Publicacao/Comunicacao
Intimação - Decisão
DECISÃO
AUTOR: JOAO CARLOS CANDIDO DOS SANTOS Advogados do(a)
AUTOR: BRUNA DAMICO PELICIA - SP352715, VAGNER GAVA FERREIRA - SP282263
REU: CAIXA ECONOMICA FEDERAL - CEF D E C I S Ã O
PROCEDIMENTO DO JUIZADO ESPECIAL CÍVEL (436) Nº 5001512-85.2021.4.03.6107
Vistos.
Trata-se de ação por meio da qual a parte autora pleiteia contra a Caixa Econômica Federal a substituição do índice de correção aplicável às contas vinculadas ao FGTS. Foram distribuídas, com o mesmo tema, mais de 5.000 ações judiciais, que estão a verdadeiramente travar o trabalho de secretaria. Por este motivo é necessário a colaboração de todos os envolvidos para a célere solução destas demandas. A questão de direito não é verossímil, haja vista que se trata de matéria pendente de julgamento pelo Supremo Tribunal Federal que, inclusive, determinou a suspensão de todas as ações em andamento. No mais, parece fora da realidade econômica nacional a possibilidade de correção indiscriminada de todas as contas do FGTS a partir de critério criado ex nihilo, a partir de um ideal abstrato de propriedade privada que estaria sendo violado, em particular quando se percebe que todos os contratos habitacionais poderiam ser corrigidos a partir do mesmo argumento, o que acabaria implodindo o SFH e o PMCMV. Ressalte-se, no mais, que há o risco da demora inverso, pois uma vez paga a correção e permitido o saque, dificilmente a CEF – até diante do volume de processos – conseguiria receber de volta os valores. Por este motivo, considero inviável a tutela de urgência no caso concreto. Tendo em vista que a CEF optou por apresentação de contestação-padrão nestas demandas, considero que o comparecimento espontâneo supre a necessidade de citação, sendo a data da apresentação da contestação-padrão o marco para fluência de eventuais juros moratórios. Informo que a contestação-padrão é protocolada nos autos de forma automática pelo sistema PJE, desde que os dados cadastrais do processo estejam corretos. Caso não haja contestação-padrão nestes autos, considera-se a citação a partir da juntada desta decisão ao processo, vez que a decisão transcreve, na íntegra, o texto da contestação-padrão. Não há que se falar em nulidade deste procedimento, dado que a CEF deliberou por realizar o depósito da contestação em secretaria, e a forma através da qual tal contestação é apresentada é irrelevante. Suspenda-se o andamento desta ação, em cumprimento à determinação dada pelo Supremo Tribunal Federal, nos autos da Ação Direta de inconstitucionalidade n. 5090. Compete à parte comunicar o Juízo quando do julgamento de seu interesse a fim de possibilitar a retomada do feito, para fins de prolação de sentença. Ressalto também às partes desde já que, devido ao grande volume de ações do mesmo assunto (mais de 5.000) e a determinação superior para a respectiva suspensão, a análise acerca de eventual prevenção, prescrição, litispendência, coisa julgada, falta ou incorreção de documentos, e até mesmo incompetência territorial ou em razão do valor da causa a acarretar a extinção do feito nos termos do artigo 51, III, da Lei n. 9.099/95, será feita posteriormente ao julgamento da ADI 5090 pelo Supremo Tribunal Federal quando da reativação da movimentação processual, momento em que serão analisados estes aspectos. A título de cautela, informo que apenas os cidadãos domiciliados nas cidades de Alto Alegre, Araçatuba, Avanhandava, Barbosa, Bento de Abreu, Bilac, Birigui, Braúna, Brejo Alegre, Buritama, Clementina, Coroados, Gabriel Monteiro, Gastão Vidigal, Glicério, Guararapes, Lavínia, Lourdes, Luiziânia, Monções, Nova Luzitânia, Penápolis, Piacatu, Rubiácea, Santo Antônio do Aracanguá, Santópolis do Aguapeí, Turiuba, Valparaíso e Zacarias no momento do ajuizamento da ação terão suas ações consideradas após o julgamento da ADI 5.090, dado que é este o limite de competência deste JEF. Os cidadãos com domicílio, na data do ajuizamento da ação, no Município de Mirandópolis/SP, terão os casos analisados neste JEF apenas se a ação foi protocolada até o dia 14.06.21, inclusive. No caso de propositura de ação fora dos parâmetros de competência deste JEF, ou com valor da causa superior a 60 salários-mínimos na data do ajuizamento, será imprescindível manifestação para que o feito seja extinto imediatamente, possibilitando assim a propositura no local correto sem que haja informação de litispendência. O não atendimento desta disposição gera risco que está a cargo da parte autora. Necessário, ainda, que seja apresentado o extrato da conta de FGTS ou ao menos o pleito administrativo de fornecimento de extratos, em atendimento ao enunciado 94 do FONAJEF, caso já não tenha sido apresentado na exordial. Pugno, a título de cooperação, que as partes apenas peticionem nos autos para indicar: a) ajuizamento no foro equivocado ou valor da causa superior ao limite do JEF, ou ainda para juntada de comprovante de endereço atualizado em nome da parte, caso não esteja ainda juntado, b) anexação de extrato do FGTS ou do pleito administrativo de fornecimento. À exceção destes fundamentos – ou de outra razão grave e manifesta que necessite de análise imediata – se solicita a gentileza de não peticionar nos autos, para que o processo não retorne ao fluxo de secretaria, gerando confusão procedimental e morosidade desnecessária. A suspensão do feito está vigente a partir deste exato momento. Intimem-se as partes. Araçatuba, data da assinatura eletrônica. EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DO JUIZADO ESPECIAL FEDERAL DE ARAÇATUBA/SEÇÃO JUDICIÁRIA DO ESTADO DE SÃO PAULO CONTESTAÇÃO PADRÃO DA CAIXA FGTS - Substituição da TR pelo INPC/IPCA A CAIXA ECONÔMICA FEDERAL – CAIXA, instituição financeira sob a forma de empresa pública federal, dotada de personalidade jurídica de direito privado, criada pelo Decreto-lei nº 759, de 12.08.69, e constituída pelo Decreto nº 66.303, de 06.03.70, regendo-se atualmente por seu Estatuto aprovado pelo Decreto nº 7.973, de 28.03.2013, publicado no D.O.U. de 01.04.2013, pág. 5, com retificação publicada no D.O.U. do dia 05.04.2013, pág. 13 (arts. 5º, 7º, 21 e 37 do Anexo), com sede no Setor Bancário Sul, Quadras 3/4, lote 34 em Brasília-DF, inscrita no CGC/MF sob nº 00.360.305/0001-04, e Gerência Jurídica em Bauru/SP à Rua Luiz Fernando Rocha Coelho nº 3-50 – Jardim do Contorno, CEP 17.047-280, local onde recebe notificações e intimações, por seu advogado que esta subscreve (mandato incluso), vem, mui respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, apresentar sua regular C O N T E S T A Ç Ã O aos termos da ação em epígrafe, pelos fatos e fundamentos adiante expostos. SUMÁRIO DA INICIAL
Trata-se de ação questionando e requerendo a substituição da TR pelo INPC ou IPCA, ou outro índice, para atualizar a conta fundiária nos períodos apontados na inicial. O Autor traz algumas disposições sobre atualização monetária das contas do FGTS com destaque na Taxa Referencial (TR), finaliza afirmando que a TR não reflete mais a correção monetária e que seria necessária a sua substituição. No entanto, conforme será detalhado nos tópicos a seguir, o pleito autoral não merece prosperar. DA GRATUIDADE DA JUSTIÇA REQUERIDA O(a) Autor(a) pleiteou a justiça gratuita, firmando declaração no sentido de ser pobre, nos termos do que determina a lei vigente, benefício este que, ao final, foi deferido. Ora, não basta ao pretendente alegar que é pobre. Na verdade, tal situação impõe a comprovação inequívoca. Ora, Excelência, o(a) Autor(a), conforme confessado na petição inicial, é detentor de profissão que não se coaduna com a situação de pobreza (vide qualificação na petição inicial) e, como tal, não pode ser considerado necessitado, nos termos da lei. A atividade profissional exercida pelo(a) Requerente, assim, é incompatível com o benefício pretendido. No sentido da tese ora esposada, assim já se decidiu: “Não é ilegal condicionar o juiz a concessão de gratuidade à comprovação da miserabilidade jurídica, se a atividade ou o cargo exercido pelo interessado fazem em princípio presumir não se tratar de pessoa pobre.” (RT 686/185). Portanto, soa absurdo pretender e angariar a referida benesse, quando, na verdade, a situação de pobreza não se revela patente no caso. Em sã consciência, num país de pobres e miseráveis como o Brasil, onde grande parte da população sobrevive abaixo da linha da pobreza, auferindo rendimentos até inferiores a 1 salário mínimo, é manifestamente absurdo considerar pobre uma pessoa na situação econômica ostentada pelo Requerente. A pobreza, para os fins de concessão do benefício da assistência judiciária, deverá ser tal, a ponto de o beneficiário, se arcar com as despesas do processo, comprometer o seu sustento próprio e o de sua família. E isso, certamente, não ocorre com o(a) Autor(a), que angaria rendimentos mensais suficientes para fazer frente às despesas do presente processo. Desse modo, não se vislumbra o enquadramento do(a) Autor(a) às hipóteses descritas nos artigos 2º da Lei 1.060/50 e 98 do CPC. Por um outro giro, diz o artigo 14 da Lei de Responsabilidade Fiscal, à qual encontra-se adstrita também a autoridade judiciária, que: "A concessão ou ampliação de incentivo ou benefício de natureza tributária da qual decorra renúncia de receita deverá estar acompanhada de estimativa do impacto orçamentário-finaceiro no exercício em que deva iniciar sua vigência e nos dois seguintes, atender ao dispostos na lei de diretrizes orçamentárias e a pelo menos uma das seguintes condições." Sobre a renúncia da receita, assim verbera Carlos Valder do Nascimento: "A renúncia contempla os institutos enumerados, a saber: anistia, remissão, caráter não geral, alteração de alíquotas ou modificação de base de cálculos que implique redução discriminada de tributos ou contribuições e outros benefícios que correspondam a tratamento diferenciado." (comentários à Lei de Responsabilidade Fiscal, organizada por Ives Gandra da Silva Martins e Carlos Valder Nascimento, ed. Saraiva, SP, 2001, p.97). Ora, a gratuidade processual é uma forma de isenção em caráter não geral. A norma do artigo 14, porém, ainda não foi suficientemente compreendida pelos aplicadores do Direito. Ainda que pouco, diz ela que qualquer renúncia deve ser precedida de estudo prévio. A gratuidade processual implica em renúncia e, assim, não pode mais ser concedida, salvo melhor juízo, mediante simples declaração do interessado. Se fosse admitir a extensão deste raciocínio para outras áreas, seria possível deixar de pagar impostos de renda mediante simples declaração dirigida para a Receita Federal. A conclusão do raciocínio acima exposto é que a gratuidade processual pode ser concedida. Todavia, deve ser cercada de mais cautelas. Não é mais possível, assim, a concessão através de simples declaração da parte, que neste caso nem existe. Portanto, é a presente para requerer se digne indeferir o benefício pleiteado pela parte contrária, determinando que efetue o imediato pagamento das custas do presente feito, sob pena de extinção. PRELIMINARES - DA IMPROCEDÊNCIA LIMINAR DO PEDIDO FACE O JULGAMENTO DO RECURSO ESPECIAL 1.614.874/SC (2016/0189302-7) EM SEDE DE RECURSO REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA - RCC / RECURSO REPETITIVO PELO EGRÉGIO STJ Por tratar-se de questão de ordem pública a CAIXA requer seja a questão apreciada preliminarmente, haja vista o teor do julgamento ocorrido no dia 11/04/2018 pelo Egrégio Superior Tribunal de Justiça – STJ, do Recurso Especial nº 1.614.874/SC (2016/0189302-7), autuado em 04/07/2016 na forma de Recurso Representativo de Controvérsia – RCC / Recurso Repetitivo, em sede de Repercussão Geral nos termos do quanto disposto no artigo 1.036, § 1º do NCPC, ao qual foi negado provimento, à unanimidade, conforme v. Acórdão publicado em 15/05/2018. Referido Recurso Especial foi interposto em relação ao v. Acórdão Regional que afastou a pretensão do SINDICATO DOS TRABALHADORES EM ÁGUA, ESGOTO E MEIO AMBIENTE DO ESTADO DE SANTA CATARINA – SINTAEMA SC em ver substituída a Taxa Referencial – TR pelo Índice de Preços ao Consumidor – INCC, como indexador das contas vinculadas do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS. No bojo do referido Recurso foi determinada a suspensão de todos os processos e recursos que versavam sobre o tema, até seu deslinde. Ocorre que no dia 11/04/2018, a 1ª Seção julgou o Recurso Especial Repetitivo que discute a possibilidade, ou não, de a TR ser substituída como índice de correção/reajuste dos saldos de contas vinculadas do FGTS, negando provimento à pretensão do Sindicato Recorrente fixando, por unanimidade, a seguinte tese, para fins do artigo 1.036 do NCPC: “A remuneração das contas vinculadas ao FGTS tem disciplina própria, ditada por lei, que estabelece a TR como forma de correção monetária, sendo vedado, portanto, ao Poder Judiciário substituir o mencionado índice.” Referido Acórdão foi publicado no DJe do dia 15/05/2018. Com efeito, tal processo tem natureza uniformizadora, tendo o condão de vincular os respectivos entendimentos às instâncias jurisdicionais de primeiro e segundo graus, nos termos das Leis 9.882/99 (dispõe sobre a Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental), 10.259/01 (dispõe sobre os Juizados Especiais Federais) e 11.672/08 (dispõe sobre os Recursos Repetitivos). Assim sendo, tal decisão há de ser considerada para o julgamento das ações e recursos antes paralisados os quais devem ter decretada a improcedência liminar da presente ação nos termos dos artigos 332, inciso II c/c art. 927, inciso III e 1.040, inciso III, todos do NCPC, uma vez que seus pedidos são contrários à tese firmada pelo E. Superior Tribunal de Justiça – STJ em julgamento de Recurso Repetitivo. É o que ora se requer em relação à presente ação. - DA PRESCRIÇÃO – PREJUDICIAL DE MÉRITO O Autor alega que a partir de 1999 a TR aplicada nas contas fundiárias não representou mais a perda do poder de compra da moeda, marcando, portanto, neste momento, o início do prazo prescricional para o fundista ou associação representativa buscar o poder judiciário, suplicando seus direitos. Evitando sermos prolixos, é de se ter em conta que a pretensão autoral consiste basicamente em ressarcimento de um suposto descumprimento contratual cometido pela CAIXA, mediante a utilização de índice de correção monetária “contrário ao espírito da lei”. Nesse passo, é de se admitir, então, que o prazo prescricional é o de 03 (três) anos fixado pelo artigo 206, § 3º, incisos III, IV ou IV do NCCB — a depender do enfoque a ser dado por esse r. Juízo ao tema. Assim, impera a declaração da prescrição total haja vista o decurso de prazo superior ao definido para as ações contidas no microssistema das ações coletivas. MÉRITO DA LEGALIDADE DA TR Em primeiro lugar, há de se ter em conta que a natureza do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS não possui natureza contratual uma vez que todo o seu disciplinamento decorre de lei. Assim, também a remuneração das contas vinculadas do FGTS pela TR tem indiscutível previsão legal. Apenas para ficarmos adstritos ao período questionado pela parte autora (a partir de 1999), analisemos a normatização daquela correção nos termos da Lei n.º 8.036/90, que dispõe especificamente sobre o FGTS, assim prevendo expressaemnte: “Art. 13. Os depósitos efetuados nas contas vinculadas serão corrigidos monetariamente com base nos parâmetros fixados para atualização dos saldos dos depósitos de poupança e capitalização juros de (três) por cento ao ano. (Grifos nossos). Posteriormente, a Lei n.º 8.177/91, que estabelece regras para a desindexação da economia, dispôs: “Art. 15. A partir de fevereiro de 1991, os saldos das contas do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS) passam a ser remunerados pela taxa aplicável à remuneração básica dos depósitos de poupança com data de aniversário no dia primeiro, mantida a periodicidade atual para remuneração. Parágrafo único. As taxas de juros previstas na legislação em vigor do FGTS são mantidas e consideradas como adicionais à remuneração prevista neste artigo.” – grifo nosso A Lei n.º 8.177/91 definia a TRD como fator de remuneração das cadernetas de poupança, sendo o FGTS remunerado pelo mesmo índice: Art. 12. Em cada período de rendimento, os depósitos de poupança serão remunerados: I - como remuneração básica, por taxa correspondente à acumulação das TRD, no período transcorrido entre o dia do último crédito de rendimento, inclusive, e o dia do crédito de rendimento, exclusive; Posteriormente, a Lei n.º 8.660/93 extinguiu a TRD, passando a poupança a ser remunerada pela TR: Art. 2º Fica extinta, a partir de 1º de maio de 1993, a Taxa Referencial Diária - TRD de que trata o art. 2º da Lei nº 8.177, de 1º de março de 1991. (...) Art. 7º Os depósitos de poupança têm como remuneração básica a Taxa Referencial - TR relativa à respectiva data de aniversário. – grifo nosso Tal é a atual situação da poupança hoje, o mesmo se aplicando ao FGTS, conforme sumulado pelo STJ: SÚMULA 459/STJ - A Taxa Referencial (TR) é o índice aplicável, a título de correção monetária, aos débitos com o FGTS recolhidos pelo empregador mas não repassados ao fundo. Ainda quanto à legalidade da aplicação da TR como índice destinado a remunerar as contas vinculadas de FGTS, cumpre destacar que o E. STF, ao julgar o RE 226.855/RS, considerando a natureza de regime jurídico desse fundo, corroborou a constitucionalidade da Lei 8.177/91 ao alterar o referido índice, não se cogitando a possibilidade de que essa decisão venha a ser desconsiderada, com o estabelecimento casuístico de qualquer outro índice. Em face do arcabouço legal exposto, o acolhimento do pedido autoral implica ofensa à competência legislativa, em desatendimento ao art. 2º da Constituição Federal, que trata da divisão dos Poderes. Ao Legislativo cumpre fazer as opções políticas, sendo que ao Judiciário compete cuidar para que tais opções sejam observadas, bem como para que não ofendam à Constituição. A pretensão é justamente a de que o Judiciário faça a opção política quanto ao índice de remuneração do FGTS, o que ignora a soberania popular. Logo, a aplicação da TR para remuneração do FGTS é legal, e qualquer alteração deve vir do legislador, de modo que os pedidos merecem improvimento. É de ser notar que o autor não invoca a ilegalidade ou a inconstitucionalidade das leis que regem a matéria, apenas se utiliza de argumentos não jurídicos para tentar mudar o índice de remuneração das contas vinculadas do FGTS. Se não há pedido para desconstituição do regramento legal, este ficará preservado ao final da ação, o que leva, inexoravelmente, à sua improcedência. Na mesma linha, a ação não questiona a atuação da CAIXA na aplicação da lei. Restando preservada a lei, e não se discutindo sua aplicação, os pedidos autorais carecem de qualquer respaldo legal, devendo ser integralmente rechaçados. Ademais, quando ao autor menciona que, em alguns meses a TR foi igual a zero, isso não significa que a conta do trabalhador não tenha sofrido qualquer tipo de remuneração, uma vez que, nos termos do art. 13 da Lei n.º 8.036/90, há aplicação de juros de 3% (três por cento) ao ano. DA INAPLICABILIDADE DAS ADIS 4.357 E 4.425 COMO PRECEDENTES JURISPRUDENCIAIS A decisão exarada nas Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADIs) 4.357 e 4.425 não importou em entendimento sobre a inconstitucionalidade da TR para todo o ordenamento jurídico. Pelo contrário, declarou-se a inconstitucionalidade de parte da Emenda Constitucional 62/2009, no trecho referente à expressão 'índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança', constante do § 12º do artigo 100 da CF, para fins de atualização dos débitos judiciais da Fazenda Pública, apenas e especificamente no tocante à compensação tributária através de Precatórios, nos termos seguintes: “14. Prossigo neste voto para assentar, agora, a inconstitucionalidade parcial do atual § 12 do art. 100 da Constituição da República. Dispositivo assim vernacularmente posto pela Emenda Constitucional nº 62/2009: “§ 12. A partir da promulgação desta Emenda Constitucional, a atualização de valores de requisitórios, após sua expedição, até o efetivo pagamento, independentemente de sua natureza, será feita pelo índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança, e, para fins de compensação da mora, incidirão juros simples no mesmo percentual de juros incidentes sobre a caderneta de poupança, ficando excluída a incidência de juros compensatórios.” (Grifou-se) (...) 16. Observa-se, então, que, em princípio, o novo § 12 do art. 100 da Constituição Federal retratou a jurisprudência consolidada desta nossa Corte, ao deixar mais clara: a) a exigência da “atualização de valores de requisitórios, após sua expedição [e] até o efetivo pagamento”; b) a incidência de juros simples “para fins de compensação da mora”; c) a não incidência de juros compensatórios (parte final do § 12 do art. 100 da CF). Mas o fato é que o dispositivo em exame foi além: fixou, desde logo, como referência para correção monetária, o índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança, bem como, “para fins de compensação de mora”, o mesmo percentual de juros incidentes sobre a caderneta de poupança. E contra esse plus normativo é que se insurge a requerente” Portanto, no acordão da ADI 4.425, o STF concluiu fundamentalmente pela impossibilidade da utilização do índice oficial de correção da caderneta de poupança na atualização dos débitos dos precatórios da Fazenda em virtude de suas cobranças se pautarem em índices diversos e comprovadamente superiores, o que, na ótica daquela Corte, caracterizaria arbitrária discriminação e violação à isonomia entre devedor público e devedor privado (cf, art. 5º, caput). Senão vejamos o recorte do voto: “Ademais, o índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança “cria distorções em favor do Poder Público, na medida em que enquanto devedor os seus débitos serão corrigidos pela TR e, na condição de credor, os seus créditos fiscais se corrigem por meio da Selic”. O que, de imediato, se percebe é que a situação jurídica rechaçada pelo STF na ADI suscitada em nada se assemelha à situação dos depósitos do FGTS reclamada na presente demanda. Registre, em primeiro lugar, que – ao contrário de todo alegado pela parte adversa – o STF não afastou a constitucionalidade da aplicação da TR como índice de atualização monetária, nem a revogou, e tão pouco a afastou do ordenamento jurídico brasileiro. Verifica-se que a pretensão deduzida face ao FGTS não se trata de uma relação jurídico-tributária como no precedente da Corte ventilado. O discrímen fundamental e motivador da decisão do STF é que o crédito de precatórios poderá ser utilizado como instrumento de compensação de dívidas tributárias, cujos índices de correção monetária alcançam patamares manifestamente superiores aos de correção dos precatórios. Tal fato importava na quebra da isonomia entre o credor e o devedor, repita-se, para fins de compensação, mote da decisão do Supremo. No caso dos precatórios, o que se observa é a existência de um titular de crédito judicial oponível à Fazenda Pública, situação que não se replica no âmbito do FGTS. Neste segundo caso, a relação se dá entre o titular de conta vinculada (em razão do depósito feito pelo empregador) e o próprio Fundo, o que torna impossível a existência de qualquer compensação entre o titular da conta vinculada e o seu operador. Destaque-se que não há a figura do credor e devedor. Ademais, no FGTS, não é possível falar em direito subjetivo ao pagamento de um “crédito” enquanto não ocorrer a hipótese legal de saque (Lei 8.036, artigo 20), momento em que surge para o fundista a possibilidade de ingresso na sua esfera patrimonial. Os valores que integram as contas vinculadas do FGTS são oriundos dos depósitos realizados exclusivamente pelo empregador (e não pelo empregado). O titular da conta vinculada somente terá direito subjetivo ao saque nas hipóteses numerus clausus estabelecidas no artigo 20 da Lei 8.036/90. Conclui-se pela impossibilidade de reconhecimento de ofensa ao direito de propriedade. Nas ADIs eleitas pela outra parte como precedente jurisprudencial, preocupou-se o STF em preservar um equilíbrio entre os sujeitos jurídicos - titular do precatório e o Fisco – para garantir-lhes isonomia na compensação. No FGTS a isonomia está preservada. Os sujeitos jurídicos diretos são o titular da conta vinculada e o FUNDO, não havendo qualquer possibilidade de se imputar enriquecimento indevido de uma das partes. Isto porque, segundo a lei que rege o FGTS, os seus recursos possuem destinação social específica que beneficiam outros sujeitos além da relação econômica-financeira entre o fundista e o Fundo, extrapolando os limites das lides individuais. Basta lembrar-se dos milhões de contratos de financiamento habitacional realizados com recursos do FGTS, cujo acesso pela população de baixa renda só é viável porque a sua correção é idêntica à remuneração do FGTS. Demonstrada a diferença de premissas fáticas e jurídicas entre os casos levados ao Judiciário, conclui-se pela impossibilidade de replicar ao FGTS as conclusões sobre o uso da TR feitas pelo STF no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, seja porque não há hipótese de quebra de isonomia entre credor e devedor, seja porque não há a possibilidade de compensação, seja porque não há enriquecimento indevido de uma das partes litigantes em detrimento da outra, ou, finalmente porque a remissão à ofensa ao direto de propriedade não encontra respaldo na natureza jurídica dos depósitos fundiários. Portanto, verifica-se que não há similitude entre o paradigma utilizado (ADI 4.357 e 4.425) e o presente caso. DA REJEIÇÃO DE PROJETO DE LEI – MANUTENÇÃO DA TR – OPÇÃO DO LEGISLADOR – SEPARAÇÃO DE PODERES Ao Legislativo cumpre fazer as opções políticas, ao Judiciário compete cuidar para que tais opções sejam observadas bem como não ofendam a Constituição. A pretensão ora guerreada é justamente a de que o Poder Judiciário faça opção política quanto ao índice de remuneração do FGTS, apropriando-se de atividade típica do poder legislativo em desatenção ao art. 2º da Constituição Federal, que trata da divisão dos Poderes. A substituição da TR pelo INPC/IPCA para a correção dos depósitos da conta vinculada foi objeto de Projeto de Lei do Senado (PLS 193/2008), arquivado pelo legislador, após parecer contrário emitido pela Comissão de Assuntos Econômicos. Neste parecer ficou consignado os nefastos efeitos na alteração, destaque para o financiamento habitacional para a população de baixa renda (com recursos do FGTS). Qualquer alteração no índice de atualização dos saldos das contas vinculadas, implicará na adoção deste “novo” índice nos depósitos realizados fora dos prazos regulamentares (pelos empregadores) e sobre os saldos devedores dos contratos de financiamento com recursos do FGTS. A rejeição, pelo Legislativo, de proposta similar ao presente pedido, reforça a impossibilidade de invasão de competência caso haja deferimento do pleito. Assim, seja qual for o índice escolhido pelo legislador, não pode o mesmo ser substituído casuisticamente contra legem, pelo Judiciário, pelo simples motivo de que, em um determinado período de tempo, outro índice não previsto em lei, apresentou percentual maior, uma vez que não cabe a este legislar (usurpação de poderes). Por todo o exposto, requer a improcedência dos pedidos. Dos Motivos do Legislador Na década de 90 a economia brasileira vivia sob o jugo de inflação inaceitável, a MP 294, de 31/01/1991, posteriormente convertida na Lei 8.177, instituiu a TR como novo índice a ser aplicado. Esse dispositivo legal reiterava a disposição do governo e do legislador, de desvincular a correção monetária, tanto de contratos quanto de obrigações fiscais, dos índices de preços, como se constata já no seu art. 1º: “Art. 1º - O Banco Central do Brasil divulgará Taxa Referencial - TR, calculada a partir da remuneração mensal média, líquida de impostos, dos depósitos a prazo fixo captados nas agências de bancos comerciais, bancos de investimentos e bancos múltiplos com carteira comercial ou de investimentos, e/ou de títulos públicos federais, de acordo com metodologia a ser aprovada pelo Conselho Monetário Nacional, no prazo de sessenta dias.” (grifo posto) A desvinculação da correção monetária dos índices de preços visava à época e até mesmo hoje, ao combate da chamada “inflação inercial”, pela qual os mecanismos de indexação provocam a perpetuação das taxas de inflações anteriores, que são sempre repassadas aos preços correntes. O pleito ora guerreado, tem missão inversa, quer reverter a posição tomada como certa e inconteste pelo legislador ao, de modo absurdo, pedir a substituição da TR por um que reflita “índices de preços”. DO REDUTOR DA TR O Autor deixa claro seu entendimento no sentido de que somente a partir de 1999 a TR teria deixado de espelhar o que entende ser a inflação do período, atribuindo tal resultado ao redutor da TR. Contudo o redutor é utilizado desde a instituição da TR, como pode se ver da Resolução nº 1.805, de 27 de março de 1991, que o fixou em 2% (dois por cento): III - a TR será calculada deduzindo-se da taxa média ponderada de remuneração obtida nos termos do item II os efeitos decorrentes da tributação e da taxa real histórica de juros da economia - representados pela taxa bruta mensal de 2% (dois por cento) conforme a fórmula abaixo: (...) Nesse aspecto, a alegação referente ao redutor é mais um CASUÍSMO da ação, vez que o Autor somente contesta os reflexos deste em relação a período favorável ao pleito. Lembre-se que o redutor pode ser alterado a qualquer tempo, inclusive já foi tratado pelos tribunais, que sempre rechaçaram tese em contrário: ADMINISTRATIVO – CORREÇÃO DE SALDOS DE CONTA VINCULADA AO FGTS – APLICAÇÃO DA TR – JUROS REMUNERATÓRIOS – ART. 13 DA LEI Nº 8.036/90. 1. A rentabilidade garantida nas contas vinculadas ao Fundo de Garantia de Tempo de Serviço – FGTS é de 3% (três por cento) de juros ao ano, mais correção pela Taxa Referencial (TR). Observância do art. 13 da Lei nº 8.036/90. 2. A lei, portanto, determina a aplicação da TR, índice utilizado para atualização dos depósitos de poupança, como índice de atualização monetária das contas do FGTS e não o IPCA. 3. A Caixa Econômica Federal, órgão gestor do FGTS, não pode deixar de cumprir o disposto na Lei nº 8.036/90, de modo a aplicar índice não previsto em lei. 4. Precedentes: STJ, REsp 2007/0230707-8, Rel. Min. José Delgado, DJe 05/03/2008; TRF-2, AC 2009.51.01.007123-5/RJ, Rel. Des. Federal Reis Friede, E-DJF2R: 09.07.2010. 5. Apelação desprovida. Sentença mantida. (TRF-2ª Região, 5ª Turma Especializada, Apelação Cível n. 0008652- 22.2009.4.02.5101, Rel. Des. Fed. Marcus Abraham, DJe de 30.11.12) AGRAVO INTERNO – FGTS – TR - ÍNDICE APLICÁVEL - CORREÇÃO MONETÁRIA - DEPÓSITOS DA CONTA VINCULADA AO FGTS – PODER JUDICIÁRIO – IMPOSSIBILIDADE DE ATUAR COMO LEGISLADOR POSITIVO. I - A TR é índice aplicável, a título de correção monetária, aos depósitos da conta vinculada ao FGTS, nos termos do art. 13 da Lei 8.036/90. II - O acolhimento da pretensão vertida na inicial implicaria na atuação do Poder Judiciário como legislador positivo, em flagrante ofensa ao Princípio da Separação dos Poderes, visto que só lhe é dado agir como legislador negativo, afastando do mundo jurídico norma ilegal ou inconstitucional. II - Agravo Interno da Parte Autora improvido. (TRF-2ª Região, 7ª Turma Especializada, Apelação Cível n. 2009.51.01.007123- 5, Rel. Des. Fed. Reis Friede, DJe de 08.07.2010) DOS REFLEXOS SISTÊMICOS E ECONÔMICO-FINANCEIROS Como é de conhecimento geral, na história recente do Brasil, o país mergulhou em espiral inflacionária que levou à necessária desindexação da economia, ou seja, à criação de mecanismos legais e de atribuição de competências aos órgãos e entes responsáveis pela gestão monetária nacional, que banisse o uso não virtuoso de índices galopantes que se retroalimentavam e sugavam a capacidade de se ter uma moeda estável. Os índices travestidos de recuperadores do poder aquisitivo da moeda na prática destruíam, pelo seu uso abusivo, os pilares da macroeconomia brasileira, com reflexos na população com menor capacidade de se defender dos efeitos inflacionários crescentes. Com esse escopo foi editada a Lei n. 8.177/91, que estabeleceu a TR, com a finalidade precípua de retirar do mercado a prática de uso indiscriminado de parâmetros de atualização monetária nocivos à economia nacional, que acabavam causando desequilíbrio nas aplicações, nos contratos, nos fundos, dentre outros objetos componentes do Sistema Financeiro Nacional. Vale destacar que o legislador pátrio, ao promulgar a Lei n. 8.036/90, já havia optado por desvincular o FGTS da nefasta indexação. Cabe lembrar, também, que o termo “correção monetária” foi oficialmente extinto do ordenamento pelo art. 4º da Lei 9.249/95, para dar lugar à “Atualização Monetária”, instrumento da política e do direito financeiro nacional, como forma de se viabilizar a desindexação da economia. Em se admitindo a correção da conta vinculada com base nos índices inflacionários apontados na inicial, haveria um completo desequilíbrio no Sistema Financeiro Nacional, causando graves impactos na política econômica, fazendo com que, ao final, o próprio trabalhador seja o maior prejudicado pela medida. DAS INÚMERAS OPERAÇÕES CORRIGIDAS PELA TR – RISCO SISTÊMICO DECORRENTE DE ENXURRADA DE AÇÕES Dentro do Sistema Financeiro Nacional, há um grande número de operações remuneradas pela TR, podemos citar os contratos do SFH, Poupança, CREDUC, FIES, Depósitos Judiciais, etc. Uma vez afastada a TR, a despeito da legalidade da sua utilização, todas as operações vinculadas à TR serão levadas ao crivo do poder judiciário para apreciação, fato que envolverá milhões de pessoas, com riscos extremos para o Sistema Financeiro, a economia pátria, o próprio Judiciário que reviverá, aumentada, a época dos “expurgos inflacionários”. O cenário se torna ainda mais grave quando se analisa a questão sob a ótica dos contratos de financiamento habitacional (SFH ) firmados entre mutuários e instituições financeiras, uma vez que esses contratos são atualizados com base no índice aplicável aos saldos do FGTS. Nesses contratos há cláusula com a seguinte redação: “remuneração dos recursos que serviram de lastro à sua concessão” ou “reajuste do saldo devedor mediante a aplicação de coeficiente de atualização monetária idêntico ao utilizado para o reajustamento dos saldos das contas vinculadas ao FGTS”. A utilização do IPCA ou INPC atingiria os contratos já firmados, prejudicando o cumprimento das obrigações, fragilizando o crédito concedido, obtido e honrado com boa fé das partes. Dois terços dos contratos de financiamento habitacional que são realizados com recursos do FGTS são firmados por titulares de contas vinculadas de FGTS, de modo que para dois terços dos contratantes haverá reflexo, de um lado, se beneficiarão de índice mais favorável de atualização do FGTS e, de outro, serão penalizados por terem as mensalidades de seus financiamentos recalculados por índice menos favorável. Além do já firmado alhures, outras mazelas serão impostas à sociedade brasileira, considerando que a alteração pretendida fere a própria essência de criação do FGTS. Este foi concebido com a nobre missão de atuar no mercado de crédito habitacional em uma camada de menores valores, faixa na qual outros FUNDINGS não atuam. Os contratos do FGTS têm taxas muito abaixo da média das demais fontes de financiamento, o que possibilita a captação dos seus recursos pelos agentes financeiros e a consequente concessão de milhões de empréstimos voltados à realização do sonho de moradia dos mutuários de baixa renda. Assim, o FGTS deixaria de atuar na faixa de menor renda, fugindo ao escopo de sua formação, haja vista a necessidade de aumento do retorno dos empréstimos, a fim de não prejudicar a saúde financeira do fundo, passando a atuar em faixas já atendidas pelo mercado de crédito de varejo. Noutra banda, haverá reflexo aos entes federativos, pois é expressivo o percentual de recursos do Fundo que são destinados ao financiamento de obras públicas, habitacionais, de saneamento e infraestrutura junto à União Federal, Estados e Municípios, nos mesmos moldes dos financiamentos linhas atrás mencionados. Falamos de reflexos em financiamentos da ordem de aproximadamente 12% dos recursos aplicados pelo Fundo de Garantia, o que, somente em 2012, representou R$ 5 bilhões de reais, investidos em programas sociais. Haverá endividamento dos entes federados ou de seus administradores, com consequente enquadramento na Lei de Responsabilidade Fiscal (LC 101/2000), isso porque os contratos efetuados com repasses de verbas do FGTS observam a capacidade de endividamento do ente federado, levando-se em consideração o índice legalmente previsto, a TR. O Sindicato-Autor insiste na questão de que o FGTS é um patrimônio do trabalhador, o que é uma verdade parcial, pois o FGTS tem escopo social. Fosse o FGTS uma forma de investimento de caráter individual, as hipóteses de saque não seriam restritas àquelas previstas em lei. Além disso, é importante constatar que a fonte dos recursos do FGTS decorrem de depósito do empregador, e não é descontado da remuneração do empregado. Isso significa que não há relação entre o patrimônio do empregado e o do FGTS, mas sim a criação de um pecúlio que, repise-se, não compõe o patrimônio do empregado, é apenas uma garantia para o caso de demissão, aposentadoria, ou outra hipótese legalmente constituída. Sendo assim, mesmo que o FGTS não tivesse o escopo social, não há que se falar em prejuízo ao patrimônio do fundista. Da Extrapolação dos Limites Subjetivos da Demanda Como visto linhas atrás a existência/sobrevivência do FGTS depende diretamente do equilíbrio financeiro entre a atualização aplicada aos saldos e atualização dos contratos de financiamentos a ele vinculados. Noutro giro, vale destacar, a Lei dispõe sobre a responsabilidade da CAIXA em face de eventual “risco de crédito”: “Art. 9º... § 1º A rentabilidade média das aplicações deverá ser suficiente à cobertura de todos os custos incorridos pelo Fundo e ainda à formação de reserva técnica para o atendimento de gastos eventuais não previstos, sendo da Caixa Econômica Federal o risco de crédito” (grifo nosso) Entretanto, impera esclarecer que o risco contido no parágrafo transcrito é assumido por esta Empresa Pública apenas em caso de consequências advindas de inadimplementos e/ou decisões negociais com os recursos do fundo, o que não se verifica no presente caso. A parte autora reclama da correção aplicada pela CAIXA sob o estrito cumprimento das disposições legais atinentes à matéria. Assim, por não ter praticado ato ilegal, o risco advindo da presente ação, em verdade, onerará, automática, legal e necessariamente, o próprio FGTS, e uma gama imensa de outros atores que não figuram neste feito, a saber: União, contratantes do SFH, do FIES etc. A CAIXA, enquanto mero Agente Operador não define os índices de correções das contas individuais e dos contratos que firma com recursos provenientes do fundo. Assim, apenas cumpre seu papel de bem aplicar as disposições legais sobre o tema, de acordo com o princípio da legalidade estrita que rege a administração pública. Neste sentido, inclusive, já se manifestou em inúmeras oportunidades o Superior tribunal de Justiça (STJ), sempre nos seguintes termos: “5. A legislação impõe à CEF o papel de mero agente operador do FGTS, atuando sob orientação ("normas e diretrizes") do Conselho Curador,não podendo responder por atos que não tem autonomia para praticar.” (REsp 681.881/SP, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, Rel. p/ Acórdão Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 26/05/2009, DJe 29/06/2009.) (grifo nosso) Com estas considerações, em caso de deferimento do pleito autoral, no que não se acredita, o fundo assumiria o resultado deficitário, em detrimento do seu extenso papel coletivo e social. Ademais, seria inevitável o aumento imediato da correção em todas as operações lastreadas com recursos do FGTS, a exemplo dos contratos habitacionais (SFH), sujeitaria os clientes, fundistas e população brasileira, aos nefastos efeitos da indexação da economia. O FGTS não é um investimento, mas um fundo, e não é individual, mas coletivo. Ao ser privilegiado o individual, como quer a ação, o coletivo sofrerá graves consequências, seja pelo déficit imediato, seja pelo aumento do custo de todas as operações envolvendo o FGTS. Dos reflexos do pedido - Estabilidade/segurança jurídica A eventual procedência da demanda refletirá diretamente em toda economia nacional e desestruturará 20 anos de estabilidade econômica, alcançada a partir da desindexação, o que torna o pleito muito mais perverso e injusto do que os reflexos econômicos causados com os planos econômicos fracassados (década perdida). Apenas para se ter uma noção da grandeza do impacto da modificação do índice, por exemplo, com substituição da TR pelo IPCA nos financiamentos do Sistema de Financiamento Habitacional (SFH), haveria um aumento das taxas de financiamento em aproximadamente 15% ao ano, taxas que hoje são de 6% a 8,66% a. a., e que, em alguns casos, apenas, se reequilibraria em patamares superiores a 10% aa. Ad argumentandum tantum, simulações financeiras feitas com base nesses índices nos mostram em caso de deferimento do pleito, o montante de juros e valores das prestações a serem pagas ao final, por um valor firmado de R$ 100.000,00 (cem mil reais) em um prazo de 240 (duzentos e quarenta) meses, vejamos: Corrigido pela TR, o total das prestações pagas ao final do período é de R$ 211.149,92 e o montante de juros pagos é de R$ 110.894,49. Corrigido pelo IPCA, o total das prestações pagas ao final do período é de R$ 393.771,21 e o montante de juros pagos é de R$ 180.645,87. Isso demonstra que o mutuário passaria a ter que pagar um montante adicional de aproximadamente R$ 70.000,00 (setenta mil reais), em face do impacto nos financiamentos concedidos com a mudança das taxas. Tal retrocesso culminará em um déficit a ser pago pelo próprio trabalhador, em especial, no momento da aquisição de sua moradia ou em contrato já firmado, bem como no acesso aos serviços essenciais, tais como: água tratada, saneamento, coleta e tratamento de resíduo, mobilidade urbana, dentre outros benefícios atualmente financiados com recursos do Fundo de Garantia, o que não se pode admitir. DO IMPACTO DIRETO NOS CONTRATOS DO SFH JÁ FIRMADOS O cenário se torna ainda mais grave quando se analisa a questão sob a ótica dos contratos de financiamento habitacional firmados entre mutuários e instituições financeiras. Como se sabe, tais contratos possuem cláusulas estabelecendo a atualização das prestações com base no índice aplicável aos saldos do FGTS. Em geral, tais cláusulas possuem a seguinte redação: “remuneração dos recursos que serviram de lastro à sua concessão” ou “reajuste do saldo devedor mediante a aplicação de coeficiente de atualização monetária idêntico ao utilizado para o reajustamento dos saldos das contas vinculadas ao FGTS”. A utilização do IPCA ou INPC atingiria os contratos já firmados, prejudicando o cumprimento das obrigações, fragilizando o crédito concedido, obtido e honrado com boa fé pelas partes. Dois terços dos contratos de financiamento habitacional que são realizados com recursos do FGTS são firmados por titulares de contas vinculadas de FGTS. Ou seja, tais mutuários poderão eventualmente ser beneficiados pela correção do FGTS pleiteada, mas, ao mesmo tempo, serão automática e imediatamente prejudicados pelo aumento do valor das prestações do mútuo contratado, bem como do respectivo saldo devedor, tendo em vista as cláusulas contratuais acima mencionadas. SOBREPOSIÇÃO DE FUNDING – RISCO DE EXTINÇÃO DO FGTS E DE SUA FINALIDADE SOCIAL Mesmo considerando o repasse direto dos custos de remuneração das contas vinculadas do FGTS, por conta da determinação legal do art. 9º da Lei n. 8.036/90, outras mazelas serão impostas à sociedade brasileira, considerando que tal majoração fere a essência de criação do FGTS, da estrutura atuarial e de seus ditames legais regentes. O FGTS foi concebido com a nobre missão de atuar no mercado de crédito habitacional em uma camada de menores valores, faixa na qual outros fundings não atuam. Os contratos do FGTS têm taxas muito abaixo da média das demais fontes de financiamento, o que possibilita a captação dos seus recursos pelos agentes financeiros e a consequente concessão de milhões de empréstimos voltados à realização do sonho de moradia dos mutuários de baixa renda. O FGTS deixaria de atuar na faixa de menor renda, haja vista a necessidade de aumento do retorno dos empréstimos, a fim de não prejudicar a saúde financeira do fundo, passando a atuar em faixas já atendidas pelo mercado de crédito de varejo. Em decorrência da ausência de funding específico para as operações nessa faixa de baixos encargos, ocorrerá a aberração provocada pela sobreposição de fontes nas camadas de maior encargos, o que levaria à disponibilização de recursos do FGTS sem que tenham tomadores suficientes no mercado, que por decorrência do encarecimento do recurso do Fundo, provocaria o evento chamado de “sobreposição de funding”. DOS PREJUÍZOS AOS ENTES FEDERATIVOS (UNIÃO FEDERAL, ESTADOS E MUNICÍPIOS) É expressivo o percentual de recursos do Fundo que são destinados ao financiamento de obras habitacionais, de saneamento e infraestrutura junto à União Federal, Estados e Municípios (os tomadores, historicamente, mais regulares do FGTS). O reflexo do provimento da pretensão autoral não atingiria somente os titulares de conta vinculada de FGTS, mas também os entes públicos, que são responsáveis pela tomada de cerca de 12% dos recursos aplicados pelo Fundo de Garantia, o que, somente em 2012, representou R$ 5 bilhões de reais investidos em programas sociais. A troca da TR por índice maior majorará as dívidas, podendo ensejar endividamento superior ao permitido legalmente, provocando enquadramento na Lei de Responsabilidade Fiscal (LC 101/2000). Isso porque os contratos efetuados com repasses de verbas do FGTS observam a capacidade de endividamento do ente federado, levando-se em consideração o índice legalmente previsto, a TR. DO CARÁTER SOCIAL DO FGTS O Sindicato-Autor insiste, na petição inicial, na questão de que o FGTS é um patrimônio do trabalhador, o que é uma verdade parcial. O FGTS, como é notório, e diversas vezes tratado na presente peça, é um fundo de escopo social. Fosse um investimento qualquer, de caráter individual, as hipóteses de saque não seriam restritas àquelas previstas em lei. Além disso, é importante ver a fonte dos recursos do FGTS: Lei n.º 8.036/90 “Art. 15. Para os fins previstos nesta lei, todos os empregadores ficam obrigados a depositar, até o dia 7 (sete) de cada mês, em conta bancária vinculada, a importância correspondente a 8 (oito) por cento da remuneração paga ou devida, no mês anterior, a cada trabalhador, incluídas na remuneração as parcelas de que tratam os arts. 457 e 458 da CLT e a gratificação de Natal a que se refere a Lei nº 4.090, de 13 de julho de 1962, com as modificações da Lei nº 4.749, de 12 de agosto de 1965”. – grifo nosso Os recursos do FGTS decorrem de depósito do empregador, e não do empregado. O fato do FGTS não ser formado por depósitos do empregado significa que não há qualquer relação entre o patrimônio do empregado e o do FGTS. Apenas por argumentar, já que dura lex, sede lex, se o empregado fizesse os depósitos, poder-se-ia aventar algum tipo de prejuízo ao empregado, ou suscitar-se a possibilidade da livre disposição do patrimônio. Mas o pecúlio formado não decorre do patrimônio do empregado, nem o compõe. É apenas uma garantia para o caso de demissão, aposentadoria, certos tipos de doença, ou outra hipótese legal. Sendo assim, mesmo que o FGTS não tivesse o escopo social, não haveria que se falar em prejuízo ao patrimônio do fundista. DOS RISCOS DO AGENTE OPERADOR A presente ação busca a alteração do índice de remuneração do FGTS, olvidando-se quanto a uma série de implicações da medida. Dentre elas, há o risco ao próprio agente operador, que nada faz além de seguir à risca as determinações da lei e do CCFGTS: “Art. 9º... § 1º A rentabilidade média das aplicações deverá ser suficiente à cobertura de todos os custos incorridos pelo Fundo e ainda à formação de reserva técnica para o atendimento de gastos eventuais não previstos, sendo da Caixa Econômica Federal o risco de crédito” (grifo nosso) Em não se acatando a tese da CAIXA de repasse imediato dos índices aplicados ao FGTS a todas as operações e contratos vinculados ao FGTS, a ação cria uma responsabilidade para a CAIXA, já que o FGTS passará imediatamente a ser deficitário Ou se aumenta imediatamente a remuneração de todas as operações com recursos do FGTS, sujeitando-se aos nefastos efeitos da indexação da economia, ou a única solução para não tornar o fundo deficitário será suspender as operações – isso se os efeitos da decisão não abarcarem o passado. O FGTS não é um investimento, mas um fundo, e não é individual, mas coletivo. Se se privilegiar o individual, como quer a ação, o coletivo sofrerá graves conseqüências, seja pelo déficit imediato, seja pelo aumento do custo de todas as operações envolvendo o FGTS. DA REPERCUSSÃO DO PROVIMENTO DA PRESENTE AÇÃO NO FGTS - VIOLÊNCIA CONTRA A SEGURANÇA JURÍDICA A presente ação, a pretexto de promover a defesa dos fundistas, traz conseqüências nefastas para a sociedade como um todo, e por certo afeta diretamente inúmeros autores. A não aplicação da lei significará quebra da segurança jurídica, gerando uma enxurrada de ações. A experiência dos anos 1990 com as demandas que versavam sobre poupança e FGTS repetir-se-á, de modo ainda mais danoso. O caos gerado naquela ocasião foi reflexo dos inúmeros planos econômicos fracassados na década perdida. O caso agora será a desestruturação de 20 anos de estabilidade, o que o torna muito mais perverso e injusto. DOS IMPACTOS NO SISTEMA FINANCEIRO DE HABITAÇÃO A substituição do índice legalmente praticado para remuneração das contas vinculadas do FGTS tem caráter vinculativo, de acordo com a norma do art. 9º, inciso II, da Lei 8.036/90. O referido artigo possui a seguinte redação: “Art. 9o As aplicações com recursos do FGTS poderão ser realizadas diretamente pela Caixa Econômica Federal e pelos demais órgãos integrantes do Sistema Financeiro da Habitação - SFH, exclusivamente segundo critérios fixados pelo Conselho Curador do FGTS, em operações que preencham os seguintes requisitos:... II - correção monetária igual à das contas vinculadas”; - grifo nosso O acolhimento da pretensão autoral, com a substituição dos índices pleiteados, à revelia do que se encontra previsto no art. 13 da lei 8.036/90, conduzirá, automaticamente, à atribuição destes mesmos índices aos contratos firmados pelo FGTS. Apenas para se ter uma noção da grandeza do impacto da modificação do índice, por exemplo, com substituição da TR pelo IPCA, haveria um aumento das taxas de financiamento em aproximadamente 15% ao ano, taxas que hoje são de 6% a 8,66% ao ano, e que, em alguns casos, apenas, se reequilibraria em patamares superiores a 10% aa. Nítido é o impacto da medida, que transferiria o ônus e refletiria diretamente na condição contratual do financiado final da moradia, o mutuário do Sistema Financeiro da Habitação – SFH, este que, segundo simulações elaboradas pelo Agente Operador do FGTS, considerando com base no período de 2000 a 2011, arcará com o maior prejuízo já que o contrato habitacional que hoje tem, por exemplo, uma prestação média inicial de R$ 475 passaria, com os novos indexadores, a ter que arcar com um pagamento mensal de cerca de R$ 634. Ressalte-se que, atualmente, a sociedade brasileira carece de cerca de 7,9 milhões de habitações, sendo o FGTS o maior agente fomentador da Política Habitacional neste País, e, a estabilidade econômica do Brasil, que favoreceu a todos os brasileiros, inclusive os trabalhadores titulares de contas do FGTS, passou por um amplo processo de desindexação e, nessa ótica, a pretensão autoral representa um retrocesso. E tal retrocesso culminará em um déficit a ser pago pelo próprio trabalhador, em especial, no momento da aquisição de sua moradia ou no acesso aos serviços essenciais, tais como: água tratada, saneamento, coleta e tratamento de resíduo, mobilidade urbana, dentre outros benefícios atualmente financiados com recursos do Fundo de Garantia. DOS PREJUÍZOS AOS EMPREGADORES No primeiro aspecto, o provimento dos pedidos afeta os encargos dos débitos dos empregadores para com o FGTS. A majoração do fator de correção afetaria inclusive valores constantes em contratos de parcelamentos vigentes e execuções fiscais. O impacto, além de econômico, refletiria no social, na menor assimilação da força de trabalho pelo mercado, causando danos incomensuráveis à sociedade em geral, em decorrência do incremento de encargos decorrente da aplicação dos mesmos índices aos depósitos em atraso dos empregadores. Tal ônus importaria em fatores adicionais de dificuldade financeira para as empresas e fragilizaria a capacidade de recuperação de uma carteira de débitos, da ordem de R$ 18 Bilhões. Por outro lado, não se pode olvidar que o saldo da conta do FGTS é base de cálculo para verbas indenizatórias trabalhistas, e em caso de provimento da ação, com efeitos retroativos, formar-se-á um absurdo passivo trabalhista, já que todas as demissões sem justa causa nos últimos dois anos serão questionadas, haja vista a mudança da base de cálculo da indenização por demissão sem justa causa. Isso significa quebrar todo o planejamento de custos das empresas e seu planejamento financeiro como um todo, com riscos incalculáveis. DO TRISTE HISTÓRICO DE AÇÕES JUDICIAIS PLEITEANDO A TROCA DE ÍNDICES Ações visando a troca de índices de correção de contratos não são novidade no Judiciário. Também não é novidade que se tratam de mero casuísmo, haja vista perceberem determinado índice em um momento, ignorando a oscilação na série histórica. Tais pedidos, muitas vezes acatados pelo Judiciário, geraram decisões francamente contrárias aos interesses dos autores, haja vista que o índice mais favorável ao tempo do ajuizamento, pode tornar-se mais lesivo em seguida. É possível observar o alegado nos exemplos abaixo. Exemplo 1 - No SFH: Na década de 1990, inúmeras ações questionaram a TR como índice de correção do saldo devedor do SFH, pleiteando sua troca pelo INPC. Tais pedidos obtiveram êxito. Contudo, no momento da execução, os mutuários perceberam que o pedido provido aumentava o saldo devedor. Como medida de boa-fé, o FGTS jamais deu cumprimento a tal parte dos julgados, informando ao juízo que a implantação desse ponto da sentença era prejudicial aos mutuários, no que, por óbvio, jamais foi questionado pelas partes. Como regra, em sede de contestação, recursos, etc., a CAIXA informou que o pedido era prejudicial ao mutuário. Exemplo 2 - CREDUC – Crédito Educativo: O CREDUC também foi objeto do mesmo problema. A título de exemplo podemos observar o recente o julgado do TRF1, do dia 30.04.2013, na Ação civil Pública n.º 00133417020014013500. O MPF, dentre outras coisas, pleiteou a troca da TR pelo INPC como índice de correção do CREDUC, tendo seu pleito provido. Contudo, somente após o apelo da CAIXA, o MPF deu-se conta de que o índice aplicado era prejudicial aos beneficiários do programa. A situação foi resolvida no TRF1, que se viu forçado a estranho julgado, no qual dá provimento a apelo do MPF (e da CAIXA), embora o pedido do MPF tenha sido provido: “Ante todo o exposto, dou parcial provimento aos recursos de apelação interposto pela CEF e pelo MPF para manter a utilização do indexador TR para o recálculo dos saldos devedores dos contratos de crédito educativo ” Tais exemplos comprovam que ações de troca de índices, além de ferirem os contratos, têm-se mostrado prejudiciais aos autores. Não pode o Judiciário, a cada momento, deferir um índice de correção, à revelia da lei. A presente ação, que hoje quer afastar a TR, amanhã pode ser sucedida por outra pedindo seu retorno. Não é possível viver sob tal insegurança jurídica. MODULAÇÃO TEMPORAL DOS EFEITOS DA DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE NO CONTROLE DIFUSO DE CONSTITUCIONALIDADE – PRINCÍPIO DA SEGURANÇA JURÍDICA Caso não se entenda pela constitucionalidade da TR como índice legalmente estatuído para remuneração das contas vinculadas de FGTS, a CAIXA requer, alternativamente, a modulação dos efeitos de eventual declaração de inconstitucionalidade que vier a ser proferida nos presentes autos, tornando-a ex nunc, com base nos argumentos abaixo delineados. A declaração de inconstitucionalidade, no Direito brasileiro, importa na invalidação da norma, tornando-a nula desde sua criação (ex tunc). Essa é a regra geral. No entanto, tal regra pode (e deve) ser excepcionada, a depender das especificidades do caso concreto e da existência de determinados requisitos. No controle concentrado de constitucionalidade, a Lei n. 9.868/99, em seu artigo 27, permite ao STF restringir os efeitos da declaração de inconstitucionalidade, decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado, desde que presentes razões de segurança jurídica ou excepcional interesse social. O referido dispositivo legal trata da denominada modulação temporal dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade. Na prática, o que se tem observado, é que tal modulação, na verdade, não se mostra necessária apenas ao controle concentrado de constitucionalidade. Há diversos precedentes do STF em que o mesmo, em caráter inovador, mitigou o efeito ex tunc da declaração de inconstitucionalidade em sede de controle difuso de constitucionalidade com base nos mesmos fundamentos de excepcional interesse público e necessidade de se garantir a segurança jurídica. (RE 197.917/SP, RE 266.994/SP, HC 82.959/SP, RE 401.953/RJ, RE 556.664/RS, RE 559.882/RS e RE 560.626/RS). O fundamento primordial da modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade em sede de controle difuso reside no fato de que, em alguns casos excepcionais, a declaração de inconstitucionalidade e seus efeitos ex tunc seriam mais prejudiciais à sociedade do que a própria manutenção da inconstitucionalidade. Nas palavras do renomado jurista e Ministro do STF, Luis Roberto Barroso, “o Supremo Tribunal Federal tem precedentes, alguns relativamente antigos, nos quais, em controle incidental, deixou de dar efeitos retroativos à decisão de inconstitucionalidade, como consequência da ponderação com outros valores e bem jurídicos que seriam afetados. Nos últimos anos, multiplicaram-se estes casos de modulação dos efeitos temporais, por vezes com a invocação analógica do art. 27 da Lei n. 9.868/99 e outras vezes sem referência a ele. Aliás, a rigor técnico, a possibilidade de ponderar valores e bens jurídicos constitucionais não depende de previsão legal” (BARROSO, Luís Roberto. Controle de constitucionalidade no direito brasileiro, p. 127). Na mesma linha, outro renomado jurista e também Ministro do STF, Gilmar Mendes, também afirma que “não há que se falar em incompatibilidade entre a fiscalização difusa e a modulação de efeitos. Isso porque a limitação de efeitos apresenta base constitucional, porquanto reclama a ponderação de interesses entre o princípio da nulidade e o da segurança jurídica, ambos constitucionalmente assegurados, o que propõe a sua utilização no modelo de jurisdição constitucional em sua totalidade (MENDES, 2004). Ora, a segurança jurídica, principal mote da mitigação de efeitos, deve ser resguardada em ambos os modelos de controle de constitucionalidade”. (MENDES, Gilmar Ferreira. Direitos fundamentais e controle de constitucionalidade: estudos de direito constitucional ) No caso em tela, conforme já mencionado, os reflexos decorrentes da alteração do índice de remuneração das contas vinculadas de FGTS, com a substituição da TR por índice de inflação (INPC, IPCA, etc.), têm o potencial de acarretar graves danos ao sistema financeiro como um todo, uma vez que a TR é utilizada em diversos outros instrumentos e programas de governo, bem como em incontáveis contratos de financiamento, aí incluídos os de financiamento habitacional. É o chamado risco sistêmico. Há, inegavelmente, o grave risco de violação ao princípio da segurança jurídica e indubitável interesse social, aptos a justificar e atrair a aplicação da modulação temporal dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade no presente caso, com a determinação de sua eficácia a partir do trânsito em julgado. Sendo assim, requer a CAIXA, em caso de declaração de inconstitucionalidade da aplicação da TR na correção dos saldos de conta vinculada de FGTS, a modulação temporal dos efeitos da decisão, de forma que a mesma somente tenha eficácia a partir do seu trânsito em julgado. DA AUSÊNCIA DOS REQUISITOS PARA CONCESSÃO DA TUTELA ANTECIPADA Restou fartamente demonstrada a ausência do fumus boni iuris na medida em que o pedido do autor é contra legem. Além de o pedido ser contrário a expresso dispositivo legal, o autor em nenhum momento arguiu a inconstitucionalidade ou ilegalidade dos dispositivos legais que instituíram a TR como índice de remuneração das contas vinculadas do FGTS. Quanto ao periculum in mora, necessária demonstração de fundado receio de ocorrência de lesão grave e de difícil reparação, incumbindo ao Autor o ônus das respectivas provas. Ora excelência, o índice questionado pelo autor foi instituído em 1991, sendo que ele questiona sua idoneidade para remuneração das contas a partir de 1999, o que por si só é suficiente para demonstrar a total ausência de urgência na concessão da medida. Por outro lado, o artigo 273, §2º do CPC dispõe que não se concederá a antecipação de tutela quando houver perigo de irreversibilidade do provimento antecipado, o que é evidente no caso em tela, na medida em que há diversas hipóteses legais que autorizam a movimentação da conta vinculada por parte do trabalhador. Considerando o grande número de contas vinculadas, presente o risco de irreversibilidade da medida haja vista a dificuldade/impossibilidade de a CAIXA reaver eventuais valores creditados. Considerando que os fatos a que o autor se insurge remontam há mais de 15 anos e o pedido é reconhecidamente contra a lei, inexiste fundamento para concessão da tutela antecipada pleiteada. INAPLICABILIDADE DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR – RELAÇÃO ESTATUTÁRIA No caso em tela, faz-se necessário ressaltar que a relação jurídica existente entre CAIXA e parte Autora não se consubstancia como uma relação de consumo, motivo pelo qual o Código de Defesa do Consumidor – CDC se mostra inaplicável. O FGTS é um fundo público, instituído por lei, cabendo à CAIXA a posição jurídica de Agente Operador, uma vez que, nos termos da Lei n. 8.036/90, o referido fundo é gerido pelo seu Conselho Curador, órgão integrado por representantes de trabalhadores, empregadores e órgãos e entidades governamentais. A CAIXA, portanto, no papel de Agente Operador do FGTS, exerce uma tarefa determinada em lei, de natureza estatutária, afastando, portanto, a aplicação do CDC. Tal fato já foi expressamente reconhecido pelo Superior Tribunal de Justiça. No julgamento do Recurso Especial n. 535.013/PR, o Ministro Herman Benjamin afirmou categoricamente que “a relação dos empregadores para com o Fundo de Garantia por Tempo de Serviço – FGTS não possui natureza jurídica que viabilize a aplicação das regras do CDC, devendo ser aplicada a normatização específica” (STJ, Segunda Turma, AgRg no REsp 535.013/PR, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe 25/05/2009.). Em outro caso similar, o Superior Tribunal de Justiça, nos autos do Recurso Especial n. 1.155.684/RN, afetado à sistemática do recurso repetitivo prevista no artigo 543-C do CPC, reconheceu a inaplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor em relação aos contratos firmados no âmbito do Programa de Financiamento Estudantil – FIES, tendo em vista que o objeto do contrato é um programa de governo, sem conotação de serviço bancário. (STJ, Primeira Seção, REsp 1.155.684/RN, Rel. Min. Benedito Gonçalves, DJe 18/05/2010.). Sendo assim, requer a CAIXA, em consonância com a jurisprudência dos Tribunais Superiores, a inaplicabilidade das normas previstas no Código de Defesa do Consumidor, em especial seu artigo 6º, VIII, cabendo à parte Autora a ônus da prova quanto ao fato constitutivo do seu direito (artigo 333, inciso I, CPC). DA INVIABILIDADE DA APLICAÇÃO SELETIVA DE ÍNDICES A pretensão autoral é imprecisa quanto ao pedido formulado, vez que deixa ao arbítrio do juízo a escolha do índice que melhor aprouver ao fundista. Pede-se, inclusive, interpolação de meses para manter a TR quando superar os demais índices de atualização. Observa-se que não há fundamentação jurídica precisa e suficiente para respaldar a eleição de índice, tal situação criaria insegurança jurídica para imputar ao agente operador a aplicação de índice que for mais satisfatório. Segundo a teoria do conglobamento, muito utilizada na justiça trabalhista, não se admite que o empregado escolha e/ou pince normas decorrentes de um acordo ou convenção de forma a aplicar apenas aquilo que lhe beneficie em cada um. Na mesma forma não pode o fundista escolher os índices e meses que lhe for mais favorável. O critério econômico ou vantagem econômica não é fundamento jurídico idôneo para definir o afastamento da TR muito menos de forma intercalada com outros índices. Conclui-se, assim, que, na remota hipótese da substituição da TR por qualquer outro índice, deve o mesmo ser aplicado uniformemente por todo período em que vigiu a TR, ainda que menos favorável ao fundista. DAS CUSTAS PROCESSUAIS E DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS A ADIn 2.736, declarou inconstitucional o art. 29C da Lei 8.036/90, incluído em razão da Medida Provisória n.º 2.164-41, de 24 de agosto de 2001. Diante dos efeitos da referida decisão, é passível de condenação em honorários advocatícios os sucumbentes em ações contra o FGTS, desde que não se trate de decisão exarada nos Juizados Especiais Federais, em primeira instância, por força art. 55 da Lei 9.099/95. Lembramos que é cabível a condenação em honorários advocatícios, inclusive aos que tenham sido contemplados com as benesses da justiça gratuita, vez que apenas a exigibilidade fica suspensa. Vale destacar que a decisão na ADIn transitou em julgado no dia 20/08/2012, sem qualquer modulação em seus efeitos, logo, as disposições legais que tratam sobre a condenação em honorários devem ser consideradas e aplicadas, especialmente o art. 20 do nosso CPC, senão, vejamos: Art. 20. A sentença condenará o vencido a pagar ao vencedor as despesas que antecipou e os honorários advocatícios. Esta verba honorária será devida, também, nos casos em que o advogado funcionar em causa própria. (...) § 3º Os honorários serão fixados entre o mínimo de dez por cento (10%) e o máximo de vinte por cento (20%) sobre o valor da condenação, atendidos: a) o grau de zelo do profissional; b) o lugar de prestação do serviço; c) a natureza e importância da causa, o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço. § 4o Nas causas de pequeno valor, nas de valor inestimável, naquelas em que não houver condenação ou for vencida a Fazenda Pública, e nas execuções, embargadas ou não, os honorários serão fixados consoante apreciação eqüitativa do juiz, atendidas as normas das alíneas a, b e c do parágrafo anterior. § 5o Nas ações de indenização por ato ilícito contra pessoa, o valor da condenação será a soma das prestações vencidas com o capital necessário a produzir a renda correspondente às prestações vincendas (art. 602), podendo estas ser pagas, também mensalmente, na forma do § 2o do referido art. 602, inclusive em consignação na folha de pagamentos do devedor. Vale destacar o enunciado n. 38 do FONAJEF onde se definiu que a presunção de “necessitado” ria para aquele que tiver renda inferior ao limite de isenção do imposto de renda, logo, todo aquele que tiver renda em patamar tributável é capaz de honrar com as despesas sucumbenciais do processo, sem prejuízo de seu sustento e/ou de sua família, vejamos, grifo nosso: Enunciado nº. 38 A qualquer momento poderá ser feito o exame de pedido de gratuidade com os critérios da Lei nº 1.060/50. Para fins da Lei nº 10.259/01, presume-se necessitada a parte que perceber renda até o valor do limite de isenção do imposto de renda. Compulsando os autos, constatamos que o Autor tem renda que retira essa presunção (contida no enunciado), incorrendo o Autor, assim, caso sucumbente, no pagamento de custas judiciais e honorários advocatícios. Por tais fundamentos, julgada improcedente a ação, deve o Autor ser condenado ao pagamento dos honorários advocatícios, em patamar não inferior a 20%, o que desde logo requer. DO PREQUESTIONAMENTO Assim, requer a CAIXA o prequestionamento dos dispositivos legais e constitucionais abaixo elencados, pedindo seu expresso enfrentamento por esse juízo: a) art. 2º da Constituição Federal (separação dos Poderes); b) art. 5º, II da CF c/c art. 13 da Lei 8.036/90 (princípio da legalidade); c) art. 170, III da CF (função social); d) art. 3º, incisos I, II e III da CF (objetivos fundamentais da República); e) art. 140 do nCPC c/c art. 13 da Lei 8.036/90 (julgamento contra legem); f) artigos 1.039 e seu parágrafo único e 1.040, incisos e parágrafos do NCPC (efeitos do julgamento dos Recursos Representativos de Controvérsia – RCC). CONCLUSÕES Em resumo, em sua defesa a CAIXA logrou demonstrar que: a) a lei determina a TR como índice de atualização do FGTS; b) as ADIs 4.357 e 4.425 não afastaram a aplicação da TR para remuneração do FGTS, tampouco declararam sua inconstitucionalidade; c) a pretensão autoral não apresenta qualquer fundamento referente a eventual inconstitucionalidade e/ou ilegalidade da lei que impõe a TR e sua aplicação no FGTS (conferir); d) a CAIXA, como ente operador do FGTS deve cumprir estritamente o disposto na Lei n.º 8.036/90, sob pena de lesão ao princípio da legalidade estrita, não podendo agir de forma diversa; e) o pedido autoral foi devidamente rejeitado pelo Congresso Nacional ao não aprovar a PL 193/2008, e o poder judiciário não pode legislar positivamente (princípio da separação dos poderes); f) a substituição de índices, conforme requerida, traz gravíssimos reflexos para todo o Sistema Financeiro Nacional, com potencial de risco sistêmico, não havendo sequer como mensurar o seu impacto; g) a metodologia de cálculo da TR compete ao CMN, e a aplicação do redutor compete ao BACEN; h) o Egrégio Superior Tribunal de Justiça – STJ, ao negar provimento, por unanimidade, ao REsp. 1.614.874/SC (2016/0189302-7) – Representativo de Controvérsia, assentando que “a remuneração das contas vinculadas ao FGTS tem disciplina própria, ditada por lei, que estabelece a TR como forma de correção monetária, sendo vedado, portanto ao Poder Judiciário substituir o mencionado índice” balizou o julgamento das instâncias inferiores em relação ao tema impondo-se, então, a decretação da improcedência da presente ação. DO PEDIDO Requer o acolhimento das preliminares, na forma acima exposta — em especial a observância do julgamento feito pelo E. Superior Tribunal de Justiça – STJ no REsp. 1.614.874/SC (2016/0189302-7) – Representativo de Controvérsia / Recurso Repetitivo—, com a decretação da improcedência liminar da presente ação nos termos do artigo 332, inciso II c/c artigo 1.040, inciso III, ambos do NCPC. Por mero argumento argumentar, se superadas, no mérito, seja a prescrição reconhecida e/ou sejam os pedidos julgados improcedentes, carreando-se à parte autora os ônus da sucumbência. Requer provar o alegado por todos os meios em direito admitidos, sem prejuízo das intimações que deverão ser realizadas em nome deste subscritor. Nestes termos, Pede deferimento. Ribeirão Preto/SP, 5 de outubro de 2021. ANTONIO KEHDI NETO OAB/SP 111.604