Publicacao/Comunicacao
Intimação - decisão
DECISÃO
APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL
APELADO: LAJES RODRIGUES - COMERCIO DE MATERIAIS PARA CONSTRUCAO LTDA - EPP Advogados do(a)
APELADO: GABRIEL AUDACIO RAMOS FERNANDEZ - SP405335-A, HAMILTON DONIZETI RAMOS FERNANDEZ - SP209895-N OUTROS PARTICIPANTES: PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 3ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5000325-64.2020.4.03.6111 RELATOR: Gab. 10 - DES. FED. CONSUELO YOSHIDA
APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL
APELADO: LAJES RODRIGUES - COMERCIO DE MATERIAIS PARA CONSTRUCAO LTDA - EPP Advogados do(a)
APELADO: HAMILTON DONIZETI RAMOS FERNANDEZ - SP209895-N, GABRIEL AUDACIO RAMOS FERNANDEZ - SP405335-A OUTROS PARTICIPANTES: R E L A T Ó R I O
APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL
APELADO: LAJES RODRIGUES - COMERCIO DE MATERIAIS PARA CONSTRUCAO LTDA - EPP Advogados do(a)
APELADO: HAMILTON DONIZETI RAMOS FERNANDEZ - SP209895-N, GABRIEL AUDACIO RAMOS FERNANDEZ - SP405335-A OUTROS PARTICIPANTES: V O T O Não assiste razão à agravante. A decisão monocrática foi proferida nos seguintes termos: O art. 932 e incisos do Código de Processo Civil de 2015 permitem a simplificação e agilização do julgamento dos recursos, notadamente quando já existe pronunciamento consistente dos Tribunais Superiores acerca da matéria preliminar ou do próprio mérito, como é o caso ora examinado. A decisão monocrática do relator do recurso, com fulcro no art. 932 e incisos do CPC/15, implica significativa economia processual no interesse do jurisdicionado em geral, ao desafogar as pautas de julgamento com recursos desse jaez. O d. juízo a quo reconheceu a prescindibilidade da submissão da sentença ao reexame necessário. A Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp 1.101.727/PR sob o rito do art. 543-C do CPC/73, firmou o entendimento de que é obrigatório o reexame da sentença ilíquida proferida contra a União, os Estados, o Distrito Federal, os Municípios e as respectivas autarquias e fundações de direito público (art. 475, § 2º, CPC/1973). Na esteira da aludida compreensão foi editada a Súmula 490 do STJ: "A dispensa de reexame necessário, quando o valor da condenação ou do direito controvertido for inferior a sessenta salários mínimos, não se aplica a sentenças ilíquidas." Dessa forma, a sentença ilíquida proferida deve ser submetida à remessa necessária, nos termos do artigo 496, I, §§ 1º e 2º do CPC. Além disso, a e. Terceira Turma deste Tribunal tem entendido prematura a aplicação da dispensa prevista no art. 496, § 4º, II, do Código de Processo Civil em casos análogos ao presente, considerando a ausência de trânsito em julgado da decisão de mérito proferida no RE 574.706/PR ao tempo da prolação da sentença, sobretudo porque à época estavam pendentes de apreciação os embargos de declaração opostos pela União Federal. Como cediço, posteriormente esses embargos de declaração foram acolhidos parcialmente para estabelecer a modulação de efeitos da decisão de mérito, o que justifica e fundamenta o afastamento do disposto no art. 496,§ 4º, II, do Código de Processo Civil nas hipóteses deste jaez. Nesse sentido, o seguinte precedente: TRIBUTÁRIO. REMESSA OFICIAL SUBMETIDA EX OFFICIO. APELAÇÃO. AÇÃO ORDINÁRIA. ICMS. BASE DE CÁLCULO. PIS. COFINS. INCONSTITUCIONALIDADE. TESE FIRMADA PELO STF EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL (RE Nº 574.706). REPETIÇÃO DO INDÉBITO. RESTITUIÇÃO ADMINISTRATIVA. IMPOSSIBILIDADE. ART. 100 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. MAJORAÇÃO EM GRAU RECURSAL. ART. 85, § 11 DO CPC. APELAÇÃO NÃO PROVIDA. REMESSA OFICIAL PROVIDA EM PARTE. 1. Remessa oficial submetida ex officio, porquanto prematura a aplicação da dispensa prevista no art. 496, § 4º, II, do Código de Processo Civil, já que a decisão proferida no RE nº 574.706/PR, ainda não transitou em julgado, estando pendentes de apreciação os embargos de declaração opostos pela União Federal. Ademais, conforme entendimento firmado pelo E. Superior Tribunal de Justiça, a sentença ilíquida, como na hipótese, está sujeita ao duplo grau de jurisdição, não incidindo a regra prevista no § 3º, I, do CPC. (...) 10. Apelação não provida. 11. Remessa oficial provida em parte. (TRF 3ª Região, 3ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5007156-72.2018.4.03.6120, Rel. Desembargador Federal ANTONIO CARLOS CEDENHO, julgado em 11.05.21) A apelação da União Federal e a remessa necessária, tida por interposta, devem ser parcialmente providas. O pedido de sobrestamento do feito, formulado pela União, perde utilidade diante do julgamento dos embargos de declaração, pelo Supremo Tribunal Federal, em sessão ocorrida em 13.05.2021, ocasião em que a matéria restou definitivamente resolvida. Após longa controvérsia sobre a matéria, o C. Supremo Tribunal Federal, no RE 574.706 - Tema 69, submetido à sistemática prevista no art. 543-B do CPC/73, art. 1036 do CPC/15, firmou a tese no sentido de que: O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS. O acórdão encontra-se assim ementado: RE 574.706, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, DJe 29/09/2017: "RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. EXCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS. DEFINIÇÃO DE FATURAMENTO. APURAÇÃO ESCRITURAL DO ICMS E REGIME DE NÃO CUMULATIVIDADE. RECURSO PROVIDO. 1. Inviável a apuração do ICMS tomando-se cada mercadoria ou serviço e a correspondente cadeia, adota-se o sistema de apuração contábil. O montante de ICMS a recolher é apurado mês a mês, considerando-se o total de créditos decorrentes de aquisições e o total de débitos gerados nas saídas de mercadorias ou serviços: análise contábil ou escritural do ICMS. 2. A análise jurídica do princípio da não cumulatividade aplicado ao ICMS há de atentar ao disposto no art. 155, § 2º, inc. I, da Constituição da República, cumprindo-se o princípio da não cumulatividade a cada operação. 3. O regime da não cumulatividade impõe concluir, conquanto se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, não se incluir todo ele na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal. O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS. 3. Se o art. 3º, § 2º, inc. I, in fine, da Lei n. 9.718/1998 excluiu da base de cálculo daquelas contribuições sociais o ICMS transferido integralmente para os Estados, deve ser enfatizado que não há como se excluir a transferência parcial decorrente do regime de não cumulatividade em determinado momento da dinâmica das operações. 4. Recurso provido para excluir o ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS." Por seu turno, a orientação firmada pelo STF aplica-se tanto ao regime cumulativo, previsto na Lei 9.718/98, quanto ao não cumulativo do PIS/COFINS, instituído pelas Leis 10.637/02 e 10.833/03. A alteração promovida pela Lei 12.973/14 no art. 3º da Lei nº 9.718/98, identificando o conceito de faturamento com aquele previsto no art. 12 do Decreto-Lei 1.598/77 para a receita bruta - o resultado da venda de bens e serviços e de demais operações relativas ao objeto social do contribuinte - em nada altera a conclusão alcançada pelo STF, permanecendo incólume a incidência do PIS/COFINS sobre a receita operacional, nos termos então dispostos pela Lei nº 9.718/98 antes da novidade legislativa. Sobre os embargos de declaração opostos no RE 574.706, em sessão de 13.05.2021, o Plenário da Suprema Corte acolheu-os parcialmente “para modular os efeitos do julgado cuja produção haverá de se dar após 15.3.2017 - data em que julgado o RE 574.706 e fixada a tese com repercussão geral "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS" -, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento”. A e. Relatora Ministra Cármen Lúcia destacou que em razão do efeito vinculante da sistemática de repercussão geral, é necessário o balizamento de critérios para preservar a segurança jurídica dos órgãos fazendários e, portanto, a tese fixada no tema 69 deve ser aplicada após a data de sua formulação, ressalvados os casos ajuizados até o julgamento do mérito do recurso paradigmático. Quanto ao ICMS a ser excluído, a questão também foi debatida no julgamento dos embargos de declaração opostos no RE 574.706. A Suprema Corte concluiu que se trata do imposto destacado na nota fiscal. Aliás, esse entendimento já vem sendo adotado pela E. Terceira Turma, conforme se colhe de diversos julgados: ApelRemNec - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA - 5002186-03.2020.4.03.6106, Rel. Desembargador Federal LUIS CARLOS HIROKI MUTA, julgado em 07/05/2021, e - DJF3 Judicial 1 DATA: 18/05/2021, ApelRemNec - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA - 5000959-08.2017.4.03.6130, Rel. Desembargador Federal NERY DA COSTA JUNIOR, julgado em 27/04/2021, e - DJF3 Judicial 1 DATA: 04/05/2021. Cumpre transcrever, por oportuno, a tira de julgamento dos embargos de declaração no RE 574.706: "O Tribunal, por maioria, acolheu, em parte, os embargos de declaração, para modular os efeitos do julgado cuja produção haverá de se dar após 15.3.2017 - data em que julgado o RE nº 574.706 e fixada a tese com repercussão geral "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS" -, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento, vencidos os Ministros Edson Fachin, Rosa Weber e Marco Aurélio. Por maioria, rejeitou os embargos quanto à alegação de omissão, obscuridade ou contradição e, no ponto relativo ao ICMS excluído da base de cálculo das contribuições PIS-COFINS, prevaleceu o entendimento de que se trata do ICMS destacado, vencidos os Ministros Nunes Marques, Roberto Barroso e Gilmar Mendes. Tudo nos termos do voto da Relatora. Presidência do Ministro Luiz Fux. Plenário, 13.05.2021" (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF), sem grifos no original. O acórdão, que transitou em julgado em 09.09.2021, encontra-se assim ementado: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E CONFINS. DEFINIÇÃO CONSTITUCIONAL DE FATURAMENTO/RECEITA. PRECEDENTES. AUSÊNCIA DE OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE DO JULGADO. PRETENSÃO DE REDISCUSSÃO DA MATÉRIA. IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. ALTERAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA COM EFEITOS VINCULANTES E ERGA OMNES. IMPACTOS FINANCEIROS E ADMINISRTATIVOS DA DECISÃO. MODULAÇÃO DEFERIDA DOS EFEITOS DO JULGADO, CUJA PRODUÇÃO HAVERÁ DE SE DAR DESDE 15.3.2017 – DATA DE JULGAMENTO DE MÉRITO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 574.706 E FIXADA A TESE COM REPERCUSSÃO GERAL DE QUE “O ICMS NAO COMPÕE A BASE DE CÁLCULO PARA FINS DE INCIDÊNCIA DO PIS E DA COFINS” -, RESSALVADAS AS AÇÕES JUDICIAIS E PROCEDIMENTOS ADMINISTRATIVOS PROTOCOLADAS ATÉ A DATA DA SESSÃO EM QUE PROFERIDO O JULGAMENTO DE MÉRITO. EMBARGOS PARCIALMENTE ACOLHIDOS. De acordo com o entendimento firmado pela Suprema Corte, a declaração de inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS terá eficácia prospectiva, ou seja, somente serão indevidos os recolhimentos efetuados a partir da data do julgamento do mérito do RE 574.706 (15.03.2017), salvo nos casos em que o protocolo da medida judicial ou administrativa houver sido anterior à data desse julgamento. Assim, os contribuintes que propuseram ações judiciais ou medidas administrativas até 15/03/2017 (inclusive), data do julgamento do RE 574.706/PR, têm direito aos valores indevidamente recolhidos de forma retroativa, ou seja, desde os 05 (cinco) anos anteriores ao ajuizamento da ação; para aqueles que deixaram para discutir judicial ou administrativamente a inconstitucionalidade somente após a decisão no recurso paradigmático, isto é, a partir de 16/03/2017, o direito ao ressarcimento do indébito fiscal alcança apenas as parcelas recolhidas a partir dessa data e enquanto não verificada a prescrição quinquenal. Na hipótese, considerando que a presente ação foi ajuizada em 04 de março de 2019, a autora faz jus à compensação dos valores indevidamente recolhidos a partir de 16/03/2017. Reconhecido o direito à exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS, cumpre deixar assente os parâmetros atinentes à compensação deferida na sentença. O contribuinte faz jus à compensação administrativa após o trânsito em julgado da ação (art. 170-A do CTN), com atualização dos valores mediante aplicação da taxa Selic (art. 39, § 4º, da Lei 9.250/1995) e observância do disposto no art. 74 da Lei 9.430/1996 e demais dispositivos vigentes na data da propositura da ação. É ressalvado ao contribuinte o direito de proceder a essa compensação em conformidade com as normas posteriores, desde que atendidos os requisitos próprios (REsp 1.137.738/SP – Tema 265 dos recursos repetitivos). A análise e exigência da documentação necessária para apuração do valor do ICMS e a sua correta exclusão, bem como os critérios para a efetivação da compensação cabem ao Fisco, nos termos da legislação de regência, observando-se a revogação do parágrafo único do art. 26 da Lei 11.457/2007, pelo art. 8º da Lei 13.670 de 30 de maio de 2018, que também incluiu o art. 26-A da Lei 11.457/2007, elucidando a aplicabilidade do disposto no art. 74 da Lei 9.430/96, vedando a compensação com as contribuições previdenciárias nele mencionadas. O e. Superior Tribunal de Justiça fixou orientação de que o capítulo da sentença relativo à verba honorária, embora autônomo, é necessariamente vinculado ao resultado da questão principal. Nesse sentido: "PROCESSUAL CIVIL. ACOLHIMENTO DA APELAÇÃO E DA REMESSA NECESSÁRIA. INVERSÃO E MAJORAÇÃO DA SUCUMBÊNCIA PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. POSSIBILIDADE. 1. Hipótese em que o Tribunal de origem deu provimento à Apelação e ao Reexame Necessário e, consequentemente, inverteu os ônus de sucumbência e majorou os honorários advocatícios. 2. Inexiste qualquer similitude com a matéria tratada no REsp 1.349.029/RS, afetado para julgamento sob o rito do art. 543-C do CPC e posteriormente desafetado, e com a matéria tratada no REsp 1.520.710/SC, submetido ao rito dos repetitivos, referente à "possibilidade ou não de cumulação da verba honorária fixada nos embargos à execução com aquela arbitrada na própria execução". 3. A alteração dos ônus de sucumbência não configura, in casu, violação dos arts. 128 e 460 do CPC, pois se trata de reflexo natural do acolhimento do recurso. 4. Nos termos da Súmula 325/STJ, "a remessa oficial devolve ao Tribunal o reexame de todas as parcelas da condenação suportadas pela Fazenda Pública, inclusive dos honorários de advogado". 5. Agravo Regimental não provido." (AGRESP 201500413364, HERMAN BENJAMIN, STJ - SEGUNDA TURMA, DJE DATA:05/02/2016..DTPB:.) (sem grifos no original) "PROCESSUAL CIVIL. JUÍZO DE RETRATAÇÃO DECORRENTE DA APLICAÇÃO DO ART. 543-C, § 7º, II, DO CPC. REVISÃO DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. PRECLUSÃO. NÃO OCORRÊNCIA. REDUÇÃO DA VERBA HONORÁRIA. IMPOSSIBILIDADE NO CASO CONCRETO, EM RAZÃO DO PRINCÍPIO NON REFORMATIO IN PEJUS. 1. O acórdão proferido originalmente (fl. 953, e-STJ) consignou que houve sucumbência mínima da empresa autora da Ação Anulatória de Débito Fiscal, cumulada com pedido declaratório (ISSQN sobre operações de arrendamento mercantil). Por essa razão, imputou exclusivamente ao ente público o encargo de pagamento dos honorários de advogado, majorando a condenação fixada em sentença, de R$5.000, 00 (cinco mil reais - fl. 757, e-STJ) para 10% sobre o valor da causa (este último equivalente a R$166.962,14, em janeiro de 2006 -fl. 62, e-STJ). 2. Por força do juízo de retratação (fls. 1174-1191, e-STJ), o órgão colegiado aplicou a orientação fixada pelo STJ no julgamento do REsp 1.060.210/SC. Dessa forma, constatou a incompetência tributária do Município recorrido, negou provimento ao recurso fazendário e ao reexame necessário e deu provimento à Apelação da parte autora, mantendo, por outro fundamento, a sentença do juízo de primeiro grau, com a ressalva da majoração dos honorários advocatícios, que foram arbitrados em R$8.000,00 (oito mil reais). 3. A tese defendida pelos recorrentes é de que o acórdão proferido originalmente, no que se refere ao capítulo dos honorários advocatícios, não poderia ser objeto de reconsideração, tendo em vista que a inexistência de recurso voluntário apresentado pelo Município recorrido tornou o tema precluso. O interesse recursal é manifesto, pois o primeiro acórdão havia fixado valor superior, uma vez que 10% do valor da causa representam honorários de advogado no montante de R$16.696,21. 4. O capítulo referente aos honorários advocatícios, embora autônomo, é necessariamente vinculado ao resultado da questão sub judice, de modo que pode sofrer influência em caso de retratação, haja ou não recurso da parte. 5. Para facilitar a compreensão, exemplifica-se com uma situação hipotética, relacionada ao tema do ISS nas operações de leasing. Imagine-se, por exemplo, que o pedido deduzido nos autos tivesse sido julgado improcedente, e que o Recurso Especial da parte autora não impugnasse os honorários advocatícios (naturalmente, fixados em favor do ente público). Nesse caso, o juízo de retratação, fundado no art. 543-C, § 7º, II, do CPC, acarretaria a reforma do acórdão hostilizado, com julgamento de procedência do pedido. A verba honorária deveria ser revista, uma vez que a sucumbência deixaria de ser da parte autora, passando a ser da Fazenda Pública (seria inconcebível que a parte vitoriosa na demanda fosse condenada a pagar honorários advocatícios, com base na circunstância de não haver, antes do juízo de retratação, impugnado esse específico capítulo, até então desfavorável a si). 6. Não há, portanto, falar em preclusão. 7. Sucede que, no caso concreto, merece reforma o julgado porque a violação do art. 20, §§ 3º e 4º, do CPC se deu no âmbito do princípio da non reformatio in pejus. 8. Com efeito, o acórdão proferido originalmente havia reconhecido sucumbência mínima da parte autora, o que significa que uma pequena parcela da pretensão deduzida nos autos lhe era desfavorável. A despeito disso, os honorários foram arbitrados em 10% do valor da causa, o que resultava na quantia de R$16.696,21. 9. Efetuado o juízo de retratação, o Tribunal a quo constatou que o pedido havia sido julgado inteiramente procedente, ou seja, deixou de haver qualquer parcela em que a parte autora tenha sido considerada vencida. 10. Ora, se a abrangência do êxito da pretensão deduzida em juízo aumentou (na mesma proporção em que aumentou a derrota da Fazenda Pública), não se mostra lícito que o juízo de retratação acarrete diminuição nos encargos de sucumbência (de R$16.696,21 para R$8.000,00). 11. Recurso Especial parcialmente provido, para restabelecer a verba honorária fixada no acórdão de fls. 927-953, e-STJ." (RESP 201401877494, HERMAN BENJAMIN, STJ - SEGUNDA TURMA, DJE DATA:26/11/2014..DTPB:.) (sem grifos no original) Feitas essas considerações, cabe dispor sobre a verba sucumbencial. Na linha do entendimento da e. Terceira Turma deste Tribunal, no presente caso, fixa-se a sucumbência recíproca a ser verificada em proporção percentual aos períodos em que cada parte venceu, nos termos da modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade, a ser calculado na fase de liquidação de sentença, adotados os percentuais mínimos dos incisos do § 3º do art. 85 do Código de Processo Civil. Nesse sentido, a seguinte decisão colegiada: TRF 3ª Região, 3ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5009722-20.2019.4.03.6100, Rel. Desembargador Federal NELTON AGNALDO MORAES DOS SANTOS, julgado em 21/02/2022, DJEN DATA: 23/02/2022. Em face de todo o exposto, com fulcro no art. 932, V, do CPC/15, dou parcial provimento à apelação da União e à remessa oficial, tida por submetida, para o fim de restringir o direito à compensação aos valores indevidamente recolhidos a partir de 16.03.2017, esclarecer sobre os critérios a serem observados quando da efetivação da compensação e estabelecer a sucumbência recíproca, nos termos da fundamentação acima. Oportunamente, observadas as formalidades legais, baixem os autos à Vara de origem. Intimem-se. A irresignação não prospera. No caso dos autos, a parte autora ajuizou a presente ação ordinária com o objetivo de obter declaração de inexigibilidade da inclusão do ICMS na base de cálculo da COFINS e do PIS, bem como do direito à compensação/repetição do indébito tributário relativo aos cinco anos anteriores ao ajuizamento da ação. A r. sentença julgou procedente o pedido, com resolução do mérito, nos termos do art. 487, I, do Código de Processo Civil, para garantir: a) o direito da parte autora de excluir o ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS; e b) reconhecer o direito da autora à compensação/restituição, após o trânsito em julgado da presente decisão, dos valores indevidamente recolhidos a tal título, observada a prescrição quinquenal, que deverão ser atualizados com base na taxa SELIC. Com fundamento no artigo 85, §§ 1º, 2º, 3º, e inciso I, do Código de Processo Civil, condenou a União Federal ao pagamento de honorários advocatícios arbitrados em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa. No âmbito desta Corte Regional, a apelação da União e a remessa oficial foram parcialmente providas, para aplicar a modulação dos efeitos delineada no RE 574.706/PR e restringir o direito à compensação aos valores indevidamente recolhidos a partir de 16.03.2017, bem como para esclarecer sobre os critérios a serem observados quando da efetivação da compensação e estabelecer a sucumbência recíproca. A autora insurge-se contra essa decisão, por meio de agravo interno, para afastar a sua condenação ao pagamento de honorários de sucumbência, diante da inexistência de sucumbência recíproca, da aplicação do critério da sucumbência formal e ainda pelo princípio da causalidade. Subsidiariamente, requer sejam reduzidos os honorários fixados em desfavor da Agravante, para que não haja o enriquecimento sem causa dos Procuradores da Fazenda Nacional e por ser inestimável o proveito econômico obtido, para a quantia de R$ 1.000,00 (mil reais). Não assiste razão à agravante. A presente ação foi ajuizada em 04.05.2020. Ao aplicar a modulação dos efeitos da decisão adotada pela Suprema Corte no julgamento dos embargos de declaração opostos no RE 574.706, o pedido inicial deixou de ser acolhido em sua integralidade, o que ensejou a parcial procedência da ação, de modo que a modulação restringiu o direito à compensação/restituição aos valores recolhidos a partir de 15/03/2017. Como consequência do parcial acolhimento do pedido, faz-se necessário que também seja revista a condenação ao pagamento de honorários advocatícios, nos termos do artigo 86, do CPC, para estabelecer a sucumbência recíproca. Na linha do entendimento desta Terceira Turma, em casos deste jaez deve ser fixada a sucumbência recíproca, a ser verificada em proporção percentual aos períodos em que cada parte venceu, nos termos da modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade, cujo montante será calculado na fase de liquidação de sentença (art. 85, § 4º II, do CPC), adotados os percentuais mínimos dos incisos do § 3º do art. 85 do Código de Processo Civil. Nesse sentido, a seguinte decisão colegiada: TRF3, 3ª Turma, ApCiv 5009722-20.2019.4.03.6100, Rel. Desembargador Federal NELTON DOS SANTOS, DJe em 23.2.2002. Descabe, ainda, o pedido subsidiário formulado. O Superior Tribunal de Justiça decidiu, em julgamento submetido ao rito repetitivo, REsp 1.850.512, Tema 1.076, que “i) A fixação dos honorários por apreciação equitativa não é permitida quando os valores da condenação, da causa ou o proveito econômico da demanda forem elevados. É obrigatória nesses casos a observância dos percentuais previstos nos §§ 2º ou 3º do artigo 85 do CPC - a depender da presença da Fazenda Pública na lide -, os quais serão subsequentemente calculados sobre o valor: (a) da condenação; ou (b) do proveito econômico obtido; ou (c) do valor atualizado da causa; e ii) Apenas se admite arbitramento de honorários por equidade quando, havendo ou não condenação: (a) o proveito econômico obtido pelo vencedor for inestimável ou irrisório; ou (b) o valor da causa for muito baixo”. Considerado o paradigma da Corte Superior no julgamento em rito repetitivo do Tema 1.076, e na linha do entendimento desta Terceira Turma, no caso concreto afigura-se correta a fixação da verba honorária nos termos do artigo 85, §3º, CPC, adotando-se o percentual mínimo de cada faixa de valor aplicável, observado o escalonamento, sobre o valor da condenação a ser apurado em liquidação (art. 85, § 4º II, do CPC). Não há elementos novos capazes de alterar o entendimento externado na decisão monocrática. A parte recorrente pretende a reforma da decisão reproduzindo as mesmas razões da apelação, sem apresentar qualquer argumento, fato novo ou a superveniência de circunstância capaz de superar o entendimento manifestado na decisão monocrática, ora recorrida. Analisando os fundamentos apresentados pela agravante não se identifica motivo suficiente à reforma da decisão agravada. Em face de todo o exposto, nego provimento ao agravo interno. É como voto. O Excelentíssimo Desembargador Federal Nery Junior: Peço vênias para divergir parcialmente da E. Relatora tão somente em relação à fixação dos honorários advocatícios. O objeto precípuo da demanda é a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, de modo que a modulação dos efeitos do julgamento do RE nº 574.706/PR (Tema 69/STJ) não tem o condão de afastar o êxito obtido pelo autor. Nesse sentido: PROCESSO CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ART. 1.022, CPC. ICMS. PIS E COFINS. RE nº 574.706-PR. EFEITOS DO JULGADO APÓS 15.3.2017. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO PARCIALMENTE ACOLHIDOS. 1. Nos termos do artigo 1.022, incisos I ao III do novo Código de Processo Civil, cabem embargos de declaração para sanar obscuridade ou contradição, omissão de ponto ou questão sobre o qual deveria se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento, ou, ainda, quando existir erro material. 2. Na espécie, o voto condutor teve como fundamento o julgamento proferido pelo Plenário do E. Supremo Tribunal Federal no RE nº 574.706-PR, publicado em 02.10.2017, por maioria e nos termos do voto da Relatora, Ministra Cármen Lúcia (Presidente), apreciando o tema 69 da repercussão geral, firmou entendimento no sentido de que "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins". 3. O E. Supremo Tribunal Federal nos EDcl no RE 574.706-PR, por maioria, e nos termos do voto da Relatora Ministra Cármen Lúcia, acolheu em parte os embargos de declaração, para modular os efeitos do julgado, cuja produção haverá de se dar após 15.3.2017 - data em que julgado o RE nº 574.706 e fixada a tese com repercussão geral "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS", ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento; bem como por maioria, rejeitou os embargos quanto à alegação de omissão, obscuridade ou contradição e, no ponto relativo ao ICMS excluído da base de cálculo das contribuições PIS e COFINS, prevaleceu o entendimento de que se trata do ICMS destacado. 4. Quanto ao direito à compensação/restituição, deve ser assegurado à parte, sob pena de enriquecimento sem causa da União. A parte autora poderá compensar/restituir o montante indevidamente recolhido a partir de 15.03.2017, com atualização exclusivamente pela SELIC e observada a Res. 267/CJF, manejando a compensação com créditos de tributos administrados pela RFB, observando-se, todavia, o art. 26-A da Lei 11.457/2007 e o art. 170-A do CTN. 5. Mantida a condenação da União Federal em honorários advocatícios fixados na r. sentença no patamar mínimo de que tratam os incisos I a V do § 3º do art. 85 do CPC/2015, considerando as escalas de proveito econômico legalmente estabelecidas, patamar percentual este que incidirá sobre o valor a ser apurado na fase de liquidação. Não há que se falar em sucumbência recíproca, uma vez que, embora a modulação dos efeitos da decisão no RE 574.706, o objetivo principal da ação era a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS e esta foi concedida. 6. Embargos de declaração parcialmente acolhidos, com efeitos integrativos. (ApCiv 5000796-38.2020.43.03.6125 – Desembargadora federal DIVA PRESTES MARCONDES MALERBI, j. 29/07/2021),
Acórdão - PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 3ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5000325-64.2020.4.03.6111 RELATOR: Gab. 10 - DES. FED. CONSUELO YOSHIDA
Trata-se de agravo interno interposto pelo contribuinte contra decisão que deu parcial provimento à apelação da União e à remessa oficial, tida por submetida, para o fim de restringir o direito à compensação aos valores indevidamente recolhidos a partir de 16.03.2017, esclarecer sobre os critérios a serem observados quando da efetivação da compensação e estabelecer a sucumbência recíproca. A r. decisão deixou assente que "Na linha do entendimento da e. Terceira Turma deste Tribunal, no presente caso, fixa-se a sucumbência recíproca a ser verificada em proporção percentual aos períodos em que cada parte venceu, nos termos da modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade, a ser calculado na fase de liquidação de sentença, adotados os percentuais mínimos dos incisos do § 3º do art. 85 do Código de Processo Civil. Nesse sentido, a seguinte decisão colegiada: TRF 3ª Região, 3ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5009722-20.2019.4.03.6100, Rel. Desembargador Federal NELTON AGNALDO MORAES DOS SANTOS, julgado em 21/02/2022, DJEN DATA: 23/02/2022". Em suas razões recursais, o agravante, alega que: a) "A condenação da Agravante ao pagamento dos honorários de sucumbência parte de uma premissa equivocada de que teria ocorrido sucumbência recíproca na hipótese em exame, nos termos do art. 861 do CPC"; b) "Modulação dos efeitos da decisão judicial nos termos do art. 927, §3º2, do CPC, é bem diferente de rejeição do pedido, ainda que parcial, que é o critério definidor do princípio da sucumbência que fixa o regime de custas e despesas processuais"; c) A modulação dos efeitos de decisão judicial nada mais é do que a definição de um lapso temporal em que referida decisão terá vigência, por razões de ordem maior, de segurança jurídica"; d) "quando um Tribunal modula os efeitos de sua decisão o Órgão Julgador não está rejeitando o pedido da parte, também não está acolhendo-o em parte. A modulação é o acolhimento do pedido, com a projeção de sua vigência em determinado lapso temporal"; e) " O pedido declaratório do direito de não inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS foi acolhido, o pedido condenatório à repetição do indébito tributário também foi acolhido, com vigência modulada a partir de 15 de março de 2017. Logo, como a demanda foi ajuizada em 07 de agosto de 2020 a Agravante terá direito à repetição do indébito tributário neste interstício de 15 de março de 2017 até os dias atuais revelando que esse segundo pedido também foi acolhido"; f) "Ora, de dois pedidos possíveis os dois foram acolhidos, portanto, não há que se falar em sucumbência recíproca. E mais, ainda que assim não fosse e se entendesse que houve realmente sucumbência em relação a parte do objeto do pedido, deve se considerar que a fixação dos honorários de sucumbência não leva em conta apenas este aspecto de acolhimento ou rejeição do pedido"; g) "A fixação dos honorários de sucumbência também passa pelo princípio da causalidade, impondo àquele que deu causa ao ajuizamento da ação os ônus processuais, inclusive e especialmente dos honorários de sucumbência, o que não necessariamente corresponde com o êxito na demanda". Postula, ao final, "o recebimento do presente agravo interno para: a) Reformar a r. decisão agravada para não condenar a Agravante ao pagamento de honorários de sucumbência, diante da inexistência de sucumbência recíproca, da aplicação do critério da sucumbência formal e ainda pelo princípio da causalidade; b) Subsidiariamente, que sejam reduzidos os honorários fixados em desfavor da Agravante, para que não haja o enriquecimento sem causa dos Procuradores da Fazenda Nacional e por ser inestimável o proveito econômico obtido, para a quantia de R$ 1.000,00 (mil reais)". Houve manifestação em contrarrazões. É o relatório. PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 3ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5000325-64.2020.4.03.6111 RELATOR: Gab. 10 - DES. FED. CONSUELO YOSHIDA
Ante o exposto, divirjo parcialmente da E. Relatora para dar provimento ao agravo interno, de modo a condenar apenas a União Federal ao pagamento da verba honorária. É como voto. E M E N T A DIREITO CONSTITUCIONAL, TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. APLICAÇÃO DO ENTENDIMENTO MANIFESTADO PELO STF NO TEMA 69 DA REPERCUSSÃO GERAL. AÇÃO AJUIZADA APÓS 15.3.2017. MODULAÇÃO DA EFICÁCIA DA TESE VINCULANTE. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA VERIFICADA. AGRAVO INTERNO PROVIDO. 1. Ao aplicar a modulação dos efeitos da decisão adotada pela Suprema Corte no julgamento dos embargos de declaração opostos no RE 574.706, o pedido inicial deixou de ser acolhido em sua integralidade, o que ensejou a parcial procedência da ação, de modo que a modulação restringiu o direito à compensação/restituição aos valores recolhidos a partir de 15/03/2017. 2. Como consequência do parcial acolhimento do pedido, faz-se necessário que também seja revista a condenação ao pagamento de honorários advocatícios, nos termos do artigo 86, do CPC, para estabelecer a sucumbência recíproca. 3. Na linha do entendimento desta Terceira Turma, em casos deste jaez deve ser fixada a sucumbência recíproca, a ser verificada em proporção percentual aos períodos em que cada parte venceu, nos termos da modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade, cujo montante será calculado na fase de liquidação de sentença (art. 85, § 4º II, do CPC), adotados os percentuais mínimos dos incisos do § 3º do art. 85 do Código de Processo Civil. Nesse sentido, a seguinte decisão colegiada: TRF3, 3ª Turma, ApCiv 5009722-20.2019.4.03.6100, Rel. Desembargador Federal NELTON DOS SANTOS, DJe em 23.2.2002. 4. O Superior Tribunal de Justiça decidiu, em julgamento submetido ao rito repetitivo, REsp 1.850.512, Tema 1.076, que “i) A fixação dos honorários por apreciação equitativa não é permitida quando os valores da condenação, da causa ou o proveito econômico da demanda forem elevados. É obrigatória nesses casos a observância dos percentuais previstos nos §§ 2º ou 3º do artigo 85 do CPC - a depender da presença da Fazenda Pública na lide -, os quais serão subsequentemente calculados sobre o valor: (a) da condenação; ou (b) do proveito econômico obtido; ou (c) do valor atualizado da causa; e ii) Apenas se admite arbitramento de honorários por equidade quando, havendo ou não condenação: (a) o proveito econômico obtido pelo vencedor for inestimável ou irrisório; ou (b) o valor da causa for muito baixo”. 5. Considerado o paradigma da Corte Superior no julgamento em rito repetitivo do Tema 1.076, e na linha do entendimento desta Terceira Turma, no caso concreto afigura-se correta a fixação da verba honorária nos termos do artigo 85, §3º, CPC, adotando-se o percentual mínimo de cada faixa de valor aplicável, observado o escalonamento, sobre o valor da condenação a ser apurado em liquidação (art. 85, § 4º II, do CPC). 6. Agravo interno desprovido. ACÓRDÃO Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, A Turma, por maioria, negou provimento ao agravo interno, nos termos do voto da Relatora, vencidos os Des. Fed. NERY JUNIOR e ANDRE NABARRETE, que lhe davam provimento, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.