pagamento de honorários advocatícios, considerando que a sucumbência recairá sobre o valor remanescente do crédito exequendo, nos termos do disposto no Decreto-lei nº 1.025/69. No que tange aos honorários devidos ao patrono da embargante, pela embargada-exequente, fixo-os no percentual mínimo do §3º do art. 85 do CPC, de acordo com o inciso correspondente ao valor do proveito econômico obtido pela parte embargante. Custas indevidas (artigo 7º da Lei 9.289/96). Traslade-se cópia desta sentença para os autos da Execução Fiscal. Oportunamente, transitada em julgado, arquivem-se os autos, dando-se baixa na distribuição. Publicada e registrada eletronicamente. Intimem-se. São Paulo, data da assinatura eletrônica