Publicacao/Comunicacao
Intimação - Decisão
DECISÃO
APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL PROCURADOR: PROCURADORIA-REGIONAL DA FAZENDA NACIONAL DA 3ª REGIÃO
APELADO: ISAO SOM E ACESSORIOS PARA AUTOS LTDA Advogados do(a)
APELADO: EDUARDO TOSHIHIKO OCHIAI - SP211472-A, HENRIQUE ROTH NETO - SP235312-A D E C I S Ã O Do compulsar destes autos eletrônicos, verifica-se que a União e o contribuinte interpuseram recursos extraordinários e especiais em face do acórdão proferido antes do exercício de juízo de retratação, que, integrado em embargos de declaração, restou assim ementado: PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. CONTRADIÇÃO INTERNA. INOCORRÊNCIA. RAZÕES DISSOCIADAS. CONHECIMENTO PARCIAL. OMISSÃO E ERRO MATERIAL. OCORRÊNCIA. MANDADO DE SEGURANÇA. TRIBUTÁRIO. PIS. COFINS. ICMS-ST. SUBSTITUÍDO TRIBUTÁRIO. INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICA DO ICMS. IMPOSSIBILIDADE DE EXCLUSÃO. COMPENSAÇÃO. ART. 26, DA LEI Nº 11.457/07. INCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO. IMPOSSIBILIDADE. LEI Nº 12.973/14. IRRELEVÂNCIA. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CONHECIDOS EM PARTE E, NA PARTE CONHECIDA, PARCIALMENTE ACOLHIDOS, COM PARCIAL EFEITOS INFRINGENTES. 1. Para fazer jus à exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, o contribuinte destas exações deve ter também relação jurídica tributária, que o obrigue a recolher o tributo para o Estado-membro. 2. Ou seja, o contribuinte de direito do ICMS pode excluí-lo da base de cálculo das contribuições em comento, pois apenas para ele aparece a desnaturação desta parcela como receita. Em outras palavras, o contribuinte substituto recolhe o tributo para os cofres do Estado-membro e, somente para este contribuinte, que o aludido valor é mero trânsito pelo caixa. 3. Destarte, o contribuinte substituído não tem relação jurídica do ICMS, não lhe sendo assegurado qualquer apuração que o faça excluir esta parcela da base de cálculo do PIS e da COFINS. 4. Outro ponto que merece correção é o quanto aludido no item “f”, do relatório, porém, não por contradição, mas por mero erro material, pois fora reconhecida a impossibilidade de compensação com as contribuições previdenciárias, em relação aos valores recolhidos indevidamente a título de ICMS na base de cálculo do PIS e da COFIS (somente o ICMS ao qual o embargado tem a obrigação de recolher aos cofres Estaduais, em relação jurídica tributária direta). 5. A contradição que enseja os embargos de declaração é apenas a "interna", vale dizer, a que resulta do conflito entre duas orações lançadas no ato decisório, de sorte a comprometer a sua inteligência. 6. Em seu recurso, a embargante não indica nenhuma contradição, nos moldes acima preceituados, o que enseja o não acolhimento dos presentes embargos nesse ponto. 7. Outro ponto que não merece conhecimento, refere-se a impossibilidade de incidência de tributo sobre tributo, haja vista que este não foi em nenhum momento um dos fundamentos da decisão combatida, tratando-se de razões dissociadas, sendo certo que a entendimento fincou-se na impossibilidade de conceituação do ICMS como receita da sociedade empresária. 8. Quanto à alegada omissão e erro material na impossibilidade de conceituação do ICMS como receita bruta, tal vício não ocorre na decisão combatida, pois fora devidamente fundamentado que aquela parcela não se reveste da natureza de receita bruta, por ausência de ingresso definitivo no caixa do contribuinte. 9. Ressalte-se que não há obscuridade no que tange ao fundamento lançado para se reconhecer a impossibilidade do ICMS compor a base de cálculo do PIS e da COFINS, sendo certo que pela leitura do voto, é inconteste que se trata da incompatibilidade da conceituação do tributo estadual como receita da sociedade empresária e, destarte, não se tratando de fato imponível das contribuições federais em comento. 10. No que concerne ao último ponto mencionado nos embargos de declaração opostos pela União, não incorre em omissão o acórdão embargado, pois não há dúvidas que toda e qualquer parcela relativa ao ICMS é desnaturada do conceito de receita, impedindo a incidência do PIS e da COFINS, sendo certo que a integralidade do tributo destacado na operação de circulação de mercadorias não pode compor a base de cálculo das exações federais em debate. 11. Embargos de declaração conhecidos parcialmente e, na parte conhecida, parcialmente acolhidos para sanar erro material e atribuir parcial efeitos infringentes. Em primeira análise de admissibilidade (Id. 109404043), fora negado seguimento ao recurso extraordinário da União (Id. 31079185) e inadmitido o recurso especial da União (Id. 31076108), restando sem análise os excepcionais interpostos pela contribuinte (Id. 10742420 e Id. 10742415). A decisão foi parcialmente alterada, tornando-se sem efeito a negativa de seguimento do recurso extraordinário e determinando-se o retorno à Turma julgadora. Sobreveio o acórdão proferido em juízo de retratação, assim ementado: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. RE Nº 574.706. AÇÕES AJUIZADAS POSTERIORMENTE A 15.03.2017. PARCELA A SER EXCLUÍDA. ICMS DESTACADO NA NOTA FISCAL. ICMS-ST. SUBSTITUÍDO TRIBUTÁRIO. IRRELEVÂNCIA DA DISCUSSÃO. TRIBUTO ESTADUAL DESTACADO NA NOTA QUE NÃO DETÉM A QUALIFICAÇÃO DE RECEITA. MODULAÇÃO DE EFEITOS. JUÍZO POSITIVO DE RETRATAÇÃO. 1. Diante da devolução dos presentes autos e do quanto decidido pelo Supremo Tribunal Federal, adéqua-se a questão do termo inicial para a repetição do indébito ao delimitado no julgamento proferido em sede de embargos de declaração no Recurso Extraordinário submetido à Repercussão Geral (RE nº 574.706) e, haja vista que os presentes autos foram ajuizados em 28.07.2017, a produção dos efeitos do reconhecimento do direito à repetição apenas iniciam posteriormente a 15.03.2017. 2. No sedimentar desta e. Terceira Turma o entendimento de que o ICMS destacado na nota fiscal é a parcela a ser excluída da base de cálculo do PIS e da COFINS, torna-se sem relevância a análise do tipo de sujeição passiva (como próprio contribuinte em cadeia cumulativa ou não-cumulativa, substituto ou substituído), pois, repita-se, o valor destacado na nota fiscal a título de ICMS se desnatura do conceito de receita e, portanto, não compõe a base de cálculo. 3. Nesta senda, não há relevância se ocorrera o efetivo recolhimento do ICMS, pois a parcela indicada na nota fiscal como tributo recolhido, em nenhuma das fases da cadeia poderá sofrer a incidência das contribuições federais em discussão nos presentes autos, inclusive nos casos de ICMS decorrente da substituição tributária – ICMS-ST. 4. Juízo positivo de retratação para dar parcial provimento ao recurso de apelação da União e ao reexame necessário. Na sequência, houve a interposição de novos recursos excepcionais pela União (Id. 220034442 e Id. 220034440). O processo foi sobrestado diante do tema 1.125 do STJ. Publicado o acórdão que resultou na tese definida no tema 1.125 do STJ (REsp's 1896678 e1958265 / STJ - Primeira Seção / Min. GURGEL DE FARIA / DJe de 28.02.2024), levanta-se o sobrestamento, passando-se à análise da admissibilidade recursal dos recursos pendentes. 1 – RECURSO EXTRAORDINÁRIO DA UNIÃO (ID. 31079185)
PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região Vice Presidência APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5011337-16.2017.4.03.6100 RELATOR: Gab. Vice Presidência
Trata-se de recurso extraordinário interposto pela União, nos termos do art. 102, III, a, da CF, em face do acórdão proferido antes do exercício de retratação, no qual alega violação ao art. 195, I, da CF. Argumenta com a pertinência da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS. Subsidiariamente, questiona o ICMS a excluir. É o relatório. Decido. Ao julgar o RE 574.706 sob a sistemática da repercussão geral (Tema 69), o Pleno do Supremo Tribunal Federal, à luz do art. 195, I, “b” da CF, fixou a seguinte tese: “O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS”. O precedente recebeu a seguinte ementa: EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. EXCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS. DEFINIÇÃO DE FATURAMENTO. APURAÇÃO ESCRITURAL DO ICMS E REGIME DE NÃO CUMULATIVIDADE. RECURSO PROVIDO. 1. Inviável a apuração do ICMS tomando-se cada mercadoria ou serviço e a correspondente cadeia, adota-se o sistema de apuração contábil. O montante de ICMS a recolher é apurado mês a mês, considerando-se o total de créditos decorrentes de aquisições e o total de débitos gerados nas saídas de mercadorias ou serviços: análise contábil ou escritural do ICMS. 2. A análise jurídica do princípio da não cumulatividade aplicado ao ICMS há de atentar ao disposto no art. 155, § 2º, inc. I, da Constituição da República, cumprindo-se o princípio da não cumulatividade a cada operação. 3. O regime da não cumulatividade impõe concluir, conquanto se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, não se incluir todo ele na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal. O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS. 3. Se o art. 3º, § 2º, inc. I, in fine, da Lei n. 9.718/1998 excluiu da base de cálculo daquelas contribuições sociais o ICMS transferido integralmente para os Estados, deve ser enfatizado que não há como se excluir a transferência parcial decorrente do regime de não cumulatividade em determinado momento da dinâmica das operações. 4. Recurso provido para excluir o ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS. No julgamento dos embargos de declaração opostos no precedente qualificado, determinou-se a modulação dos efeitos da decisão anterior a partir de 15.3.2017, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocolizadas até a data da sessão. Na ocasião, prevaleceu também o entendimento de que o ICMS a ser excluído é o destacado. A tese é contrária à pretensão recursal, motivando a negativa de seguimento nos moldes do art. 1.030, I, do CPC/15.
Ante o exposto, nego seguimento ao recurso extraordinário da União de ID 31079185. Int. 2 – RECURSO ESPECIAL DO CONTRIBUINTE (ID. 10742415)
Trata-se de recurso especial interposto pelo contribuinte com fundamento no art. 105, III, a, da CF, em face do acórdão proferido antes do juízo de retratação, no qual alega: (1) violação ao art. 507, do CPC, por entender haver preclusão da matéria atinente ao ICMS-ST, eis que não suscitada pela União no recurso de apelação; e (2) violação aos arts. 2º e 3º, da Lei n.º 9.718/98, pugnando seja autorizada também a exclusão do ICMS-ST da base de cálculo do PIS e da COFIS. É o relatório. Decido. No presente caso, após a interposição do recurso especial pelo contribuinte, houve o exercício do juízo de retratação (Id. 210488791), no qual se determinou também a exclusão do ICMS-ST da base de cálculo do PIS e da COFINS. Verifica-se que o juízo de retratação realizado esgotou o tema central da controvérsia recursal, restando prejudicado o recurso nesse ponto. Por conseguinte, a discussão adjacente, relativa a eventual preclusão da matéria, tornou-se esvaziada em face do acolhimento da pretensão principal. Nesse ponto, portanto, o recurso não merece admissão, eis que ausente o interesse recursal – pressuposto geral de admissibilidade. Por essa razão, julgo prejudicado o recurso especial do contribuinte (Id. 10742415) no tocante à exclusão do ICMS-ST da base de cálculo do PIS e da COFINS e não o admito com relação às demais questões suscitadas. Int. 3 – RECURSO EXTRAORDINÁRIO DO CONTRIBUINTE (ID. 10742420)
Trata-se de recurso extraordinário interposto pelo contribuinte, com base no art. 102, III, a, da CF, em face do acórdão proferido antes do exercício de juízo de retratação, no qual alega violação ao art. 195, I, “b”, da Carta Magna, pugnando pela exclusão do ICMS-ST da base de cálculo do PIS e da COFINS. É o relatório. Decido. No presente caso, após a interposição do recurso extraordinário pelo contribuinte, houve o exercício do juízo de retratação (Id. 210488791), no qual se determinou também a exclusão do ICMS-ST da base de cálculo do PIS e da COFINS. Verifica-se que o juízo de retratação realizado esgotou, por completo, o objeto do excepcional. Por esta razão, julgo prejudicado o recurso extraordinário do contribuinte (Id. 10742420). Int. 4 – RECURSO ESPECIAL DA UNIÃO APÓS JUÍZO DE RETRATAÇÃO (ID. 220034440) Nas razões do recurso especial, a União alega ofensa aos arts. 8º, 13, §1º, I, 19 e 20 da Lei Complementar nº 87/96, o art. 1º da Lei nº 10.637/02, o art. 1º da Lei nº 10.833/02, art. 2º da Lei nº 9.715/98, art. 2º da Lei Complementar nº 70/91, e art. 128 do Código Tributário Nacional. Argumenta com a impossibilidade de transposição do quanto decidido no tema 69 para o ICMS-ST. Por fim, pugna pela limitação da exclusão do ICMS-ST para aquele que revende a mercadoria ao consumidor final. É o relatório. Decido. A questão de fundo restou resolvida pelo STJ nos seguintes termos (Tema 1.125 do STJ): TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. ICMS-ST. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PROGRESSIVA. SUBSTITUÍDO. CONTRIBUIÇÃO AO PIS. COFINS. BASE DE CÁLCULO. EXCLUSÃO. 1. O Supremo Tribunal Federal decidiu, em caráter definitivo, por meio de precedente vinculante, que os conceitos de faturamento e receita, contidos no art. 195, I, "b", da Constituição Federal, para fins de incidência da Contribuição ao PIS e da COFINS, não albergam o ICMS (RE 574.706/PR, Rel. Ministra CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 15/03/2017, DJe 02/10/2017), firmando a seguinte tese da repercussão geral: "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS" (Tema 69). 2. No tocante ao ICMS-ST, contudo, a Suprema Corte, nos autos do RE 1.258.842/RS, reconheceu a ausência de repercussão geral: "É infraconstitucional, a ela se aplicando os efeitos da ausência de repercussão geral, a controvérsia relativa à inclusão do montante correspondente ao ICMS destacado nas notas fiscais ou recolhido antecipadamente pelo substituto em regime de substituição tributária progressiva na base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS" (Tema 1.098). 3. O regime de substituição tributária - que concentra, em regra, em um único contribuinte o dever de pagar pela integralidade do tributo devido pelos demais integrantes da cadeia produtiva - constitui mecanismo especial de arrecadação destinado a conferir, sobretudo, maior eficiência ao procedimento de fiscalização, não configurando incentivo ou benefício fiscal, tampouco implicando aumento ou diminuição da carga tributária. 4. O substituído é quem pratica o fato gerador do ICMS-ST, ao transmitir a titularidade da mercadoria, de forma onerosa, sendo que, por uma questão de praticidade contida na norma jurídica, a obrigação tributária recai sobre o substituto, que, na qualidade de responsável, antecipa o pagamento do tributo, adotando técnicas previamente estabelecidas na lei para presumir a base de cálculo. 5. Os contribuintes (substituídos ou não) ocupam posições jurídicas idênticas quanto à submissão à tributação pelo ICMS, sendo certo que a distinção entre eles encontra-se tão somente no mecanismo especial de recolhimento, de modo que é incabível qualquer entendimento que contemple majoração de carga tributária ao substituído tributário tão somente em razão dessa peculiaridade na forma de operacionalizar a cobrança do tributo. 6. A interpretação do disposto nos arts. 1º das Leis n. 10.637/2002 e 10.833/2003 e 12 do Decreto-Lei n. 1.598/1977, realizada especialmente à luz dos princípios da igualdade tributária, da capacidade contributiva e da livre concorrência e da tese fixada em repercussão geral (Tema 69 do STF), conduz ao entendimento de que devem ser excluídos os valores correspondentes ao ICMS-ST destacado da base de cálculo da Contribuição ao PIS e da COFINS devidas pelo substituído no regime de substituição progressiva. 7. Diante da circunstância de que a submissão ao regime de substituição depende de lei estadual, a indevida distinção entre ICMS regular e ICMS-ST na composição da base de cálculo das contribuições em tela concederia aos Estados e ao Distrito Federal a possibilidade de invadir a competência tributária da União, comprometendo o pacto federativo, ao tempo que representaria espécie de isenção heterônoma. 8. Para os fins previstos no art. 1.036 do CPC/2015, fixa-se a seguinte tese: "O ICMS-ST não compõe a base de cálculo da Contribuição ao PIS e da COFINS, devidas pelo contribuinte substituído no regime de substituição tributária progressiva." 9. Recurso especial conhecido em parte e, nessa extensão, provido. (REsp's 1896678 e1958265 / STJ - Primeira Seção / Min. GURGEL DE FARIA / DJe de 28.02.2024) A tese é contrária à pretensão recursal, motivando a negativa de seguimento nos moldes do art. 1.030, I, do CPC/15. Não se faz qualquer distinção quanto a que momento da cadeia econômica deve ser excluído o ICMS-ST do PIS/COFINS devido pelo contribuinte substituído, razão pela qual plenamente aplicável a tese nas hipóteses em que o adquirente da mercadoria não é o consumidor final. Destaque-se trecho do voto condutor de relatoria do Ministro Gurgel de Faria no sentido contrário ao pedido subsidiário feito pela União: “Dito isso, registro que, embora o ICMS seja recolhido diretamente à Fazenda Pública estadual, não foi o repasse à pessoa jurídica de direito público que, em última análise, determinou a exclusão da base de cálculo da Contribuição ao PIS e da COFINS, mas a circunstância de que não se deve incluir aquilo que, por força de lei, e não por acordo ou convenção particular, não ingresse de forma efetiva na esfera patrimonial do contribuinte. Basta ver que se determinou a exclusão dos valores destacados, na medida da participação dos integrantes da cadeia produtiva, ou seja, de todos os contribuintes que atuaram na circulação da mercadoria. De fato, o montante em tela não pode ser oferecido à tributação das contribuições em exame. Essa é a materialidade constitucional de faturamento, definida pelo Supremo Tribunal Federal. Não se trata de excluir algo que pertença à base de cálculo, mas de compreender que os valores relativos ao ICMS nem sequer constituem hipótese de incidência das exações. Qualquer interpretação em sentido contrário pode significar a desconsideração da definição estabelecida em precedente de observância obrigatória”. Pelo exposto, nego seguimento ao recurso especial da União de Id. 220034440. Int. 5 – RECURSO EXTRAORDINÁRIO DA UNIÃO APÓS JUÍZO DE RETRATAÇÃO (ID. 220034442) A União Federal interpôs recurso extraordinário com base no art. 102, III, “a”, da CF, no qual defende a impossibilidade de transposição do quanto decidido no tema 69 para o ICMS-ST. Alega violação ao art. 195, I, “b”, da CF. É o relatório. Decido. O STF já assentou a natureza infraconstitucional da matéria na apreciação do tema 1.098: Recurso extraordinário. Direito Tributário. Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS). Substituição tributária progressiva. Destaque nas notas fiscais. Recolhimento antecipado pelo substituto. Base de cálculo. Contribuição ao Programa de Integração Social (PIS) e Contribuição para Financiamento da Seguridade Social (COFINS). Matéria infraconstitucional. Ausência de repercussão geral. Recurso extraordinário a que se nega seguimento. Firmada a seguinte tese de repercussão geral: É infraconstitucional, a ela se aplicando os efeitos da ausência de repercussão geral, a controvérsia relativa à inclusão do montante correspondente ao ICMS destacado nas notas fiscais ou recolhido antecipadamente pelo substituto em regime de substituição tributária progressiva na base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS. (RE 1.258.842 / STF – Pleno / Min. DIAS TOFFOLI / 14.08.2020) Pelo exposto, nego seguimento ao recurso extraordinário da União de Id. 220034442. Int. São Paulo, 19 de março de 2025.