Publicacao/Comunicacao
Intimação - Decisão
DECISÃO
EXEQUENTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL
EXECUTADO: BIOPAR CONFECCOES EM PARAMENTACAO LTDA - ME Advogados do(a)
EXECUTADO: DINOVAN DUMAS DE OLIVEIRA - SP249766, ANDRE MAGRINI BASSO - SP178395, JEAN HENRIQUE FERNANDES - SP168208, EDUARDO SOUSA MACIEL - SP209051 D E C I S Ã O BIOPAR CONFECÇÕES EM PARAMENTAÇÃO LTDA – ME apresentou exceção de pré-executividade (ID 140435956) em face da FAZENDA NACIONAL, pleiteando a suspensão dos atos de execução até o julgamento da presente medida e, ao final, o reconhecimento da necessidade de exclusão do ICMS da base de cálculo dos PIS e da COFINS, com a determinação da substituição da CDA. Aduz que, em razão do julgamento do RE nº 574.706, deve ser revisto o quantum do crédito tributário constituído na CDA para a exclusão dos valores relativos ao ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, que acarreta a exigência indevida. A exequente manifestou-se (ID 247180506) ressaltando, preliminarmente, a inadequação da via eleita, ante a ausência de prova pré-constituída que comprove o recolhimento do ICMS e sua inclusão nas bases de cálculo do PIS e da COFINS. No mérito, requer, igualmente, a rejeição da exceção de pré-executividade uma vez que os tributos em cobro referem-se aos exercícios de 2013, 2014 e 2015, anteriores ao marco temporal definido pelo Supremo Tribunal Federal na modulação dos efeitos da decisão proferida no julgamento do Recurso Extraordinário (RE) 574706. FUNDAMENTO E DECIDO DA NÃO INCIDÊNCIA DE ICMS NA BASE DE CÁLCULO DAS CONTRIBUIÇÕES AO PIS E COFINS. As questões trazidas pela excipiente demandam dilação probatória e oportunidade de ampla defesa quanto aos fatos alegados, incompatível com a via da exceção de pré-executividade. Nesse sentido a súmula 393 do Superior Tribunal de Justiça: “A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória”. In casu, a despeito de a matéria suscitada ser de direito, há necessidade de dilação probatória para demonstrar o excesso de execução, ou seja, é necessário comprovar concretamente, que na base de cálculo do PIS e da COFINS foi incluído ICMS e a sua quantificação. Nesse sentido colaciono arestos do E. TRF3: PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. SÚMULA 393 DO STJ. MATÉRIA QUE DEMANDA DILAÇÃO PROBATÓRIA. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. RECURSO DESPROVIDO. 1. Encontra-se consolidada a jurisprudência, em relação aos limites da exceção de pré-executividade,no sentido de que nela somente cabe a discussão de questão de ordem pública ou de evidente nulidade formal do título, passível de exame ex officio, e independentemente de dilação probatória. O enunciado da Súmula nº 393 do STJ também é na mesma linha: "A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória". 2. Na hipótese, em que pese o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE nº 574.706/PR, sob a sistemática da repercussão geral, tenha assentado a tese da inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, a alegação de excesso de execução não se resolve no plano do simples acolhimento da questão de direito, demandando dilação probatória, com a realização de perícia contábil, de modo a possibilitar a identificação e a quantificação da parcela tida por inexigível. 3. A Certidão de Dívida Ativa goza de presunção de certeza e liquidez, a qual somente pode ser ilidida por prova inequívoca a cargo do contribuinte, o que não ocorreu no caso concreto. E considerando a impossibilidade de produção de prova em sede de exceção de pré-executividade, tem-se por inadequado o incidente processual. Precedentes. 4. Agravo desprovido. (TRF3, Terceira Turma, Des. Fed. Nelton Agnaldo dos Santos, AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO / SP 5029072-92.2018.4.03.0000, e - DJF3 Judicial 1 DATA: 08/04/2019). AGRAVO INTERNO NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. ALEGADA INCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DA PIS E DA COFINS. MATÉRIA A SER ANALISADA EM SEDE DE EMBARGOS, À VISTA DA NECESSIDADE DE PROVA PERICIAL QUE DEMONSTRE SEM REBUÇOS QUE NO QUANTUM DA TRIBUTAÇÃO EXEQUENDA OPEROU-SE A INCLUSÃO DA CARGA FISCAL DE ICMS. RECURSO NÃO PROVIDO. 1. A exceção de pré-executividade, criação jurisprudencial, é providência processual de natureza restritíssima, viável apenas diante de situação jurídica clara e demonstrável de plano. 2. No caso concreto a suposta nulidade do título executivo sob a alegação de inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e COFINS é matéria própria de defesa nos embargos. Isso porque ainda que se se reconheça a inconstitucionalidade dessa inclusão (como feito recentemente pelo STF), é imprescindível a demonstração contábil da apuração das receitas utilizadas na composição da base de cálculo do tributo exequendo, para assim verificar se há parcela a ser excluída. Isso não pode ocorrer em sede de exceção de pré-executividade. 3. A afirmação de que a base de cálculo da dívida exequenda foi indevidamente ampliada exige prova pericial; resta, pois, infensa de apreciação nos limites estreitos da exceção de pré-executividade. 4. Agravo interno não provido. (TRF3, Sexta Turma, Des. Fed. Johonsom Di Salvo, AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO / SP 5020818-33.2018.4.03.0000, - DJF3 Judicial 1 DATA: 15/01/2019).
EXECUÇÃO FISCAL Nº 0003621-48.2016.4.03.6103 / 4ª Vara Federal de São José dos Campos
Ante o exposto, INDEFIRO os pedidos. Prossiga-se no cumprimento da decisão ID 77152219, intimando-se a executada da indisponibilidade de valores indicada nos IDs 149411261, 149411269, 149411274 e 149411277.