Publicacao/Comunicacao
Intimação - Sentença
SENTENÇA
IMPETRANTE: RCA DISTRIBUICAO E REPRESENTACAO COMERCIAL DE PRODUTOS QUIMICOS LTDA Advogado do(a)
IMPETRANTE: CLAUDIA REGINA RODRIGUES ORSOLON - SP150928
IMPETRADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL, DELEGADO DA RECEITA FEDERAL EM PIRACICABA//SP SENTENÇA
MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) Nº 5001917-40.2021.4.03.6134 / 1ª Vara Federal de Americana
Trata-se de mandado de segurança em que o impetrante, RCA DISTRIBUIÇÃO E REPRESENTAÇÃO COMERCIAL DE PRODUTOS QUIMICOS LTDA., requer provimento jurisdicional que lhe assegure o direito de ter afastada da base de cálculo do Programa de Integração Social (PIS) e da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (COFINS) a parcela relativa ao ICMS efetivamente destacado nas notas fiscais. Requer, outrossim, seja reconhecido o direito de compensar os valores indevidamente recolhidos a tal título. Pede provimento liminar. Juntou procuração e documentos. O pedido de concessão de liminar foi deferido (id. 76675753). A União apresentou manifestação, no sentido de que a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) publicou o PARECER SEI Nº 7698/2021/ME, que busca implementar na esfera administrativa o quanto decidido pelo STF acerca da matéria (id. 84039889). O MPF explicitou a inexistência de interesse institucional no feito (id. 91047010). É o relatório. Passo a decidir. De proêmio, rejeito a preliminar de falta de interesse de agir suscitada. Conquanto assevere a União que, diante da edição do PARECER SEI Nº 7698/2021/ME, não haveria pretensão resistida, cabe observar que, notadamente a considerar a amplitude dos pedidos e a segurança jurídica, não há a demonstração de que tenha havido em seara administrativa uma análise concreta do caso apresentado. Há, na espécie, o reconhecimento do direito. No mérito, assiste razão ao Impetrante. A par dos documentos carreados com a inicial, vale destacar que o que se discute na presente ação é a base de cálculo das contribuições PIS e COFINS. Insurge-se a parte autora contra a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS por não constituir faturamento ou receita, referidos no artigo 195, I, b, da Constituição Federal, verbis: “Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais: I - do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre: [...] b) a receita ou o faturamento;” O ICMS é imposto de competência estadual, incidente sobre as operações de circulação de mercadorias, desde a fonte de produção até o consumo, bem como sobre a prestação de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação (artigo 155, II da Constituição Federal), de modo que o valor correspondente ao tributo em questão é destacado nas notas fiscais, após a realização do fato gerador, e repassado para o sujeito ativo da relação jurídico-tributária. Ainda que haja hipotético ingresso de valores do ICMS nos cofres da empresa, não se pode olvidar que tais quantias deverão ser repassadas ao erário do Estado-membro, a quem efetivamente pertence referidas receitas, por destinação constitucional, ficando a cargo do contribuinte apenas o ônus de sua arrecadação. Conclui-se, portanto, que o ICMS não pode ser confundido com “faturamento” ou com “receita” para fins de inclusão na base de cálculo dos tributos ora questionados. Sobre isso, aliás, o C. Supremo Tribunal Federal já havia se manifestado no julgamento do Recurso Extraordinário 240.785/MG, verbis: TRIBUTO – BASE DE INCIDÊNCIA – CUMULAÇÃO – IMPROPRIEDADE. Não bastasse a ordem natural das coisas, o arcabouço jurídico constitucional inviabiliza a tomada de valor alusivo a certo tributo como base de incidência de outro. COFINS – BASE DE INCIDÊNCIA – FATURAMENTO – ICMS. O que relativo a título de Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e a Prestação de Serviços não compõe a base de incidência da Cofins, porque estranho ao conceito de faturamento. (RE 240785, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, Tribunal Pleno, julgado em 08/10/2014, DJe-246 DIVULG 15-12-2014 PUBLIC 16-12-2014 EMENT VOL-02762-01 PP-00001) Com efeito, conforme se depreende, de modo geral, dos fundamentos do aludido julgado, entendeu-se que se deve levar em conta o sentido das expressões constantes da Constituição, citando-se, inclusive, em acréscimo, o disposto no art. 110 do CTN, de sorte que no faturamento não poderiam estar insertos valores concernentes a tributos destinados ao Estado, já que não referentes aos valores de mercadoria ou serviço, estes sim componentes da base de cálculo do tributo. Asseverou, na ocasião, o Ministro MARCO AURÉLIO, que “Da mesma forma que esta Corte excluiu a possibilidade de ter-se, na expressão “folha de salários”, a inclusão do que satisfeito a administradores, autônomos e avulsos, não pode, com razão maior, entender que a expressão “faturamento” envolve, em si, ônus fiscal, como é o relativo ao ICMS, sob pena de desprezar-se o modelo constitucional, adentrando-se na seara imprópria da exigência da contribuição, relativamente a valor que não passa a integrar o patrimônio do alienante quer de mercadoria, quer de serviço, como é o relativo ao ICMS. Se alguém fatura ICMS, esse alguém é o Estado e não o vendedor da mercadoria. Admitir o contrário é querer, como salientado por Hugo de Brito Machado em artigo publicado sob o título “Cofins – Ampliação da base de cálculo e compensação do aumento de alíquota” em “CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS – PROBLEMAS JURÍDICOS”, que a lei ordinária redefina conceitos utilizados por norma constitucional, alterando, assim, a lei Maior e com isso afastando a supremacia que lhe é própria. Conforme previsto no preceito constitucional em comento, a base de cálculo é única e diz respeito ao que faturado, ao valor da mercadoria ou do serviço, não englobando, por isso mesmo, parcela diversa. Olvidar os parâmetros próprios ao instituto, que é o faturamento, implica manipulação geradora de insegurança e, mais do que isso, a duplicidade de ônus fiscal a um só título, a cobrança da contribuição sem ingresso efetivo de qualquer valor, a cobrança considerado, isso sim, um desembolso”. E o posicionamento supra foi ratificado pelo Plenário da Corte Suprema em 15.03.2017, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 574.706, em que se fixou o entendimento de que “O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS”. Em 13/05/2021, por ocasião do julgamento dos embargos de declaração opostos pela Fazenda Nacional, a Suprema Corte decidiu que a tese supracitada é válida a partir de 15/3/2017, e que o ICMS a ser retirado da base de cálculo das referidas contribuições é aquele destacado na nota fiscal. Destarte, na linha da orientação assentada pela Suprema Corte, reputo indevida a inclusão do ICMS destacado na base de cálculo do PIS e da COFINS após 15/03/2017. Assente o direito da autora de proceder ao recolhimento do PIS/COFINS referente à suas operações sem a inclusão do ICMS em sua base de cálculo após 15/03/2017, passo à análise da restituição vindicada. A esse respeito, é cediço que a restituição pode ser feita por repetição em pecúnia ou por compensação, à escolha do contribuinte (Súmula 461 do STJ). A compensação, por sua vez, é direito que, quanto ao modo de exercício, submete-se aos critérios definidos em lei, pressupondo créditos tributários do Fisco e créditos líquidos e certos, vencidos ou vincendos, do sujeito passivo contra a Fazenda Pública (art. 170 do CTN); outrossim, é vedada a compensação mediante o aproveitamento de tributo, objeto de contestação judicial pelo sujeito passivo, antes do trânsito em julgado da respectiva decisão judicial (art. 170-A do CTN). O direito de pleitear a restituição extingue-se com o decurso do prazo de 5 (cinco) anos contados da data da extinção do crédito tributário (art. 168, I, do CTN, na redação da LC 118/05); sendo que, no caso de tributo sujeito a lançamento por homologação, a extinção do crédito tributário, para fins de repetição de indébito, ocorre no momento do pagamento antecipado (art. 3º da LC 118/05). O Supremo Tribunal Federal, sob o regime de repercussão geral, em sessão plenária realizada em 04/08/2011, no julgamento do Recurso Extraordinário n. 566.621/RS (DJe 18/08/2011), pacificou a tese de que o prazo prescricional de cinco anos definido na Lei Complementar n. 118/2005 incidirá sobre as ações de repetição de indébito ajuizadas a partir da entrada em vigor da nova lei (9.6.2005), ainda que estas ações digam respeito a recolhimentos indevidos realizados antes da sua vigência. Logo, ajuizada a ação na vigência da LC 118/05, está extinto o direito de pleitear a repetição dos valores pagos antes do quinquênio que precede a propositura. Quanto aos juros e à correção monetária, o Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp nº 1.112.524/DF e do REsp nº 1.111.175/SP, conforme procedimento previsto para os recursos repetitivos, assentou o entendimento de ser a taxa SELIC, instituída pela Lei 9.250/96, aplicável exclusivamente a partir de 01º/01/1996, sem cumulação com qualquer outro índice de correção monetária ou de juros. Posto isso, julgo Procedente o pedido, com resolução do mérito, nos termos do artigo 487, I, do Código de Processo Civil, e, por conseguinte, CONCEDO A SEGURANÇA para declarar e assegurar à Impetrante, a partir de 15/03/2017, o direito de excluir da base de cálculo do PIS e da COFINS a parcela relativa ao ICMS destacado, bem como para garantir o direito à restituição, por repetição ou compensação, das quantias indevidamente recolhidas a tal título a partir do citado marco, com taxa Selic desde o pagamento. Confirmo a decisão que concedeu a liminar. Sem condenação em honorários advocatícios (artigo 25 da Lei nº 12.016/09). Custas ex lege. Sentença sujeita a reexame necessário (artigo 14, §1º, da Lei nº 12.016/09). Publique-se. Registre-se. Intimem-se. AMERICANA, 13 de janeiro de 2022.