Publicacao/Comunicacao
Intimação - sentença
SENTENÇA
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: VALDECI DANIEL DO NASCIMENTO Advogados do(a)
APELADO: ANDRE FRANCISCO GALERA PARRA - SP376533-N, APARECIDA ARAUJO ROSA DA SILVA - SP122519-A, ERICA HIROE KOUMEGAWA - SP292398-N, LEANDRO HIDEKI AKASHI - SP364760-N, MANOEL RODRIGUES DE OLIVEIRA JUNIOR - SP302550-A, PEDRO LUIS MARICATTO - SP269016-A OUTROS PARTICIPANTES: ASSISTENTE: COMPANY - TUR TRANSPORTES E TURISMO LTDA Relatório
Acórdão - PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 10ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5003894-07.2019.4.03.6112 RELATOR: Gab. 34 - DES. FED. MAURICIO KATO
Trata-se de apelações interpostas por VALDECI DANIEL DO NASCIMENTO e pelo INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL – INSS em face de sentença (ID. 273934611) proferida pelo Juízo da 3ª Vara Federal de Presidente Prudente/SP, que julgou parcialmente procedente o pedido formulado em ação previdenciária, para reconhecer a especialidade do período de 19/11/2003 a 01/01/2018, concedendo ao autor o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição a partir da data do requerimento administrativo. A sentença não reconheceu a natureza especial dos períodos de 1975 a 1995 em que o autor exerceu a função de motorista, sob o fundamento de que não houve comprovação do porte dos veículos (caminhão de carga ou ônibus) para fins de enquadramento por categoria profissional. Houve antecipação dos efeitos da tutela para implantação do benefício. Em suas razões recursais (Id. 274212362), a parte autora pugna pelo reconhecimento da especialidade nos períodos de 1975 a 1995. Sustenta que a anotação de "motorista" em CTPS, aliada aos ramos de atividade das empregadoras (transporte urbano, agropecuária e material de construção), permite a presunção do exercício da atividade em veículos pesados, autorizando o enquadramento nos Decretos nº 53.831/64 e 83.080/79. Por sua vez, o INSS apela (Id. 273934613) arguindo, preliminarmente, a nulidade da perícia judicial, realizada de forma indireta (por similaridade) e baseada em laudo de terceiros, sem vistoria in loco na empresa empregadora. No mérito, insurge-se contra o reconhecimento da especialidade no período de 19/11/2003 a 01/01/2018, alegando que a metodologia utilizada para aferição do ruído (87,52 dB) não atende aos requisitos de Nível de Exposição Normalizado (NEN) previstos na NHO-01 da Fundacentro, conforme exigido para períodos posteriores a 18/11/2003. Subsidiariamente, requer a fixação dos efeitos financeiros a partir da data da juntada do laudo pericial em juízo e a aplicação da Taxa Selic para atualização monetária. Com contrarrazões de ambas as partes, subiram os autos a esta E. Corte. É o relatório. Voto 1. DA MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA: EXTINÇÃO SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO (TEMA 629 DO STJ) A questão relativa aos períodos de 29/08/1975 a 31/12/1976, 10/02/1983 a 10/01/1986, 01/02/1986 a 30/06/1989 e 20/06/1994 a 28/04/1995, nos quais a parte autora postula o reconhecimento da atividade especial por enquadramento na categoria profissional de motorista, demanda apreciação preliminar de ofício. Até 28/04/1995, admite-se o reconhecimento da especialidade por categoria profissional, havendo presunção de nocividade para a atividade de motorista de caminhão de carga (código 2.4.4 do Decreto nº 53.831/64) ou motorista de ônibus (código 2.4.2 do Decreto nº 83.080/79). Contudo, a jurisprudência consolidada exige a comprovação inequívoca de que o veículo conduzido se enquadrava nessas categorias (veículos pesados), não bastando a anotação genérica de "motorista" em CTPS, salvo se a atividade da empresa permitir tal ilação de forma inconteste. No caso dos autos, a parte autora instruiu o feito apenas com a CTPS, onde consta a função de "motorista", sem apresentar documentos complementares (formulários, laudos da época, declarações de empresa ou prova testemunhal produzida em justificação) que demonstrassem o porte dos veículos operados. A sentença julgou improcedente o pedido justamente pela ausência dessa prova. Ocorre que o Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o Tema Repetitivo nº 629, firmou a tese de que a ausência de conteúdo probatório eficaz a instruir a inicial, em ações previdenciárias, implica a carência de pressuposto de constituição e desenvolvimento válido do processo, impondo a sua extinção sem resolução do mérito, e não a improcedência do pedido. Essa medida visa resguardar o caráter social do Direito Previdenciário (pro misero), permitindo que o segurado, munido de novas provas, possa intentar nova ação futuramente, evitando a formação da coisa julgada material secundum eventum litis sobre questão não suficientemente instruída. Assim, julgo extinto o processo, sem resolução de mérito, de ofício, em relação aos períodos de 29/08/1975 a 31/12/1976, 10/02/1983 a 10/01/1986, 01/02/1986 a 30/06/1989 e 20/06/1994 a 28/04/1995, com fundamento no art. 485, IV, do Código de Processo Civil, c.c. o Tema 629 do STJ. Por conseguinte, resta PREJUDICADA a análise da apelação da parte autora, que versava exclusivamente sobre o mérito desses intervalos. 2. DO RECURSO DO INSS 2.1. Da Nulidade da Perícia Judicial O INSS argui a nulidade da prova pericial, sustentando que a avaliação foi realizada de forma indireta (por similaridade), utilizando-se de laudos de terceiros, sem vistoria in loco na empresa empregadora. Não assiste razão à autarquia. Os artigos 472 e 473 do Código de Processo Civil, aplicados subsidiariamente ao rito previdenciário, autorizam o perito a valer-se de todos os meios necessários para o desempenho de seu mister. Quando a empresa onde o labor foi prestado encontra-se inativa ou extinta – fato incontroverso quanto à empresa TCPP no período em análise –, torna-se materialmente impossível a realização de perícia direta. Nessas hipóteses, a jurisprudência pacífica deste Tribunal e do E. STJ admite a realização de perícia indireta ou por similaridade, mediante a aferição das condições ambientais em empresa paradigma (com layout, maquinário e funções semelhantes) ou a utilização de laudos técnicos contemporâneos de outras empresas do mesmo setor, ou até mesmo de laudos trabalhistas da própria empresa extinta acostados em outros autos. O Perito Judicial fundamentou adequadamente a metodologia adotada, justificando a impossibilidade de vistoria direta e a pertinência dos dados utilizados. Não tendo o INSS apresentado prova técnica robusta capaz de infirmar as conclusões do expert ou demonstrar a disparidade entre a situação paradigma e a real, prevalece a prova produzida sob o crivo do contraditório. Rejeito, pois, a preliminar. 2.2. Do Mérito: Atividade Especial (Ruído) Cinge-se a controvérsia remanescente ao reconhecimento da especialidade no período de 19/11/2003 a 01/01/2018, laborado na empresa TCPP - Transporte Coletivo de Presidente Prudente, no qual a sentença reconheceu a exposição a ruído excessivo. Para o agente ruído, consideram-se especiais as atividades exercidas com exposição a níveis superiores a 80 decibéis até 05/03/1997; superiores a 90 decibéis de 06/03/1997 a 18/11/2003; e superiores a 85 decibéis a partir de 19/11/2003 (Decreto nº 4.882/03 e Tema 694 do STJ). A partir desta última data, exige-se que a aferição observe a metodologia da NHO-01 da FUNDACENTRO (Nível de Exposição Normalizado - NEN) ou a NR-15 (Tema 174 da TNU). No caso em apreço, o Laudo Pericial Judicial (Id. 273934599) apurou que a parte autora, no exercício da função, estava exposta a um nível de ruído de 87,52 dB(A). O INSS insurge-se alegando inadequação da metodologia. Todavia, observa-se que o laudo técnico indicou expressamente a "Dose" de 141,96%. A referência à "dose" de ruído evidencia a utilização de técnica de dosimetria, a qual realiza a integração dos níveis de ruído ao longo da jornada de trabalho, permitindo o cálculo da média ponderada (TWA/Lavg) ou do Nível de Exposição Normalizado (NEN). Tal metodologia atende plenamente aos requisitos técnicos exigidos pela legislação para a caracterização da nocividade no período pós-2003. Nesse sentido, aplica-se o entendimento consolidado administrativamente pelo próprio Conselho de Recursos da Previdência Social (CRPS), no Enunciado nº 13, inciso III: "III - A partir de 19/11/2003, para a caracterização da especialidade do labor, o Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP) ou o laudo técnico deverá informar o Nível de Exposição Normalizado (NEN), sendo também admissíveis a média ponderada ou a dosimetria do ruído, não sendo necessária a indicação de uma das metodologias da NHO-01 da FUNDACENTRO ou da NR-15." Portanto, comprovada a exposição a níveis de ruído superiores ao limite de tolerância de 85 dB(A), mediante técnica adequada (dosimetria), impõe-se a manutenção da sentença que reconheceu a especialidade do período. 2.3. Do Termo Inicial dos Efeitos Financeiros O INSS requer a fixação dos efeitos financeiros na data da juntada do laudo pericial, sob o argumento de que a prova técnica que fundamentou a concessão não foi apresentada na via administrativa. Assiste parcial razão à autarquia. Compulsando os autos, verifica-se que o reconhecimento do tempo especial baseou-se em prova técnica complexa (perícia judicial indireta e laudos paradigmas) que não constava do processo administrativo. Tratando-se de documento novo, essencial ao reconhecimento do direito e que não foi submetido ao crivo da administração previdenciária quando do requerimento, o INSS não pode ser penalizado com o pagamento de atrasados desde a DER, pois naquele momento não havia elementos para o deferimento do benefício. Contudo, o termo inicial não deve ser a data do laudo, mas sim a data da Citação, momento em que a autarquia tomou ciência inequívoca da pretensão judicial e dos documentos que a instruíam, constituindo-se em mora. A demora na realização da perícia judicial é fato inerente ao mecanismo da justiça e não pode prejudicar o segurado que já havia apresentado os elementos iniciais com a petição inicial. Assim, dou provimento parcial ao recurso do INSS neste ponto para fixar a Data de Início do Benefício (DIB) e os efeitos financeiros na data da Citação. Mantenho a tutela de urgência concedida, determinando a imediata implantação/manutenção do benefício, com a revisão da Renda Mensal Inicial (RMI) e o cálculo dos atrasados conforme os parâmetros ora fixados. Diante da sucumbência recíproca (considerando a extinção de parte significativa do pedido autoral e o provimento parcial do recurso do INSS), condeno ambas as partes ao pagamento de honorários advocatícios, que fixo em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação (para o INSS) e sobre o valor atualizado da causa (para a parte autora), vedada a compensação, observando-se a suspensão da exigibilidade em relação à parte autora por ser beneficiária da justiça gratuita. 2.4. Dos Consectários Legais Para o cálculo dos juros de mora e correção monetária, aplicam-se os critérios estabelecidos no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal.
Ante o exposto, DE OFÍCIO, JULGO EXTINTO O PROCESSO SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO em relação ao pedido de reconhecimento de atividade especial nos períodos de 29/08/1975 a 31/12/1976, 10/02/1983 a 10/01/1986, 01/02/1986 a 30/06/1989 e 20/06/1994 a 28/04/1995 e DOU PARCIAL PROVIMENTO à apelação do INSS para fixar o termo inicial do benefício (DIB) e os efeitos financeiros na data da Citação. É como voto. Ementa PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. ATIVIDADE ESPECIAL. MOTORISTA. AUSÊNCIA DE PROVA MATERIAL DO PORTE DO VEÍCULO. TEMA 629 DO STJ. EXTINÇÃO SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO DE OFÍCIO. RUÍDO. PERÍCIA INDIRETA. POSSIBILIDADE. METODOLOGIA. DOSIMETRIA. VALIDADE. ENUNCIADO 13 DO CRPS. TERMO INICIAL DOS EFEITOS FINANCEIROS. DOCUMENTO NOVO. CITAÇÃO. EXTINÇÃO PARCIAL DE OFÍCIO. RECURSO DO AUTOR PREJUDICADO. RECURSO DO INSS PARCIALMENTE PROVIDO. I. CASO EM EXAME Apelações do INSS e da parte autora em face da sentença que julgou o pedido inicial parcialmente procedente, reconhecendo apenas o período mais recente (ruído), negando os períodos antigos por falta de prova do porte do veículo, e fixou a data de início do benefício (DIB) na data do requerimento administrativo (DER). II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO As questões em discussão consistem em: (i) consequências processuais da ausência de prova material sobre o porte do veículo para enquadramento da categoria de motorista, à luz do Tema 629 do STJ; (ii) validade da perícia judicial indireta (por similaridade) e da utilização da técnica de dosimetria para aferição de ruído após 18/11/2003; e (iii) definição do termo inicial dos efeitos financeiros quando a prova essencial ao reconhecimento do direito é produzida apenas em juízo (documento novo). III. RAZÕES DE DECIDIR A ausência de conteúdo probatório eficaz a instruir a inicial (no caso, prova documental do porte dos veículos caminhão/ônibus para enquadramento nos Decretos 53.831/64 e 83.080/79) implica a carência de pressuposto de constituição e desenvolvimento válido do processo, impondo a sua extinção sem resolução do mérito, e não a improcedência do pedido, a fim de possibilitar nova propositura da ação (Tema 629 do STJ). É admissível a realização de perícia indireta ou por similaridade quando a empresa empregadora encontra-se inativa, impossibilitando a vistoria direta (Arts. 472 e 473 do CPC). Para períodos posteriores a 18/11/2003, a indicação de nível de ruído obtido mediante técnica de dosimetria atende à exigência de Nível de Exposição Normalizado (NEN), sendo apta a comprovar a especialidade, nos termos do Enunciado nº 13, inciso III, do Conselho de Recursos da Previdência Social (CRPS). Tratando-se de reconhecimento de tempo especial amparado em documento novo (perícia indireta/laudo paradigma) não submetido ao crivo administrativo, o termo inicial dos efeitos financeiros deve ser fixado na data da citação, momento em que a autarquia tomou ciência inequívoca da pretensão e se constituiu em mora. IV. DISPOSITIVO E TESE De ofício, extinguir o processo sem resolução do mérito relação aos períodos laborados como motorista. Apelação da parte autora prejudicada. Apelação do INSS parcialmente provida para fixar o termo inicial do benefício (DIB) e os efeitos financeiros na data da citação. Tese de julgamento: "1. A ausência de conteúdo probatório eficaz a instruir a inicial, em ações previdenciárias, implica a extinção do processo sem resolução do mérito, conforme Tema 629 do STJ. 2. É válida a aferição de ruído por meio de dosimetria para fins de caracterização de atividade especial após 18/11/2003 (Enunciado 13, III, CRPS). 3. O termo inicial do benefício deve ser fixado na data da citação quando o reconhecimento do direito baseia-se em documento novo não apresentado na via administrativa." Legislação relevante citada: CPC, art. 485, IV; CPC, arts. 472 e 473; Decreto nº 53.831/64; Decreto nº 83.080/79; Decreto nº 4.882/03; Emenda Constitucional nº 113/2021. Jurisprudência relevante citada: STJ, Tema 629; STJ, Tema 694; TNU, Tema 174; CRPS, Enunciado nº 13. ACÓRDÃO Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Décima Turma, por unanimidade, decidiu, de ofício, extinguir o processo sem resolução do mérito em relação aos períodos laborados como motorista, dar parcial provimento à apelação do INSS para fixar o termo inicial do benefício (DIB) e os efeitos financeiros na data da citação e julgar prejudicado o exame da apelação da parte autora, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado. MAURICIO KATO Relator do Acórdão