Publicacao/Comunicacao
Intimação - Sentença
SENTENÇA
AUTOR: TECOR INDUSTRIA CERAMICA LTDA - EPP Advogado do(a)
AUTOR: WAGNER LEANDRO ASSUNCAO TOLEDO - SP242008
REU: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL SENTENÇA - OFÍCIO
PODER JUDICIÁRIO JUIZADO ESPECIAL FEDERAL DA 3ª REGIÃO PROCEDIMENTO DO JUIZADO ESPECIAL CÍVEL (436) Nº 5004865-37.2019.4.03.6000 / 1ª Vara Gabinete JEF de Campo Grande
Trata-se de ação, com pedido de tutela, proposta por em face da UNIÃO FEDERAL, objetivando a parte autora a declaração de não incidência do valor do ICMS (Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre a Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação), assim considerado o valor destacado da nota fiscal, da base de cálculo da contribuição ao PIS (Programa de Integração Social) e da COFINS (Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social), bem como a repetição ou compensação do indevidamente pago nos últimos cinco anos. Requer, ainda, seja declarada a inaplicabilidade do artigo 12 da Lei 12.973/14, diante de sua inconstitucionalidade, com aplicação da tese firmada pelo RE 574.706/PR, inclusive para fatos geradores posteriores a vigência da Lei 12.973/14. Por fim, requer seja declarada a inaplicabilidade da Consulta Interna 13 – COSIT, de 18 de outubro de 2018. Os autos vieram por declínio de competência da 2ª Vara Federal de Campo Grande. Deferida parcialmente o pedido de tutela (ID 44496994); retificada em embargos de declaração (ID 140454254). É o relatório. DECIDO II. FUNDAMENTAÇÃO. II.1. Questão Prévia Suspensão do feito. Observo que, conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça, que vem sendo seguido pelo Tribunal Regional Federal da 3ª Região, publicada a ata de julgamento e o próprio acórdão proferido no RE 574.706, deliberando pela exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, não se pode negar observância à interpretação da Corte Constitucional, independentemente da possibilidade de embargos de declaração e de eventual discussão sobre a modulação dos efeitos respectivos, evento futuro e incerto que não impede a constatação da solução de mérito, firmada em sede de repercussão geral, com reconhecimento, pois, da amplitude intersubjetiva da controvérsia suscitada (TRF 3ª Região, Terceira Turma, ApReeNec – APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA – 371049 – 0026479-19.2015.4.03.6100, Rel. Juíza Convocada Denise Avelar, julgado em 21/02/2018, e-DJF3 Judicial 1 DATA: 02/03/2018). Não bastasse, o STF, em 13/05/2021, acolheu, em parte, os embargos de declaração, para modular os efeitos do julgado cuja produção haverá de se dar após 15/3/2017 - data em que julgado o RE nº 574.706 e fixada a tese com repercussão geral "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS" -, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento. No ponto relativo ao ICMS excluído da base de cálculo das contribuições PIS-COFINS, prevaleceu o entendimento de que se trata do ICMS destacado. De outra parte, os documentos juntados à inicial são suficientes ao exame da pretensão, sem prejuízo de posterior apuração dos valores envolvidos em sede de liquidação de sentença, no caso de procedência da demanda. Assim, não há falar em suspensão do feito. II.2. Mérito Relata a parte autora, em breve síntese, que a contribuição para o PIS e a COFINS têm como base de cálculo o total das receitas da pessoa jurídica (receita bruta/faturamento), independentemente da denominação ou classificação contábil adotada, e que em tal conceito não se insere o valor despendido com o pagamento de ICMS (tributo estadual), uma vez que o montante a ele relativo constitui receita de pessoa jurídica diversa (Estado), não integrando, conseguintemente, suas receitas/faturamentos. Ressalta, ainda, que, de acordo com a Solução COSIT nº 13/2018, a Receita Federal interpreta que o ICMS a ser excluído da base de cálculo do PIS e COFINS seria somente aquele recolhido e não aquele destacado da nota fiscal de saída. Argumenta que Lei nº 12.973/14, com a extensão do conceito de receita, alargou expressamente a base de cálculo do PIS/COFINS, sendo inconstitucional pela inobservância do artigo 154, I, da CF e por ferir princípios constitucionais tributários, devendo ser aplicada a tese firmada no RE 574.706/PR para os fatos geradores posteriores a vigência da Lei 12.973/14. Citada, a União pleiteou a suspensão do processo até o julgamento definitivo do RE 574.706/PR e, no mérito, pugnou pelo julgamento de improcedência do pedido, pois não procede o entendimento de que a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS representaria ofensa ao princípio constitucional da capacidade contributiva (ID 46034694). Pretende a parte autora que a Receita Federal se abstenha de exigir a inclusão, na apuração da base de cálculo das contribuições do PIS e da COFINS, do valor do ICMS incidente sobre as vendas de mercadorias e serviços, nos termos do que dispõem as Leis Federais n. 10.637/02 e n. 10.833/03, na redação trazida pela Lei Federal n. 12.973/2014. A controvérsia está no fato de que a legislação de regência estabelece como base de cálculo do PIS e da COFINS o “faturamento” auferido pelo contribuinte. No entanto, conforme alega a autora, a parte ré sempre exigiu e cobrou da autora as contribuições do PIS e da COFINS, com a ampliação do conceito de faturamento, fazendo incluir na base de cálculo das referidas contribuições o ICMS embutido no valor da operação, em desacordo com a Constituição Federal. Argumenta que a Lei nº Lei 12.973/14 teria estendido o conceito de receita de forma inconstitucional, e, para tanto, requer a declaração de sua inaplicabilidade diante do entendimento exarado pela Corte Suprema no julgamento da tese firmada pelo RE 574.706/PR. De fato, a decisão proferida no RE nº 574.706/PR (IMCOPA IMPORTAÇÃO, EXPORTAÇÃO E INDÚSTRIA DE ÓLEOS LTDA X UNIÃO FEDERAL), pelo Tribunal Pleno do STF, em 15/03/2017, em julgamento de mérito de tema com repercussão geral, pôs fim à discussão sobre a matéria: Assim dispôs a decisão: O Tribunal, por maioria e nos termos do voto da Relatora, Ministra Cármen Lúcia (Presidente), apreciando o tema 69 da repercussão geral, deu provimento ao recurso extraordinário e fixou a seguinte tese: "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins". Vencidos os Ministros Edson Fachin, Roberto Barroso, Dias Toffoli e Gilmar Mendes. Nesta assentada o Ministro Dias Toffoli aditou seu voto. Plenário, 15.3.2017. Vale destacar o novo entendimento jurisprudencial do TRF – Tribunal Regional Federal da Terceira Região, que está se posicionando na esteira do julgado do RE nº 574.706/PR, que ainda não transitou em julgado. AGRAVO DE INSTRUMENTO. TRIBUTÁRIO. INCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. AGRAVO DESPROVIDO. 1. A questão posta nos autos diz respeito à possibilidade de inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS da COFINS. É certo que as discussões sobre o tema são complexas e vem de longa data, suscitando várias divergências jurisprudenciais até que finalmente restasse pacificada no recente julgamento do RE 574.706. 2. Tenha-se em vista que em 2007, a AGU ajuizou a Ação Direta de Constitucionalidade 18/DF, ainda pendente de julgamento, no bojo da qual pede que o Supremo declare em conformidade com a Constituição o artigo 3º, parágrafo 2º, inciso I, da lei 9.718/98, que regulamentou a base de cálculo para apuração dos valores da COFINS e do PIS. 3. Posteriormente ao ajuizamento da ADC, o próprio Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 240.785/MG, inclinou-se no sentido da impossibilidade de inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS 4. Finalmente, o C. Supremo Tribunal Federal, em 15.03.2017, reafirmou seu entendimento anterior e pacificou a questão definindo, com repercussão geral, no julgamento do RE 574.706, que o ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS, conforme noticiado no Informativo nº 857, 13 a 17 de março de 2017. 5. Agravo de instrumento desprovido.(AI 00189862120164030000, Desembargador Federal Antonio Cedenho, TRF3 - Terceira Turma, e-DJF3 Judicial 1 DATA:21/06/2017) PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ICMS. INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. JULGAMENTO DO RE 574.706-PR. TEMA 69 DA REPERCUSSÃO GERAL. ART. 1.022, PARÁGRAFO ÚNICO, I, CPC/2015. EMBARGOS ACOLHIDOS. - O Plenário do E. Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE nº 574.706-PR, realizado em 15.03.2017, por maioria e nos termos do voto da Relatora, Ministra Cármen Lúcia (Presidente), apreciando o tema 69 da repercussão geral, deu provimento ao recurso extraordinário e fixou a seguinte tese: "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins". - Embargos de declaração acolhidos com efeitos infringentes. Remessa oficial e apelação da União Federal desprovidas. (AMS 00049952720154036106, Desembargadora Federal Diva Malerbi, TRF3 - Sexta Turma, e-DJF3 Judicial 1 DATA:29/05/2017) Na ocasião do julgamento do Recurso Extraordinário nº 574.706, foi devidamente enfrentada a questão de que o ICMS a ser excluído não é o “ICMS recolhido”, mas sim o destacado na nota fiscal. A Ministra Relatora Carmen Lúcia expôs no voto condutor que o regime não cumulativo do ICMS (com a escrituração e apuração do imposto a pagar e a dedução dos valores já cobrados em operações anteriores) não afeta o fato de que a sua integralidade não compõe a receita/faturamento empresarial, permitindo ao contribuinte que exclua todo o ICMS faturado na operação, e não apenas os valores resultantes da dedução: “Desse quadro é possível extrair que, conquanto nem todo o montante do ICMS seja imediatamente recolhido pelo contribuinte posicionado nomeio da cadeia (distribuidor e comerciante), ou seja, parte do valor do ICMS destacado na "fatura" é aproveitado pelo contribuinte para compensar com o montante do ICMS gerado na operação anterior, em algum momento, ainda que não exatamente no mesmo, ele será recolhido e não constitui receita do contribuinte, logo ainda que, contabilmente, seja escriturado não guarda relação com a definição constitucional de faturamento para fins de apuração da base de cálculo das contribuições. Portanto, ainda que não no mesmo momento, o valor do ICMS tem como destinatário fiscal a Fazenda Pública, para o qual será transferido. (...) Toda essa digressão sobre a forma de apuração do ICMS devido pelo contribuinte demonstra que o regime da não cumulatividade impõe concluir, embora se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, todo ele, não se inclui na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal, pelo que não pode ele compor a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS. Enfatize-se que o ICMS incide sobre todo o valor da operação, pelo que o regime de compensação importa na circunstância de, em algum momento da cadeia de operações, somente haver saldo a pagar do tributo se a venda for realizada em montante superior ao da aquisição e na medida dessa mais valia, ou seja, é indeterminável até se efetivar a operação, afastando-se, pois, da composição do custo, devendo ser excluído da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS. Contudo, é inegável que o ICMS respeita a todo o processo e o contribuinte não inclui como receita ou faturamento o que ele haverá de repassar à Fazenda Pública. 10. Com esses fundamentos, concluo que o valor correspondente ao ICMS não pode ser validamente incluído na base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS”. Portanto, se o ICMS não compõe a base de cálculo do PIS e da COFINS, o valor a ser abatido pelo contribuinte só pode ser aquele que representa a integralidade do tributo repassado ao erário estadual, ou seja, o destacado na operação de saída, pois, de modo contrário, haveria simplesmente a postergação da incidência das aludidas contribuições sobre o ICMS cobrado na operação anterior. Nesse sentido vem decidindo recentemente algumas turmas do Tribunal Regional Federal da 3ª Região. TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO. ICMS. EXCLUSÃO BASE CÁLCULO. PIS E COFINS. ICMS DESTACADO NA NOTA FISCAL. RE 574.706. RESTITUIÇÃO ADMINISTRATIVA. POSSIBILIDADE. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO. - Descabe o pedido da União de sobrestamento do feito até a finalização do julgamento do RE nº 574.706/PR. Cabe ratificar novamente, que tal decisão, independentemente da pendência de julgamento dos aclaratórios, já tem o condão de refletir sobre as demais ações com fundamento na mesma controvérsia, como no presente caso, devendo, portanto, prevalecer a orientação firmada pela Suprema Corte. - No tocante ao ICMS que deve ser excluído da base de cálculo do PIS/COFINS, a decisão agravada foi explícita quanto a matéria ora discutida: "Assinalo que, o valor do ICMS a ser excluído da base de cálculo do PIS/COFINS, nos termos da jurisprudência deste Colendo Tribunal, com base na orientação firmada pela Suprema Corte é o destacado na nota fiscal, eis que deve ser excluído, do conceito de receita, todo o ICMS faturado e não o valor devido após as deduções do imposto anteriormente cobrado". - Destaco a inexistência de ofensa aos arts. 141, 490 e 492 do CPC. Não há que se falar em inovação recursal a respeito do valor excluído da base de cálculo do PIS/COFINS ser o destacado na nota fiscal, uma vez que este é o que se amolda ao conceito de faturamento, objeto da discussão apresentada nos presentes autos, que teve por fundamento o RE 574.706. Anote-se que, o pedido formulado na inicial foi expresso ao requerer a exclusão da exação sobre a base de cálculo do PIS e da COFINS. Foi exatamente isso que foi decidido pelo STF e que ora se decide. - No tocante à restituição administrativa, o Superior Tribunal de Justiça, quando do julgamento do REsp nº 1642350 pacificou o entendimento que, uma vez reconhecido o direito à compensação do indébito e, por se tratar de pedido sujeito a procedimento administrativo, fica assegurada à agravada optar pelo pedido administrativo de compensação ou de restituição, como assegura o § 2º do art. 66 da Lei nº 8.383/1991 e artigos 73 e 74 da Lei nº 9.430/1996, observado o disposto no art. 170-A do CTN. - As razões recursais não contrapõem os fundamentos do r. decisum a ponto de demonstrar qualquer desacerto, limitando-se a reproduzir argumentos os quais visam à rediscussão da matéria nele contida. - Negado provimento ao agravo interno. (TRF3ª Região, Apelação/Remessa Necessária 5004045-09.2019.4.06.6100, 4ª Turma, Des. Fed. Monica Autran Machado Nobre, DJ 21/04/2020, publicado em 25/04/2020). AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA – TUTELA PROVISÓRIA. STF – RE Nº 574.706. ICMS – BASE DE CÁLCULO DO PIS/COFINS – EXCLUSÃO. ICMS DESTACADO NAS NOTAS FISCAIS. 1. A jurisprudência tem se pautado na possibilidade do julgamento imediato dos processos nos quais se discute a matéria sedimentada pelo julgado paradigmático. A possibilidade de modulação dos efeitos da decisão proferida no RE nº 574.706 por ocasião da apreciação dos embargos de declaração consubstancia evento futuro e incerto que não constitui óbice à solução do mérito das demais demandas em que se discute o tema. 2. No julgamento do RE nº 574.706, o Supremo Tribunal Federal já sinalizou no sentido de que o valor do ICMS a ser excluído da base de cálculo das referidas contribuições é o incidente sobre as vendas efetuadas pelo contribuinte, ou seja, aquele destacado nas notas fiscais de saída. 3. Se o ICMS não compõe a base de cálculo do PIS e da COFINS, o valor a ser abatido pelo contribuinte só pode ser aquele que representa a integralidade do tributo repassado ao erário estadual, ou seja, o destacado na operação de saída, pois, de modo contrário, haveria simplesmente a postergação da incidência das aludidas contribuições sobre o tributo cobrado na operação anterior. Precedentes desta Corte. 4. Agravo de instrumento provido. (TRF3ª Região, Agravo de Instrumento 5000823-63.2020.4.03.0000, 3ª Turma, Relator Juiz Federal Convocado Leila Paiva Morrison, DJ 16/04/2020, Publicado em 23/04/2020). Por fim, destaque-se que o Supremo Tribunal Federal julgou os embargos de declaração opostos pela União, ficando indene de dúvidas que é o ICMS destacado que deve ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS, in verbis: "O Tribunal, por maioria, acolheu, em parte, os embargos de declaração, para modular os efeitos do julgado cuja produção haverá de se dar após 15.3.2017 - data em que julgado o RE nº 574.706 e fixada a tese com repercussão geral "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS" -, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento, vencidos os Ministros Edson Fachin, Rosa Weber e Marco Aurélio. Por maioria, rejeitou os embargos quanto à alegação de omissão, obscuridade ou contradição e, no ponto relativo ao ICMS excluído da base de cálculo das contribuições PIS-COFINS, prevaleceu o entendimento de que se trata do ICMS destacado, vencidos os Ministros Nunes Marques, Roberto Barroso e Gilmar Mendes. Tudo nos termos do voto da Relatora. Presidência do Ministro Luiz Fux. Plenário, 13.05.2021." (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF). Nesse contexto, prejudicado o pedido da autora para declarar a inaplicabilidade do artigo 12, com redação dada pela Lei nº 12.973/2014, pois a tese firmada pelo Recurso Extraordinário nº 574.706 já teve seus efeitos modulados para após 15/03/2017, o que, aliás, foi observado pela UNIÃO. No particular, asseverou o e. TRF3 que “apesar de a lei incluir o § 5º ao artigo 12 desse decreto-lei, o julgamento pelo Supremo Tribunal Federal do RE n. 574.706 encerrou tal discussão ao considerar expressamente nesse julgado as alterações concernentes ao tema trazidas pela Lei 12.973/2014” (ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL / MS 5002080-96.2019.4.03.6002, Relator Desembargador Federal Andre Nabarrete Neto, 4ª Turma, Data do Julgamento 21/07/2021, DJEN DATA: 27/07/2021). Enfim, ante a decisão emanada do STF, proferida em caráter “erga omnes”, não há outro caminho a seguir que não a procedência da ação, para considerar que o ICMS, considerado em sua integralidade, e, assim, o destacado da nota fiscal, não integra a base de cálculo para fins de incidência da contribuição ao PIS e ao COFINS. III. DISPOSITIVO
Diante do exposto, ratifico a decisão que concedeu a antecipação de tutela, e julgo procedente o pedido, nos termos do que dispõe o artigo 487, inciso I, do CPC, para: III.1. reconhecer o direito da parte autora de não incluir o valor do ICMS, assim considerado o valor destacado na nota fiscal, nas bases de cálculo das contribuições devidas ao PIS e à COFINS, seja no regime cumulativo ou não-cumulativo, apuradas com base nos artigos 1º das Leis nº 10.637/2002 e 10.833/2003, na atual redação, promovida pela Lei nº 12.973/2014, afastando-se a aplicação da Solução Interna Cosit n.º 13/2018 (§ único, do art. 27, da IN 1911/2019, publicada em 15/10/2019); III.2. declarar o direito de a parte autora compensar/restituir os valores recolhidos a tal título nos últimos cinco anos anteriores ao ajuizamento da ação, corrigidos pela taxa SELIC, observada a modulação dos efeitos do RE n.º 574.706, cuja produção haverá de se dar a partir de 15/3/2017. Eventual compensação dos créditos tributários deverá ser realizada na seara administrativa fiscal, sujeita a fiscalização e homologação do Fisco, observando-se, no que não conflitar com a presente decisão, a legislação federal sobre o tema e instruções normativas da Receita Federal do Brasil vigentes à época da formulação do requerimento de compensação. A compensação fica restrita aos tributos vencidos/recolhidos durante o prazo prescricional de 5 (cinco) anos. SERVE A PRESENTE COMO OFÍCIO À UNIÃO. IV. Após o trânsito em julgado, a parte autora deverá, no prazo de 60 (sessenta) dias, apresentar os cálculos correspondentes, em conformidade com o Enunciado 21 do II Encontro de Juízes Federais das Turmas Recursais e dos Juizados Especiais Federais (JEF) da 3ª Região (“nas ações de natureza tributária, visando à celeridade processual, a parte autora, representada por advogado, será intimada para apresentação de cálculos de liquidação do julgado”). V. Em seguida, intime-se a parte ré para, no prazo de 10 (dez) dias, se manifestar. Advirta-se que eventual impugnação aos cálculos deverá vir acompanhada de memorial respectivo, apresentando fundamentadamente as razões das divergências. VI. Silente a parte ré, ou em conformidade com os cálculos apresentados, e caso o valor apurado não exceda o equivalente a 60 (sessenta) salários mínimos, será a 60 (sessenta) salários mínimos, será imediatamente expedido ofício requisitório. Caso haja divergência fundamentada, à Contadoria para conferência. Publique-se. Intimem-se. Campo Grande/MS, data conforme registro da assinatura eletrônica no sistema.