Publicacao/Comunicacao
Intimação - sentença
SENTENÇA
APELANTE: CELIO DONIZETE ERNESTO, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS Advogado do(a)
APELANTE: MARCELO BASSI - SP204334-N
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, CELIO DONIZETE ERNESTO Advogado do(a)
APELADO: MARCELO BASSI - SP204334-N OUTROS PARTICIPANTES: PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 9ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5002443-70.2021.4.03.6113 RELATOR: Gab. 31 - DES. FED. DALDICE SANTANA
APELANTE: CELIO DONIZETE ERNESTO, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS Advogado do(a)
APELANTE: MARCELO BASSI - SP204334-N
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, CELIO DONIZETE ERNESTO Advogado do(a)
APELADO: MARCELO BASSI - SP204334-N R E L A T Ó R I O
APELANTE: CELIO DONIZETE ERNESTO, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS Advogado do(a)
APELANTE: MARCELO BASSI - SP204334-N
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, CELIO DONIZETE ERNESTO Advogado do(a)
APELADO: MARCELO BASSI - SP204334-N V O T O Os recursos atendem aos pressupostos de admissibilidade e merecem ser conhecidos. Inicialmente, não é o caso de ter por interposta a remessa oficial, pois a sentença foi proferida na vigência do atual Código de Processo Civil (CPC), cujo artigo 496, § 3º, I, afasta a exigência do duplo grau de jurisdição quando a condenação ou o proveito econômico for inferior a 1.000 (mil) salários mínimos. No caso, à evidência, esse montante não é alcançado, devendo a certeza matemática prevalecer sobre o teor da Súmula n. 490 do Superior Tribunal de Justiça. Compulsados os autos, não está configurado o alegado cerceamento de defesa. Quanto ao pedido de produção de prova pericial, cabia à parte autora, nos termos do artigo 373, I, do Código de Processo (CPC), o ônus de comprovar a veracidade dos fatos constitutivos do direito invocado, por meio de prova suficiente e segura. Nesse passo, a fim de demonstrar a natureza especial do labor desenvolvido nos lapsos vindicados, deve a parte suplicante carrear documentos aptos certificadores das condições insalubres em que permaneceu exposta, com habitualidade e permanência, como formulários padrão e laudos técnicos individualizados, cabendo ao magistrado, em caso de dúvida fundada, o deferimento de prova pericial para confrontação do material reunido à exordial. A respeito da perícia por similaridade, embora seja aceita pela jurisprudência como meio adequado para a prova da condição de trabalho especial, deve se restringir à hipótese de a empresa da prestação laboral encontrar-se inativa (REsp 1370229/RS, MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 25/2/2014; RESP 201700371993, HERMAN BENJAMIN, STJ - SEGUNDA TURMA, DJE DATA: 2/5/2017). No mais, compete ao juiz a condução do processo, cabendo-lhe apreciar a questão de acordo com o que está sendo debatido. Dessa forma, o juiz não está obrigado a decidir a lide conforme pleiteado pelas partes, mas, sim, conforme seu livre convencimento, fundado em fatos, provas, jurisprudência, aspectos ligados ao tema e legislação que entender aplicável ao caso. Se não houver dúvida fundada sobre as condições em que o segurado desenvolveu suas atividades laborativas, despicienda revela-se a produção de prova pericial para o julgamento da causa e, por consequência, não estará configurado cerceamento de defesa ou violação de ordem constitucional ou legal. No caso dos autos, a parte autora alega que o Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP) fornecido pela ex-empregadora não retrata fielmente as circunstâncias do trabalho desempenhado, de modo a tornar necessária a produção de prova pericial para a constatação da existência de agentes nocivos à saúde. No entanto, verifica-se que a parte requerente juntou Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP) em seu nome, regularmente emitido, ou seja, documento suficiente para o deslinde da demanda. Cumpre salientar que o PPP, previsto na Lei n. 9.528/1997, por retratar as características do trabalho do segurado e trazer a identificação do engenheiro ou perito responsável pela avaliação das condições ambientais, é apto, portanto, a comprovar o exercício de atividade sob condições especiais, fazendo às vezes de laudo técnico. As informações constantes no PPP, prestadas pela empresa, são presumivelmente verídicas, sob pena de o responsável incorrer em crime de falsificação de documento público. Em suma, não configura cerceamento de defesa a não realização de novas provas, inclusive a produção de perícia, pois esta se destina ao convencimento do juiz, consoante o artigo 371 c/c o artigo 479 do Código de Processo Civil (CPC), podendo ser indeferido o pleito neste particular em caso de sua desnecessidade. Dessa forma, não se verifica a necessidade de anulação do julgado para produção de novas provas, haja vista a presença nos autos de elementos suficientes ao julgamento da lide. Ademais, a decisão judicial está suficientemente fundamentada e atende ao princípio do livre convencimento do juiz, sem qualquer vício formal que justifique sua anulação. Assim, rejeito as preliminares suscitadas. Feitas essas considerações, passo à análise das demais questões trazidas a julgamento. Da atividade especial Consoante assente jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (STJ), a caracterização e a comprovação do tempo de atividade exercida sob condições especiais é disciplinada pela lei em vigor à época da prestação laboral. Ademais, as regras para possível conversão entre tempos de serviço especial e comum é determinada pela legislação vigente na data do preenchimento dos requisitos exigidos à concessão do benefício, independentemente da época de efetivo exercício da atividade. Nesse sentido, destaco teses fixadas pelo STJ em precedentes vinculantes: Tema Repetitivo 422: Permanece a possibilidade de conversão do tempo de serviço exercido em atividades especiais para comum após 1998, pois a partir da última reedição da MP n. 1.663, parcialmente convertida na Lei 9.711/1998, a norma tornou-se definitiva sem a parte do texto que revogava o referido § 5º do art. 57 da Lei n. 8.213/1991. Tema Repetitivo 546: A lei vigente por ocasião da aposentadoria é a aplicável ao direito à conversão entre tempos de serviço especial e comum, independentemente do regime jurídico à época da prestação do serviço. Efetivamente, até a data da promulgação da Emenda Constitucional (EC) n. 103/2019 remanesceu na legislação previdenciária a possibilidade de conversão de tempo de atividade sob condições especiais em tempo de atividade comum, consoante fatores de conversão indicados no artigo 70 do Decreto n. 3.048/1999 (Regulamento da Previdência Social), com a redação dada pelo Decreto n. 4.827/2003. Entretanto, desde a entrada em vigor dessa Emenda (13/11/2019) está vedada a conversão de tempo especial em comum, consoante regra inserta em seu artigo 25, § 2º: “Será reconhecida a conversão de tempo especial em comum, na forma prevista na Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991, ao segurado do Regime Geral de Previdência Social que comprovar tempo de efetivo exercício de atividade sujeita a condições especiais que efetivamente prejudiquem a saúde, cumprido até a data de entrada em vigor desta Emenda Constitucional, vedada a conversão para o tempo cumprido após esta data.” De fato, a vedação refere-se tão-somente à conversão de tempo e não há impedimento ao reconhecimento de atividade exercida sob condições especiais depois da vigência da EC n. 103/2019, sobretudo por remanescer a possibilidade de obtenção de aposentadoria especial nos termos do seu artigo 19, § 1º, I. Assim, retomando a questão acerca da caracterização e da comprovação da atividade exercida em condições especiais, tem-se a seguinte evolução normativa: a) para o período até 28/4/1995, quando vigente a Lei n. 3.807/1960 (Lei Orgânica da Previdência Social) e suas alterações e, posteriormente, a Lei n. 8.213/1991, em sua redação original (artigos 57 e 58), é possível o reconhecimento da especialidade do trabalho se houver o enquadramento da categoria profissional nos Decretos n. 53.831/1964 (Quadro Anexo - 2ª parte) e 83.080/1979 (Anexo II), ou na legislação especial, ou se demonstrada a sujeição do segurado a agentes nocivos por qualquer meio de prova (exceto para ruído e calor, casos em que sempre se exigiu a aferição mediante perícia técnica); b) para o período de 29/4/1995 (data de extinção do enquadramento por categoria profissional) até 5/3/1997 (quando vigentes as alterações introduzidas pela Lei n. 9.032/1995 no artigo 57 da Lei n. 8.213/1991), faz-se necessária a demonstração efetiva de exposição, de forma permanente, não ocasional nem intermitente, a agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, por qualquer meio de prova, considerando-se suficiente a apresentação de formulário-padrão preenchido pelo empregador (SB40 ou DSS8030), sem a exigência de embasamento em laudo técnico, salvo ruído e calor; c) desde 6/3/1997, data da entrada em vigor do Decreto n. 2.172/1997, que regulamentou as disposições introduzidas no artigo 58 da Lei n. 8.213/1991 (Lei de Benefícios) pela Medida Provisória n. 1.523/1996 (convertida na Lei n. 9.528/1997): passou-se a exigir, para fins de reconhecimento de tempo de serviço especial, a comprovação da efetiva sujeição do segurado a agentes agressivos pela apresentação de formulário-padrão, fundado em laudo técnico, ou mediante perícia técnica; d) após 1º/1/2004, conforme estabelecido na Instrução Normativa INSS/DC n. 99/2003, artigo 148, o Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), instituído pelo artigo 58, § 4º, da Lei n. 9.528/1997, passou a ser indispensável para a análise da atividade especial requerida. Esse documento substituiu os antigos formulários (SB-40, DSS-8030 ou DIRBEN-8030) e, desde que regularmente preenchido, inclusive com a indicação dos profissionais legalmente habilitados (engenheiro ou médico de segurança do trabalho), responsáveis pelos registros ambientais, exime o segurado da apresentação do laudo técnico em juízo. A propósito, a lei não exige a contemporaneidade desses documentos (laudo técnico e PPP). É certo, ainda, que em razão dos muitos avanços tecnológicos e da fiscalização trabalhista, as circunstâncias agressivas em que o labor era prestado tendem a atenuar-se no decorrer do tempo. Do agente nocivo ruído Especificamente quanto ao agente nocivo ruído, são consideradas insalubres as atividades que expõem o segurado aos seguintes níveis de pressão sonora, consoante previsão dos decretos regulamentadores: (i) até 5/3/1997 – ruído superior a 80 decibéis (Anexo do Decreto n. 53.831/1964); (ii) de 6/3/1997 a 18/11/2003 - ruído superior a 90 decibéis (Anexo IV dos Decretos n. 2.172/1997 e 3.048/1999, na redação original); (iii) desde 19/11/2003 - ruído superior a 85 decibéis (Anexo IV do Decreto n. 3.048/1999, com a alteração introduzida pelo Decreto n. 4.882/2003). Quanto a esse aspecto, o STJ, em sede de recurso repetitivo (Tema 694), consolidou entendimento acerca da inviabilidade da aplicação retroativa do decreto que reduziu o limite de ruído no ambiente de trabalho (de 90 para 85 dB) para configuração do tempo de serviço especial (REsp Repetitivo n. 1.398.260). No mais, possível utilização de metodologia diversa não desnatura a especialidade do período, uma vez constatada a exposição a ruído superior ao limite considerado salubre e comprovado por meio de PPP ou laudo técnico, consoante jurisprudência desta Corte (Ap – Apelação Cível - 2306086 0015578-27.2018.4.03.9999, Desembargadora Federal Inês Virgínia – 7ª Turma, e-DJF3 Judicial 1 Data: 7/12/2018; Ap – Apelação Cível - 3652270007103-66.2015.4.03.6126, Desembargador Federal Baptista Pereira – 10ª Turma, e-DJF3 Judicial 1 Data: 19/7/2017). Do Equipamento de Proteção Individual - EPI Com a edição da Medida Provisória n. 1.729/1998 (convertida na Lei n. 9.732/1998), foi inserida na legislação previdenciária a exigência de informação, no laudo técnico de condições ambientais do trabalho, quanto à utilização do Equipamento de Proteção Individual (EPI). Desde então, com amparo na informação sobre a eficácia do EPI, a autarquia deixou de promover o enquadramento especial das atividades desenvolvidas posteriormente a 3/12/1998. Entretanto, o Supremo Tribunal Federal (STF), ao apreciar o ARE n. 664.335, em regime de repercussão geral, fixou as seguintes teses sobre a questão: (i) se o EPI for realmente capaz de neutralizar a nocividade, não haverá respaldo ao enquadramento especial; (ii) havendo, no caso concreto, divergência ou dúvida sobre a real eficácia do EPI para descaracterizar completamente a nocividade, deve-se optar pelo reconhecimento da especialidade; (iii) na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites de tolerância, a utilização do EPI não afasta a nocividade do agente. Quanto a esses aspectos, sublinhe-se o fato de que o campo "EPI Eficaz (S/N)" constante no Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP) é preenchido pelo empregador considerando-se, tão somente, se houve ou não atenuação dos fatores de risco, consoante determinam as respectivas instruções de preenchimento previstas nas normas regulamentares. Vale dizer: essa informação não se refere à real eficácia do EPI para descaracterizar a nocividade do agente. Da fonte de custeio Questões afetas ao recolhimento de contribuições específicas para o custeio da aposentadoria especial, não devem, em tese, influir no reconhecimento da atividade exercida sob condições especiais pelo segurado empregado, à vista dos princípios da solidariedade e da automaticidade (artigo 30, I, da Lei n. 8.212/1991), aplicáveis neste enfoque. Pelos mesmos motivos, não cabe cogitar de violação à regra inscrita no artigo 195, § 5º, da Constituição Federal de 1988 (CF/1988). A propósito, segundo jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (STF), os benefícios criados diretamente pela própria Constituição, como é o caso do benefício em debate, não se submetem ao comando dessa norma, cuja regra dirige-se à legislação ordinária posterior que venha a criar novo benefício ou a majorar e estender benefício já existente. Nesse sentido: ADI n. 352-6, Plenário, Rel. Ministro Sepúlveda Pertence, julgada em 30.10.1997; RE n. 220.742-6, Segunda Turma, Rel. Ministro Néri da Silveira, julgado em 03.03.1998; AI n. 614.268 AgR, Primeira Turma, Rel. Ministro Ricardo Lewandowski, julgado em 20.11.2007. Do caso concreto Examinados os autos, verifica-se que é possível o enquadramento, como especial, dos interstícios controversos de: (i) 9/4/1991 a 28/4/1995 – Perfil Profissiográfico Previdenciário – PPP descreve as atividades da parte autora, com indicação da Classificação Brasileira de Ocupações – CBO correspondente à do "motorista de caminhão” e “ajudante de motorista de caminhão”, situação que permite o enquadramento, em razão da atividade (até 28/4/1995), nos códigos 2.4.4 do anexo do Decreto n. 53.831/1964 e 2.4.2 do anexo do Decreto n. 83.080/1979. Nesse sentido: STJ - RESP 415298 - Relator Arnaldo Esteves Lima - Quinta Turma - DJ DATA: 19/06/2006 Página: 00176; TRF 3ª - AC n. 2001.03.99.041797-0/SP; 9ª Turma; Rel. Des. Federal Marisa Santos; julgado em 24/11/2008; DJU 11/2/2009, p. 1304; TRF 3 - AC 200503990198475 - Relatora Giselle França - Turma Suplementar da Terceira Seção - DJF3 CJ1 DATA: 10/09/2009 Página: 1696. (ii) 29/4/1995 a 5/3/1997 - Perfil Profissiográfico Previdenciário – PPP revela, para esse período e para o indicado no item (i) acima, a exposição habitual e permanente ao agente nocivo ruído em níveis superiores aos limites de tolerância previstos na norma regulamentar. É relevante destacar que o reconhecimento da especialidade em relação a somente um agente nocivo já é suficiente para a sua caracterização. Contudo, não prospera o pedido de reconhecimento da atividade especial do período remanescente de 6/3/1997 a 12/11/2019, pois o PPP emitido regularmente evidencia a exposição ao agente nocivo “ruído” abaixo dos limites de tolerância. Ademais, o agente nocivo “vibração de corpo inteiro” indicado na prova emprestada de terceiro não é suficiente para se considerar as atividades de “motorista” como de natureza especial, uma vez que esse fator de risco, conquanto previsto nos Decretos n. 2.172/1997 e 3.048/1999, refere-se às atividades pesadas, desenvolvidas com perfuratrizes e marteletes pneumáticos. Nessa esteira, veja-se a orientação jurisprudencial firmada nesta Corte: TRF 3ª Região, Sétima Turma, Ap - Apelação Cível - 2142297 - 0004104-95.2015.4.03.6141, Rel. Desembargador Federal Paulo Domingues, Julgado em 08/04/2019, e-DJF3: 23/4/2019. Assim, prospera o enquadramento, apenas, dos interstícios já reconhecidos pelo Juízo a quo, ora mantidos. Nessas circunstâncias, a parte autora não conta mais de 25 (vinte e cinco) anos de trabalho em atividade especial e, desse modo, não faz jus à concessão do benefício de aposentadoria especial, nos termos do artigo 57 e parágrafos da Lei n. 8.213/1991. Além disso, a parte autora não tem direito à aposentadoria por tempo de contribuição, pois, não obstante o reconhecimento de parte dos períodos como tempo especial, não se faz presente o requisito temporal na data da EC n. 20/1998, consoante o artigo 52 da Lei n. 8.213/1991, no último dia de vigência das regras pré-reforma da Previdência - art. 3º da EC 103/2019 e nem na data do requerimento administrativo (DER), nos termos do artigo 201, § 7º, inciso I, da Constituição Federal, com a redação dada pela EC n. 103/2019 ou pelas regras de transição nela previstas. Ainda que admitida a reafirmação da DER, conforme tese firmada no Tema Repetitivo n. 995, do STJ (REsp n. 1.727.063/SP, 1.727.064/SP e 1.727.069/SP), não é o caso de deferimento dos benefícios postulados, porquanto não preenchido o requisito temporal em momento posterior. Em virtude de sucumbência recíproca e da vedação à compensação (art. 85, § 14, da Lei n. 13.105/2015), os honorários advocatícios, arbitrados em 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa, serão distribuídos entre os litigantes (art. 86 do CPC) na proporção de 30% (trinta por cento) em desfavor do INSS e 70% (setenta por cento) em desfavor da parte autora, ficando, porém, em relação a esta, suspensa a exigibilidade, por tratar-se de beneficiária da justiça gratuita (art. 98, § 3º, do CPC). No que concerne ao prequestionamento suscitado, assinalo não ter havido contrariedade alguma à legislação federal ou a dispositivos constitucionais.
Acórdão - PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 9ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5002443-70.2021.4.03.6113 RELATOR: Gab. 31 - DES. FED. DALDICE SANTANA
Trata-se de ação de conhecimento proposta em face do Instituto Nacional do Seguro Social (INSS), na qual a parte autora pleiteia o reconhecimento de tempo de serviço especial, com vistas à concessão de aposentadoria especial ou, subsidiariamente, aposentadoria por tempo de contribuição. A sentença julgou parcialmente procedente o pedido para enquadrar como atividade especial o período de 9/4/1991 a 5/3/1997, bem como determinar a averbação respectiva. Decisão não submetida ao reexame necessário. Não resignada, a parte autora interpôs apelação, na qual aduz, preliminarmente, a ocorrência de cerceamento de defesa e necessidade de elaboração de laudo pericial. No mérito, requer o reconhecimento de todo o período descrito na exordial, com o consequente deferimento da aposentadoria especial ou por tempo de contribuição, mediante reafirmação da data de entrada do requerimento (DER), se necessário. Irresignada, a autarquia também interpôs apelação, na qual sustenta, preliminarmente, a incidência do reexame necessário. No mérito, impugna os enquadramentos efetuados e requer a improcedência dos pedidos. Com contrarrazões, os autos subiram a esta Corte. É o relatório. PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 9ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5002443-70.2021.4.03.6113 RELATOR: Gab. 31 - DES. FED. DALDICE SANTANA
Diante do exposto, rejeito as matérias preliminares e, no mérito, nego provimento à apelação do INSS e dou parcial provimento à apelação da parte autora somente para, nos termos da fundamentação, fixar a sucumbência recíproca. É o voto. E M E N T A PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. APOSENTADORIA ESPECIAL. ATIVIDADE ESPECIAL. AJUDANTE E MOTORISTA DE CAMINHÃO. RUÍDO. ENQUADRAMENTO PARCIAL. REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS PARA A CONCESSÃO DA APOSENTADORIA. - A sentença proferida no Código de Processo Civil (CPC) vigente cuja condenação ou proveito econômico for inferior a 1.000 (mil) salários mínimos não se submete ao duplo grau de jurisdição. - Nos termos do art. 373, I, do Código de Processo Civil (CPC), é da parte autora o ônus de comprovar a veracidade dos fatos constitutivos de seu direito, por meio de prova suficiente e segura, competindo ao juiz decidir a lide conforme seu livre convencimento, fundado em fatos, provas, jurisprudência, aspectos ligados ao tema e legislação que entender aplicável ao caso. Cerceamento de defesa não visualizado. - Conjunto probatório suficiente para o reconhecimento parcial da especialidade controvertida (exercício dos ofícios de "motorista de caminhão” e “ajudante de motorista de caminhão”, situação que permite o enquadramento, em razão da atividade até 28/4/1995 e ruído superior aos limites de tolerância previstos nas normas regulamentares). Mantido o enquadramento deferido. - Requisitos não preenchidos para a concessão da aposentadoria especial e nem para a aposentadoria por tempo de contribuição. - Tendo em vista a ocorrência de sucumbência recíproca, sendo vedada a compensação pela novel legislação, deverá ser observada a proporcionalidade, conforme critérios do artigo 85, caput e § 14, do CPC. - Rejeitadas as matérias preliminares. - Apelação do INSS desprovida. - Apelação da parte autora parcialmente provida. ACÓRDÃO Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Nona Turma, por unanimidade, decidiu rejeitar as matérias preliminares e, no mérito, negar provimento à apelação do INSS e dar parcial provimento à apelação da parte autora, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.