Publicacao/Comunicacao
Intimação - Decisão
DECISÃO
APELANTE: PHOENIX CONTACT INDUSTRIA E COMERCIO LIMITADA, UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL Advogados do(a)
APELANTE: CARLOS EDUARDO LEME ROMEIRO - SP138927-A, GILBERTO DE CASTRO MOREIRA JUNIOR - SP107885-A
APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL, PHOENIX CONTACT INDUSTRIA E COMERCIO LIMITADA Advogados do(a)
APELADO: CARLOS EDUARDO LEME ROMEIRO - SP138927-A, GILBERTO DE CASTRO MOREIRA JUNIOR - SP107885-A OUTROS PARTICIPANTES: D E C I S Ã O
PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 6ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5001736-83.2017.4.03.6100 RELATOR: Gab. 21 - DES. FED. JOHONSOM DI SALVO
Trata-se de Ação Ordinária proposta pela apelante objetivando o provimento jurisdicional que assegure o direito da Apelante (matriz e filiais) de excluir o ICMS da base de cálculo da Contribuição ao PIS e da COFINS, mesmo após a vigência da Lei nº 12.973/2014, nos termos do já decidido pelo Plenário do STF em tema de repercussão geral no RE 574.706 (Tema 69), bem como para reconhecer o direito a compensação/restituição dos créditos tributários nos 5 (cinco) anos anteriores ao ajuizamento da ação. A sentença foi no sentido de “... (i) declarar a inexistência de relação jurídico-tributária a justificar a incidência das Contribuições do PIS e da COFINS sobre parcela referente a ICMS; (ii) reconhecendo o direito da parte Autora ser restituída do indevidamente recolhido nos 5 (cinco) anos anteriores ao ajuizamento da ação.” Apelo da União, datado de 18 de agosto de 2020, onde requer (verbis): “...DAR PROVIMENTO ao seu apelo para reformar integralmente a sentença recorrida, reconhecendo-se a legalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS”. Já a autora “...clama pelo provimento do Recurso de apelação para que esse Egrégio Tribunal se manifeste sobre o fato da Autora ter acórdão transitado em julgado a seu favor em 17.06.2019 na Ação Declaratória pelo rito ordinário nº 2002.61.00.016708-1, porém mencionada ação discute apenas a incidência do ICMS na base de cálculo da COFINS antes do advento da Lei nº 12.973/2014, mas não do PIS, sendo que a presente ação foi distribuída para discussão do tema após a edição da Lei nº 12.973/2014 para discutir o PIS e COFINS.”. A União apresentou uma segunda apelação, datada de 21 de outubro de 2020, para discutir a verba honorária a que foi condenada. Com contrarrazões, subiram os autos. DECIDO. Dou por interposta a remessa oficial. O valor dado à causa pela empresa (R$ 7.515.872,70), que se presume, na espécie, seja o montante que a mesma deseja compensar (proveito econômico) é muitas vezes superior a 1.000 salários mínimos de 2017 (data do ajuizamento, quando o SM era igual a R$ 937); incide, pois, a contrariu sensu, o par. 3º, I, do art. 496 do CPC. Não conheço a apelação datada de 21 de outubro de 2020, onde a União se põe a discutir a verba honorária a que foi condenada, por força da preclusão consumativa, eis que já havia apelado em 18 de agosto, sendo certo que o art. 1013 do NCPC consagra o princípio tantum devolutum quantum appelatum. Entende o STJ que nem mesmo a matéria de ordem pública sobrevive à preclusão, destacando que “existindo decisão anterior, opera-se a preclusão consumativa se não houver impugnação no momento processual oportuno” (AgInt no REsp 1447224/MG, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 20/02/2018, DJe 26/02/2018). Em sentido assemelhado: AgInt no AREsp 1064475/PI, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 22/08/2017, DJe 04/09/2017. Ou seja, “Não cabem no processo dois recursos de mesma natureza contra uma mesma decisão, conforme o princípio da unirrecorribilidade, porque electa una via non datum regressus ad alteram” (AgRg no AREsp 643.164/PR, Rel. Ministro MOURA RIBEIRO, TERCEIRA TURMA, julgado em 23/06/2015, DJe 01/07/2015). Em idêntico sentido: AgRg no AREsp 619.084/PR, Rel. Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, QUARTA TURMA, julgado em 26/05/2015, DJe 01/06/2015. Mais: ” Interpostos dois recursos pela mesma parte contra a mesma decisão, não se conhece daquele apresentado em segundo lugar, devido ao princípio da unirrecorribilidade e à preclusão consumativa” (AgRg no Ag 1169633/RJ, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, QUARTA TURMA, julgado em 21/06/2011, DJe 01/07/2011). O fato de ter havido diante da integração da r. sentença pela decisão ID 40124577, que apreciou embargos de declaração, não legitima a União – que “esqueceu” de recorrer da condenação em verba honorária – a abrir uma discussão diversa daquela que foi objeto de sua apelação original datada de 18 de agosto, já que a sentença foi integrada parcialmente a respeito de assunto diverso. Ultrapassada a matéria, tem-se que o assunto em discussão, nada deslegitima a decisão unipessoal porquanto o cenário da causa acha-se perfeitamente delineado no STF pelo Tema 69, tendo sido ultimado o julgamento dos embargos de declaração. O Plenário do Supremo Tribunal Federal decidiu no dia 13 de maio de 2021, em relação ao Tema 69, que a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/Cofins é válida somente a partir de 15 de março de 2017, data em que foi fixada a tese de repercussão geral no julgamento do RE nº 574.706. Os ministros também esclareceram que o ICMS que deve ser expurgado é o que é destacado na nota fiscal. No tocante a pleito de compensação/repetição será assim observado: os contribuintes que ingressaram com ações antes de 15/3/2017 devem receber a devolução do que foi pago a maior considerando a prescrição quinquenal desde a data do ingresso da ação; já os contribuintes que ajuizaram as ações após 15 de março de 2017 só poderão obter a devolução do indébito considerando essa data como limite. É óbvio que a decisão do STF se estende ao PIS-COFINS cobrado seja qual for a legislação de regência, além do que a autora tem a seu favor acórdão transitado em julgado a seu favor em 17.06.2019 na Ação Declaratória pelo rito ordinário nº 2002.61.00.016708-1, que se completa com a presente demanda. Enfim, a correção do indébito poderá ser feita conforme o Manual de Cálculos da JF, como dito na sentença, e será atendido o art. 170-A do CTN. Se a empresa optar por repetição, deverá se submeter ao regime de precatórios. Em caso de compensação, essa se fará conforme o art. 74 da Lei 9.430/96, na redação vigente ao tempo do ajuizamento da ação (REsp 1137738/SP, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 09/12/2009, DJe 01/02/2010, no regime de que tratava o artigo 543-C, do Código de Processo Civil de 1973 - 6ª Turma, ApelRemNec - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA - 5010803-23.2018.4.03.6105, Rel. Desembargador Federal FABIO PRIETO DE SOUZA, julgado em 25/04/2020, Intimação via sistema DATA: 28/04/2020 - 3ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5018463-83.2018.4.03.6100, Rel. Desembargador Federal NELTON AGNALDO MORAES DOS SANTOS, julgado em 16/04/2020, e - DJF3 Judicial 1 DATA: 24/04/2020). Os honorários em favor da autora foram fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor atribuído à causa, de forma atualizada. No entanto, tal fixação não se justifica em causa que versa sobre matéria singela, cuja discussão não demandou esforços incomuns de atividade jurídica por parte dos patronos da autora, não houve elastério probatório e não se submeteu a dilatado tempo de processamento. Portanto, deve ser aplicado analogicamente o par. 8º do art. 85 do CPC, como entende esta Turma, para evitar o enriquecimento sem causa em desfavor dos recursos públicos. No STJ, “a controvérsia a ser analisada pelos ministros é a seguinte: "Definição do alcance da norma inserta no parágrafo 8º do artigo 85 do Código de Processo Civil nas causas em que o valor da causa ou o proveito econômico da demanda forem elevados". A questão foi cadastrada no sistema de repetitivos do STJ como Tema 1.076.” (verbis). Mas como não houve ordem de suspensão. No âmbito da 1ª Seção do STJ – onde qualquer recurso especial sobre este processo será apreciado – há posição no sentido de aplicar-se a equidade em causa, da seguinte forma “A aplicação do juízo de equidade na hipótese vertente não caracteriza declaração de inconstitucionalidade ou negativa de vigência do § 3º do art. 85 do CPC/1973, mas interpretação sistemática de regra do processo civil orientada conforme os princípios constitucionais da razoabilidade e da proporcionalidade, tal como determina hoje o art. 1º do CPC/2015, pois fugiria do alcance dos referidos princípios uma interpretação literal que implicasse evidente enriquecimento sem causa de um dos sujeitos do processo, sobretudo, no caso concreto, em detrimento do erário municipal, já notoriamente insuficiente para atender as necessidades básicas da população” (REsp 1.795.760/SP, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 21/11/2019, DJe 03/12/2019). Ainda: “A apreciação equitativa (art. 85, § 8°), até mesmo por isonomia, deve aplicada não só quando irrisório o proveito econômico, mas também nas causas de elevado valor, quando o caso o exigir, para que se evite o enriquecimento desproporcional com o caso concreto” (AgInt nos EDcl nos EDcl no REsp 1807495/DF, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 10/09/2019, DJe 19/09/2019). Em sentido muito esclarecedor, recordo do seguinte aresto: PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. ACOLHIMENTO DA EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. ARBITRAMENTO DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. INTERPRETAÇÃO CONJUNTA DO ART. 85, §§ 3º E 8º DO CPC/2015, DESTINADA A EVITAR O ENRIQUECIMENTO ILÍCITO OU DESPROPORCIONAL. POSSIBILIDADE. 1. No regime do CPC/1973, o arbitramento da verba honorária devida pelos entes públicos era feito sempre pelo critério da equidade, tendo sido consolidado o entendimento jurisprudencial de que o órgão julgador não estava adstrito ao piso de 10% estabelecido no art. 20, § 3º, do CPC/1973. 2. A leitura do caput e parágrafos do art. 85 do CPC/2015 revela que, atualmente, nas causas envolvendo a Fazenda Pública, o órgão julgador arbitrará a verba honorária atento às seguintes circunstâncias: a) liquidez ou não da sentença: na primeira hipótese, passará o juízo a fixar, imediatamente, os honorários conforme os critérios do art. 85, § 3º, do CPC/2015; caso ilíquida, a definição do percentual a ser aplicado somente ocorrerá após a liquidação de sentença; b) a base de cálculo dos honorários é o valor da condenação ou o proveito econômico obtido pela parte vencedora; em caráter residual, isto é, quando inexistente condenação ou não for possível identificar o proveito econômico, a base de cálculo corresponderá ao valor atualizado da causa; c) segundo disposição expressa no § 6º, os limites e critérios do § 3º serão observados independentemente do conteúdo da decisão judicial (podem ser aplicados até nos casos de sentença sem resolução de mérito ou de improcedência); e d) o juízo puramente equitativo para arbitramento da verba honorária - ou seja, desvinculado dos critérios acima -, teria ficado reservado para situações de caráter excepcionalíssimo, quando "inestimável" ou "irrisório" o proveito econômico, ou quando o valor da causa se revelar "muito baixo". 3. No caso concreto, a sucumbência do ente público foi gerada pelo acolhimento da singela Exceção de Pré-Executividade, na qual apenas se informou que o débito foi pago na época adequada. 4. O Tribunal de origem fixou honorários advocatícios abaixo do valor mínimo estabelecido no art. 85, § 3º, do CPC, almejado pela recorrente, porque "o legislador pretendeu que a apreciação equitativa do Magistrado (§ 8º do art. 85) ocorresse em hipóteses tanto de proveito econômico extremamente alto ou baixo, ou inestimável" e porque "entendimento diverso implicaria ofensa aos princípios da vedação do enriquecimento sem causa, razoabilidade e proporcionalidade" (fls. 108-109, e-STJ). 5. A regra do art. 85, § 3º, do atual CPC - como qualquer norma, reconheça-se - não comporta interpretação exclusivamente pelo método literal. Por mais claro que possa parecer seu conteúdo, é juridicamente vedada técnica hermenêutica que posicione a norma inserta em dispositivo legal em situação de desarmonia com a integridade do ordenamento jurídico. 6. Assim, o referido dispositivo legal (art. 85, § 8º, do CPC/2015) deve ser interpretado de acordo com a reiterada jurisprudência do STJ, que havia consolidado o entendimento de que o juízo equitativo é aplicável tanto na hipótese em que a verba honorária se revela ínfima como excessiva, à luz dos parâmetros do art. 20, § 3º, do CPC/1973 (atual art. 85, § 2º, do CPC/2015). 7. Conforme bem apreendido no acórdão hostilizado, justifica-se a incidência do juízo equitativo tanto na hipótese do valor inestimável ou irrisório, de um lado, como no caso da quantia exorbitante, de outro. Isso porque, observa-se, o princípio da boa-fé processual deve ser adotado não somente como vetor na aplicação das normas processuais, pela autoridade judicial, como também no próprio processo de criação das leis processuais, pelo legislador, evitando-se, assim, que este último utilize o poder de criar normas com a finalidade, deliberada ou não, de superar a orientação jurisprudencial que se consolidou a respeito de determinado tema. 8. A linha de raciocínio acima, diga-se de passagem, é a única que confere efetividade aos princípios constitucionais da independência dos poderes e da isonomia entre as partes - com efeito, é totalmente absurdo conceber que somente a parte exequente tenha de suportar a majoração dos honorários, quando a base de cálculo dessa verba se revelar ínfima, não existindo, em contrapartida, semelhante raciocínio na hipótese em que a verba honorária se mostrar excessiva ou viabilizar enriquecimento injustificável à luz da complexidade e relevância da matéria controvertida, bem como do trabalho realizado pelo advogado. 9. A prevalecer o indevido entendimento de que, no regime do novo CPC, o juízo equitativo somente pode ser utilizado contra uma das partes, ou seja, para majorar honorários irrisórios, o próprio termo "equitativo" será em si mesmo contraditório. 10. Recurso Especial não provido. (REsp 1789913/DF, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 12/02/2019, DJe 11/03/2019 - destaquei) Assim, levando em conta a pouca complexidade da matéria sub judice – quer foi resolvida pelo STF ainda no curso da demanda – em processo que tratou apenas sobre matéria de direito, e onde não houve qualquer desforço profissional incomum para a espécie, é justo que se fixe os honorários, por equidade, em R$ 80.000,00, a serem atualizados pela Res. 267-CJF. Pelo exposto, não conheço da segunda apelação da União e nego provimento ao primeiro apelo, dou provimento ao recurso da autora e dou parcial provimento à remessa oficial. INT. À baixa quando sobrevier o tempo justo. São Paulo, 15 de fevereiro de 2022.