Publicacao/Comunicacao
Intimação - Sentença
SENTENÇA
AUTOR: JOSE ROBERTO DE SALES PAMPLONA Advogado do(a)
AUTOR: CLARICE DOMINGOS DA SILVA - SP263352
REU: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS S E N T E N Ç A
PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) Nº 5001183-95.2020.4.03.6111 / 1ª Vara Federal de Marília
Vistos. I – RELATÓRIO:
Trata-se de ação de rito comum promovida por JOSÉ ROBERTO DE SALES PAMPLONA em desfavor do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL – INSS, em que sustenta fazer jus ao benefício de aposentadoria especial ou por tempo de contribuição desde a data de entrada do requerimento (16/08/2019). Afirma ter submetido a sua atividade a exposição de agentes físicos ou biológicos e por categoria profissional no período de 04/08/1989 a 30/04/1991; de 01/09/1991 a 24/02/1993; de 13/07/1993 a 14/10/1994 e de 15/12/1994 até a data do requerimento administrativo (DER em 16/08/2019). Apresentou a autarquia a contestação no id. 40816732, com matéria preliminar de falta de interesse processual, em razão da necessidade de prévio requerimento administrativo. No mérito postulou a improcedência da ação, refutando os argumentos da petição inicial. Tratou do termo inicial do benefício e impugnou a realização de prova pericial. Réplica da parte autora foi apresentada no id. 43094008. Após determinada a juntada de formulários técnicos ou laudos periciais da empresa referente ao vínculo empregatício com a empresa Pompeia S.A, foram juntados os elementos com a petição do id. 53907362. Manifestou-se o INSS na forma do id. 57821955. Deferida a prova testemunhal (id. 105434805). Audiência realizada no id. 245072171, em que foram ouvidos o autor e as testemunhas DONIZETE DA SILVA, NIVALDO DIAS DE SOUZA e CÉSAR APARECIDO DA SILVA. Determinada a realização de prova pericial (id. 246149586). Laudos periciais foram realizados (id. 261868341). Manifestação das partes sobre o laudo. No id. 265471790, manifestação da parte autora. No id. 265475456, manifestação do réu. É a síntese do necessário. Decido. II – FUNDAMENTAÇÃO: Em que pese o inconformismo da autarquia, a perícia foi realizada em atendimento à decisão do id. 246149586, eis que a autarquia afirmou que não era possível a prova das condições ambientais por intermédio de testemunhas (id. 245944709). Anteriormente já havia questionado os documentos apresentados pela parte autora. Assim, considerando este contexto, entendeu-se pela realização de perícia técnica. Tempo Especial. A questão de fundo não é nova na jurisprudência, bem assim já enfrentada por diversas vezes neste juízo. Sustento que a contagem do tempo especial para fins de aposentadoria deve levar em consideração, no tocante à forma de comprovação, as mudanças legislativas experimentadas à época. Assim, até a vigência do Decreto nº 2.172/97, que regulamentou a Lei nº 9.032/95 e a MP 1.523/96 (convertida na Lei nº 9.528/97), o tempo especial era considerado pelas categorias profissionais estabelecidas nos Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79. Esses decretos, na dicção do artigo 292 do Decreto nº 611/92, vigoraram de forma simultânea, não havendo revogação de um pelo outro. Confira-se: (STJ, REsp 412351, Relator(a) Ministra LAURITA VAZ, DJ 17.11.2003, p. 355); (STJ, REsp 354.737/RS, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 18/11/2008, DJe 09/12/2008). Outras atividades tidas como especiais e que não se enquadravam nos referidos decretos necessitavam de comprovação por meio de perícia técnica. De igual sorte, agentes agressivos físicos como calor, ruído, frio etc., nunca dispensaram o laudo técnico, porquanto há a necessidade de avaliação quantitativa de sua incidência e a submissão ou não do agente a esses elementos de forma habitual e permanente. Quanto ao agente ruído, veja (TRF da 3ª Região, 9ª Turma, Rel. André Nekatschalow, Proc. n. 2001.03.99.046744-4-SP, DJU 21/08/03, p. 294). Em relação ao agente agressivo ruído, saliente-se o entendimento de que o nível de tolerância era de 80 dB(A) até 05/03/1997 (inclusive), uma vez que os Decretos nº 53.831/64 e 83.080/79 vigeram de forma simultânea, conforme artigo 292 do Decreto nº 611/92, não havendo revogação daquela legislação por esta, de forma que, verificando-se divergência entre as duas normas, deverá prevalecer aquela mais favorável ao segurado. Posteriormente, em razão do Decreto nº 2.172/97, o nível de tolerância ao ruído foi elevado para 90 dB(A), o que perdurou até 18/11/2003, passando, então, a 85 dB(A), por força do Decreto nº 4.882/2003, publicado em 19/11/2003. Na falta de laudo técnico, é perfeitamente válida a adoção do Perfil Profissiográfico Previdenciário – PPP como prova do tempo especial (cf. julgado do TRF da 3ª. Região, 10ª Turma, Rel. Sérgio Nascimento, A.M.S. 2007.61.03.004764-6-SP, DJF3 CJ1 18/11/2009, p. 2.719), desde que tenha o preenchimento adequado, baseado em avaliação feita por médico ou engenheiro do trabalho perfeitamente identificado. Sobre o fornecimento e o uso de Equipamento de Proteção Individual – EPI, saliente-se que o Supremo Tribunal Federal fixou o entendimento de que a eficácia do Equipamento de Proteção Individual - EPI não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria, no caso de o segurado estar exposto ao agente nocivo ruído. No mais, quanto a outros agentes agressivos, a prova deve ser concreta da eficiência do referido equipamento, não sendo suficiente mera menção de o equipamento ser eficaz. Por fim, os percentuais de conversão do tempo especial em comum são os vigentes na época do requerimento da aposentadoria, na forma do art. 70 e § 1º, incluído pelo Decreto 4.827/2003, assim como pelo art. 188-P, §§ 5º e 6º, incluído pelo Decreto nº 10.410/2020, ambos do Decreto 3.048/99. Ainda, diante da exegese do Colendo STJ (Resp 1108945/RS, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 23/06/2009, DJe 03/08/2009), não há data limite para a contagem do tempo especial e sua respectiva conversão, até a vigência da EC 103/2019. Ainda, oportuno mencionar, quanto aos períodos em gozo de auxílio-doença, que deve ser aplicada a tese firmada pelo STJ no Tema Repetitivo 998, verbis: “O segurado que exerce atividades em condições especiais, quando em gozo de auxílio-doença, seja acidentário ou previdenciário, faz jus ao cômputo desse mesmo período como tempo de serviço especial”. Logo, os interregnos em gozo de auxílio-doença em que reconhecida a especialidade do trabalho também devem ser considerados como especiais. O caso dos autos. Sustenta a natureza especial da atividade nos períodos de 04/08/1989 a 30/04/1991; 01/09/1991 a 24/02/1993; de 13/07/1993 a 14/10/1994 e de 15/12/1994 a 16/08/2019. (i) Nos períodos de 04/08/1989 a 30/04/1991; 01/09/1991 a 24/02/1993 o autor desempenhou atividades em granja. Os alegados agentes químicos e biológicos não foram identificados pela perícia. Ruído foi identificado quando da avaliação pericial nas esteiras transportadoras (id. 261868345, p. 7). E, desta forma, assim observou o perito (p. 12): “O nível de exposição apurado ao ruído foi de 92,1 dB(A) (Anexo III), com exposição habitual e permanente estando acima do previsto no Anexo 1 da NR-15 de 85 dB(A), sendo as atividades consideradas insalubres. Não havendo dúvidas quanto a representatividade da amostragem da dosimetria de ruído obtida, de acordo com a Legislação Previdenciária há enquadramento como atividade especial em todos os períodos laborados: Períodos de 04/08/1989 a 30/04/1991 e 01/09/1991 a 24/02/1993 na função trabalhador rural na empresa Issao Iwamoto e Outros, conforme Decreto nº 53.831/64 código 1.1.6 com enquadramento acima de 80 dB(A).” Contudo, o registro de trabalho do autor (id. 37003663) coloca o autor na condição de trabalhador rural, de modo que a descrição de suas funções e mesmo o agente agressivo indicado na petição inicial (exposição a agentes biológicos), demonstra que o contato que o autor teria com as máquinas que originariam o ruído indicado no laudo pericial seria esporádico e não habitual e permanente. Segundo relatado pela perícia judicial as atividades do autor reforçam esse raciocínio: “Retirar as galinhas mortas dos ranchos 2x por semana e colocá-las na carriola para serem jogadas em local apropriado; coletar ovos nos ranchos; alimentar as aves com ração (mistura de calcário granulado, milho, soja); realizar a coleta dos excrementos das aves utilizando pá manual e saco de lixo; fazer a classificação dos ovos, retirando os ovos com defeitos; auxiliar no carregamento dos caminhões quando solicitado”. Essa descrição da atividade coincide com o depoimento pessoal do autor na audiência (id. 245075740) e, neste mesmo sentido, a prova testemunhal (id. 245075747), em que buscou individualizar a especialidade do trabalho do autor no contato com esterco, tratamento das galinhas e recolhimento dos animais doentes e mortos, além do trabalho tipicamente rural de “carpir café”, quando o serviço da granja estava menor, embora ficassem mais tempo na granja (id. 245077045 e 245077027). Destarte, toda a alegação da parte autora repousa na existência de agente biológico, tendo em conta o contato com “galinhas mortas”, coleta de ovos no “rancho”, coleta de “excrementos” e “tratamento dos animais”, sendo que a classificação de ovos e a retirada é uma das várias atividades do autor. Porém, risco biológico não foi identificado na perícia (id. 261868345), logo, não é possível reconhecer a natureza especial da atividade do autor. Assim, embora a perícia tenha identificado o agente agressivo ruído, não há, pelas atribuições do autor, estar sujeito a tal agente insalubre visto na perícia feita na atualidade. E como se sabe, a conclusão pericial não é vinculativa ao juízo, que faz uma análise crítica ao material probatório em conjunto. Logo, não verifico a natureza especial das atividades do autor nos períodos de 04/08/1989 a 30/04/1991; 01/09/1991 a 24/02/1993 na função de trabalhador rural. (ii) Quanto ao período de 13/07/1993 a 14/10/1994, assevera o autor que trabalhou em “serviços gerais” e pede o enquadramento por categoria econômica. Não existe o enquadramento por categoria econômica no desempenho de serviços gerais. Assim, o que se vê é que é necessária a avaliação dos agentes agressivos no ambiente de trabalho. A perícia técnica avaliou que o autor trabalhava no setor de Tubitos da Pompeia S/A Indústria e Comércio. Contudo, na análise das atribuições do autor em avaliação da função paradigma, concluiu a perícia que o nível sonoro era superior ao limite de tolerância: “O nível de exposição apurado ao ruído foi de 93,3 dB(A) (Anexo III), com exposição habitual e permanente estando acima do previsto no Anexo 1 da NR-15 de 85 dB(A), sendo as atividades consideradas insalubres. Não havendo dúvidas quanto a representatividade da amostragem da dosimetria de ruído obtida, de acordo com a Legislação Previdenciária há enquadramento como atividade especial em todo o período laborado: Período de 13/07/1993 a 14/10/1994 na função serviços gerais na empresa Pompéia S/A Indústria e Comércio, conforme Decreto nº 53.831/64 código 1.1.6 com enquadramento acima de 80 dB(A). 6.1.1.2 RISCO FÍSICO – RUÍDO DE IMPACTO” (id. 261868346). Bem por isso, considerando as atividades desenvolvidas junto ao ambiente fabril, reconheço a natureza especial do aludido interregno de 13/07/1993 a 14/10/1994, tal como evidenciado no laudo pericial. (iii) Por fim, a parte autora também alega a natureza especial do interregno de 15/12/1994 a 16/08/2019. Neste período, o autor trabalhava como fosfatizador na BRUDDEN EQUIPAMENTOS LTDA. No entanto, consoante profissiografia do autor, o mesmo desempenhou outras atribuições na mesma empresa. O laudo técnico da empresa, trazido com a petição inicial, indica a neutralização dos agentes químicos. Questiona a parte autora o laudo, porquanto o autor recebia adicional de insalubridade em seu holerite. Como é de conhecimento, os requisitos para a concessão do adicional de insalubridade nem sempre são os mesmos para o reconhecimento da atividade especial, dada a natureza dos direitos sociais envolvidos. O trabalhista admite certa dose de composição. Logo, somente esse motivo não é suficiente para inquinar o laudo lavrado pela empresa. Contudo, a observar a perícia judicial (id. 261868350), observou-se divergência quanto a aferição do ruído: “Período de 15/12/1994 a 05/03/1997 na função fosfatizador, conforme Decreto nº 53.831/64 código 1.1.6 com enquadramento acima de 80 dB(A). Período de 02/06/1997 a 29/02/2004 função pintor de produção, conforme Decreto nº 2.172/97 código 2.0.1 com enquadramento acima de 90 dB(A) e Decreto 3.048/99 modificado pelo Decreto 4.882/2003 código 2.0.1 com enquadramento acima de 85 dB(A). Referente ao período laborado entre 06/03/1997 a 01/06/1997, conforme o Decreto da Legislação Previdenciária nº 2.172/97, o enquadramento para esse período é feito com o valor de ruído acima de 90 dB(A). O nível de exposição apurado nesse intervalo para a função fosfatizador foi de 82,9 dB(A) permanecendo abaixo, motivo pelo não enquadramento como especial nesse período. Quantos aos demais períodos, os níveis de pressão sonora apurados estavam abaixo de 85 dB(A), não havendo enquadramento para as atividades conforme Decreto nº 4.882/2003.” Desta forma, a perícia judicial constatou na atividade do autor a sujeição a níveis superiores à tolerância ao ruído nos períodos de 15/12/1994 a 05/03/1997 (na função de fosfatizador) e de 02/06/1997 a 29/02/2004 (na função de pintor de produção). Quanto aos agentes químicos, a perícia analisou a existência e nível de concentração de vapores no ambiente de trabalho do autor e, por fim, a composição das tintas utilizadas na época em comparação com as tintas atuais. Em minudente trabalho conclui que: “Para a função exercida pelo autor como Fosfatizador suas atividades o expunham ao contato com vapores/gases de agentes agressivos presentes nas etapas dos banhos químicos (ácido fosfórico, ácido nítrico, ácido sulfúrico, hidróxido de sódio).” E conclui: “A empresa apresentou o recibo de entrega dos equipamentos (Anexo IV), porém o para o período laborado não há registro de comprovação do fornecimento dos EPIs. O uso de máscara de proteção respiratória com filtros específicos para gases e vapores seria suficiente para neutralizar os riscos à saúde do autor. Portanto, há o enquadramento como atividade especial no período abaixo laborado: Período de 15/12/1994 a 01/06/1997 na função fosfatizador, conforme Decreto nº 53.831/64 código 1.2.9” Todavia, quanto aos demais períodos: “Os dados quantitativos mostraram que em ambos os setores as concentrações dos agentes nocivos no ambiente de trabalho estão abaixo do limite de tolerância e também abaixo do nível de ação. Em conformidade com o que preconiza a NR-9 - Avaliação e Controle das Exposições Ocupacionais a Agentes Físicos, Químicos e Biológicos, considera-se nível de ação o valor acima do qual devem ser iniciadas ações preventivas de forma a minimizar a probabilidade de que as exposições a agentes ambientais ultrapassem os limites de exposição que no caso para os agentes químicos, a metade dos valores dos limites de tolerância.
Diante do exposto, as condições dos ambientes de trabalho nos setores avaliados são consideradas salubres” Logo, especial o período de 15/12/1994 a 01/06/1997 e não os interregnos de 02/06/1997 a 29/02/2004 e de 01/03/2017 a 31/12/2018, quanto ao agente químico. Na análise da atividade de montador do autor, na mesma empresa, a perícia observou o contato habitual e permanente com agente químico hidrocarboneto, em razão do uso de graxa lubrificante nas montagens dos equipamentos: “De acordo com a inspeção qualitativa, durante o período laborado como montador foi identificado o agente químico hidrocarboneto e outros compostos de carbono proveniente do uso graxa lubrificante nas montagens dos equipamentos produzidos”. E, por não haver a comprovação de fornecimento de equipamento individual, afirmou a perita: “A empresa apresentou comprovante de entrega de controle de EPIs do creme de proteção para as mãos resistente a óleo mineral com CA 9611 (Anexo IV). Entretanto, consta somente a data de entrega do creme protetivo em 06/12/2007. Não foi comprovada a entrega regular do fornecimento do equipamento que seria suficiente para neutralizar o contato com a exposição ao agente insalubre”. Em que pese a conclusão da perícia quanto a atividade de montador, descrita no laudo, ([r]ealizar a montagem dos aparelhos de ginásticas utilizando ferramentas manuais, apertadeira, parafusadeira, prensa hidráulica, furadeira elétrica, outros e graxa lubrificante) que o uso da graxa é apenas uma das atribuições da atividade mencionada, demonstrando, muito mais se tratar de apenas contato ocasional com tal agente químico. Destarte, discordo desta parte do trabalho pericial, em que presumiu o contato habitual e permanente com o referido agente insalubre. As atividades de “Conferente de Cargas/Materiais” e de “Inspetor de Qualidade”, do mesmo modo que visto pela perícia, não possuem elementos a indicar insalubridade além do que foi devidamente avaliado. Desta forma, reconheço apenas a natureza especial do período de 15/12/1994 a 01/06/1997 quanto ao aludido agente químico. Em suma, há de se acolher o período especial de 13/07/1993 a 14/10/1994 (ruído); 15/12/1994 a 05/03/1997 (ruído); 02/06/1997 a 29/02/2004 (ruído); e 15/12/1994 a 01/06/1997 (agente químico). Da concessão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição. Assim, considerando os registros constantes nas Carteiras de Trabalho e convertendo-se em tempo comum os períodos de atividade especial ora reconhecidos (de 13/07/1993 a 14/10/1994 e de 15/12/1994 a 29/02/2004), verifica-se que o autor contava 32 anos, 3 meses e 29 dias de tempo de serviço até o requerimento administrativo formulado em 16/08/2019, conforme contagem entabulada no arquivo anexo, insuficientes, portanto, para obtenção de aposentadoria integral por tempo de contribuição nos moldes anteriores à vigência da EC 103/2019, em que são necessários 35 (trinta e cinco) anos para o homem (artigo 201, § 7º, da CF/88). Por fim, considerando o pedido de reafirmação da DER, verifica-se que o autor alcança até 01/10/2022 o montante de 35 anos, 5 meses e 14 dias de tempo de contribuição e 47 anos de idade, o que também não basta para obtenção da aposentadoria por tempo de contribuição nos moldes hoje vigentes, porquanto não cumpridas quaisquer das regras de transição estabelecidas na EC 103/2019. Com efeito, o autor, nascido em 02/02/1975 (id 37003661), contava 44 anos de idade em 13/11/2019, de modo que não cumpre os requisitos cumulativos exigidos pelos artigos 16 e 20 da EC 103/2019. Também não alcança os pontos necessários exigidos pelo art. 15, II, § 1º, da EC 103/2019. Não implementa, outrossim, o tempo mínimo de 33 anos de contribuição estabelecido no artigo 17, da EC 103/2019. Logo, incomprovado o preenchimento dos requisitos para a concessão da aposentadoria por tempo de contribuição, o pedido de concessão de benefício não prospera, restando tão-somente o reconhecimento dos períodos de labor sob condições especiais aos quais acima se aludiu. III – DISPOSITIVO: Diante de todo o exposto, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE o pedido de reconhecimento de tempo de serviço, resolvendo o mérito nos termos do artigo 487, I, do CPC, para o fim de declarar trabalhado pelo autor sob condições especiais os períodos de 13/07/1993 a 14/10/1994 e de 15/12/1994 a 29/02/2004. JULGO IMPROCEDENTE, contudo, o pedido de concessão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, diante da falta de tempo de serviço para tanto, conforme exposto na fundamentação. Considerando a sucumbência recíproca, condeno o réu a arcar com a verba honorária no importe de 10% (dez por cento) sobre o valor dado à causa, devidamente atualizado, em favor da advogada do autor e, igualmente, condeno o autor no pagamento do mesmo percentual em favor do INSS, sujeito o pagamento, no entanto, à mudança de sua situação econômica, na forma prevista pela lei processual. Sem custas, em virtude da gratuidade conferida à parte autora. Reembolso de metade dos honorários periciais adiantados à conta da Justiça deve ser suportado pelo réu (art. 6º da Resolução CJF nº 558/2007). Em atenção ao disposto no Provimento Conjunto n.º 69, de 08 de novembro de 2006, da Corregedoria-Geral da Justiça Federal da 3.ª Região e da Coordenadoria dos Juizados Especiais Federais da 3.ª Região, registro que foram acolhidos judicialmente os períodos de 13/07/1993 a 14/10/1994 e de 15/12/1994 a 29/02/2004 como tempo de serviço especial em favor do autor JOSÉ ROBERTO DE SALES PAMPLONA, filho de Maria Cassiano de Sales Pamplona, portador da cédula de identidade RG 28.908.583-SSP/SP, inscrito no CPF sob nº 200.734.528-58, com endereço na Av. João Zanguetim, 186, Jd. América, em Pompéia, SP. Oportunamente, arquivem-se os autos, com as cautelas de praxe. Sentença registrada eletronicamente. Publique-se. Intimem-se. MARíLIA, 18 de novembro de 2022. ALEXANDRE SORMANI Juiz Federal