Publicacao/Comunicacao
Intimação - Sentença
SENTENÇA
EMBARGANTE: SHIGA INDUSTRIA E COMERCIO DE PLASTICOS LTDA Advogado do(a)
EMBARGANTE: PAULO ROBERTO VIGNA - SP173477
EMBARGADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL S E N T E N Ç A
SUBSEÇÃO JUDICIÁRIA DE SÃO PAULO 5ª VARA DE EXECUÇÕES FISCAIS Rua João Guimarães Rosa, 215, Consolação - São Paulo-SP PABX: (11) 2172-3600 EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL (1118) Nº 0006178-57.2019.4.03.6182
Trata-se de embargos à execução fiscal nos quais a SHIGA INDUSTRIA E COMERCIO DE PLASTICOS LTDA. alega a inclusão indevida de verbas de natureza indenizatória/compensatória nas contribuições inscritas nas certidões de dívida ativa que embasam a execução fiscal n. 0031686-44.2015.403.6182. Os embargos foram recebidos sem efeito suspensivo (Id 266036406). Na impugnação, o embargado se manifestou pela improcedência dos embargos (Id 272042242). Promovida vista para réplica e intimadas às partes para especificarem provas (Id 272208485), a embargada requereu o julgamento antecipado da lide (Id 272299935). A embargante, por seu turno, quedou-se inerte. Intimada para regularizar a petição inicial nos termos do artigo 917 do Código de Processo Civil (Id 281291959), a embargante deixou transcorrer integralmente o prazo concedido sem manifestação. É a síntese do necessário. DECIDO. A embargante defende a inclusão indevida de verbas de natureza indenizatória/compensatória - aviso prévio indenizado, constitucional de férias e 13º salário - na base de cálculo das contribuições exigidas nas CDAs ns. 39.482.043-6 e 39.569.639-9, relativas às competências entre 05/2010 e 12/2012. De início, observa-se que a embargante apresentou comprovantes de declaração das contribuições a recolher do ano de 2013, período não abrangido nas CDAs, assim devem ser desconsiderados para a análise da controvérsia. Quanto às alegações firmadas na petição inicial, relativa ao período exigido na inscrição, apesar de devidamente intimada nos termos do artigo 917 do Código de Processo Civil (Id 281291959), a embargante deixou transcorrer integralmente o prazo concedido sem manifestação. Feitas essas considerações, passo ao julgamento. I - PRELIMINAR ARGUIDA NA IMPUGNAÇÃO: INSUFICIÊNCIA DE GARANTIA Não existe a obrigação de que a quantia constrita seja suficiente para garantir integralmente o valor da execução fiscal. A consequência da ausência de garantia integral da execução fiscal é o recebimento dos embargos à execução fiscal com a permissão para que se realizem tentativas de reforço de penhora. Nesse sentido: EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. PENHORA INSUFICIENTE. POSSIBILIDADE DE POSTERIOR REFORÇO. RECURSO PROVIDO. - Consoante prevê o artigo 16, inciso I e § 1º, da Lei nº 6.830/80, é requisitodeadmissibilidadeparaomanejo dos embargos a garantia do Juízo. - O entendimento assentado na jurisprudência é no sentido de que, uma vez efetuada a penhora, ainda que insuficiente, encontra-se presente a condição de admissibilidade dos embargos, haja vista a possibilidade posterior da integral garantia do Juízo, mediante reforço da penhora. - Considera a jurisprudência que não pode a insuficiência da penhora conduzir à extinção dos embargos do devedor nem tampouco impedir sua interposição, sob o fundamento da ausência de garantia, sem prejuízo, por evidente, de que sejam promovidas diligências para o reforço da penhora, em qualquer fase do processo, se for o caso. - Desse modo, a r. decisão deve ser reformada, a fim de receber os embargos à execução fiscal sem que seja condicionado à integralização da garantia. - Recurso provido. (TRF3, Agravo de Instrumento 5029827-14.2021.4.03.0000, Relator Desembargador Federal MONICA AUTRAN MACHADO NOBRE, 4ª Turma, j. 28/11/2022) Não há que se falar, portanto, na extinção dos embargos sem resolução do mérito. II - TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS, AVISO PRÉVIO INDENIZADO E DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO: INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA O Superior Tribunal de Justiça, em 26/02/2014, no julgamento do REsp n. 1.230.957-RS, submetido à sistemática do art. 543-C do CPC/73, entendeu pela não incidência de contribuição previdenciária patronal sobre o terço constitucional de férias. Mais recentemente, o tema foi submetido à apreciação do Supremo Tribunal Federal, o qual, no julgamento do RE 1.072.485 RG, firmou a seguinte tese no tema 985: “É legítima a incidência de contribuição social sobre o valor satisfeito a título de terço constitucional de férias.” Observa-se, dessa forma, a superação do precedente do STJ. Nesse sentido já se manifestou o Tribunal Regional Federal desta 3ª Região: EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS GOZADAS. MULTA. 1. No julgamento do Tema 985 da repercussão geral, o egrégio Supremo Tribunal Federal fixou o entendimento de que “É legítima a incidência de contribuição social sobre o valor satisfeito a título de terço constitucional de férias”, a superar o posicionamento até então definido pelo colendo Superior Tribunal de Justiça quando do julgamento do REsp nº 1.230.957/RS sob o regime do artigo 543-C do CPC. Nesse RE 1.072.485 o STF assentou “a incidência de contribuição previdenciária sobre valores pagos pelo empregador a título de terço constitucional de férias gozadas”. 2. O Plenário do Egrégio Supremo Tribunal Federal, ao apreciar o RE nº 582.461/SP, de Relatoria do Ministro Gilmar Mendes, sedimentou o entendimento de que as multas aplicadas no importe de 20% não apresentam caráter de confisco. 3. DESPROVIMENTO à apelação da embargante (TRF3, ApCiv 5000362-91.2020.4.03.6111, Relator Desembargador Federal WILSON ZAUHY FILHO, 1ª Turma, j. 03/05/2022, DJEN 09/05/2022). Quanto ao aviso prévio indenizado, observa-se que o entendimento recente do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que incide a contribuição patronal: PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. DESPROVIMENTO DO AGRAVO INTERNO. MANUTENÇÃO DA DECISÃO RECORRIDA. ADMISSIBILIDADE IMPLICÍTA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA PATRONAL SOBRE O AVISO PRÉVIO INDENIZADO. (...) III - É devida a contribuição previdenciária patronal sobre o aviso prévio indenizado e seus reflexos, inclusive, o 13º salário proporcional. Nesse sentido, destacam-se os seguintes julgados: AgInt no REsp n. 1.836.748/RS, relator. Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 8/2/2021, DJe 17/2/2021; AgInt no REsp n. 1.764.999/DF, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 11/12/2018, DJe 14/12/2018. IV - Correta a decisão que deu provimento ao recurso especial para excluir da condenação o valor referente à contribuição previdenciária patronal sobre o aviso prévio indenizado e seus reflexos. V - Agravo interno improvido. (STJ, AgInt nos EDcl no REsp 1943881 / MG, Relator Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, j. 27/03/2023, DJe 31/03/2023) Por fim, no que diz respeito ao décimo terceiro salário, o entendimento das Cortes Superiores também é no sentido de que integra as contribuições previdenciárias. Veja-se: Embargos de declaração em agravo regimental em recurso extraordinário com agravo. 2. Direito Tributário. 3. Contribuição previdenciária sobre décimo terceiro proporcional. 4. Possibilidade. Súmula 688 desta Corte 5. Embargos de declaração acolhidos, com efeitos infringentes, para dar provimento ao recurso extraordinário, a fim de possibilitar a incidência de contribuição previdenciária sobre o décimo terceiro. (STF, ARE 888777 AgR-ED, Segunda Turma, Relator Min. GILMAR MENDES, j. 29/06/2020, DJe 06/08/2020) TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ART. 543-C, DO CPC. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE O DÉCIMO-TERCEIRO SALÁRIO. DECRETO Nº 612/92. LEI FEDERAL Nº 8.212/91. CÁLCULO EM SEPARADO. LEGALIDADE APÓS EDIÇÃO DA LEI FEDERAL Nº 8.620/93. 1. A Lei n.º 8.620/93, em seu art. 7.º, § 2.º autorizou expressamente a incidência da contribuição previdenciária sobre o valor bruto do 13.º salário, cuja base de cálculo deve ser calculada em separado do salário-de-remuneração do respectivo mês de dezembro (Precedentes: REsp 868.242/RN, DJe 12/06/2008; EREsp 442.781/PR, DJ 10/12/2007; REsp n.º 853.409/PE, DJU de 29.08.2006; REsp n.º 788.479/SC, DJU de 06.02.2006; REsp n.º 813.215/SC, DJU de 17.08.2006). 2. Sob a égide da Lei n.º 8.212/91, o E. STJ firmou o entendimento de ser ilegal o cálculo, em separado, da contribuição previdenciária sobre a gratificação natalina em relação ao salário do mês de dezembro, tese que restou superada com a edição da Lei n.º 8.620/93, que estabeleceu expressamente essa forma de cálculo em separado. 3. In casu, a discussão cinge-se à pretensão da repetição do indébito dos valores pagos separadamente a partir de 1994, quando vigente norma legal a respaldar a tributação em separado da gratificação natalina. 4. Recurso especial provido. Acórdão submetido ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 08/2008. (STJ, REsp 1.066.682 - SP, Relator MINISTRO LUIZ FUX, Primeira Seção, j. 09/12/2009, DJe 01/02/2010) TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. INCIDÊNCIA SOBRE AS PARCELAS RECEBIDAS A TÍTULO DE 13o. (DÉCIMO TERCEIRO) SALÁRIO, AUXÍLIO-MATERNIDADE, HORAS-EXTRAS, ADICIONAIS DE INSALUBRIDADE, NOTURNO E PERICULOSIDADE, REPOUSO SEMANAL. AUXÍLIO-ALIMENTAÇÃO PAGO EM ESPÉCIE. NÃO INCIDÊNCIA SOBRE O ABONO ASSIDUIDADE CONVERTIDO EM PECÚNIA. AGRAVO INTERNO DA EMPRESA DESPROVIDO. (...) 2. Consolidou-se na Seção de Direito Público desta Corte o entendimento de que incide Contribuição Previdenciária sobre a verba relativa aos adicionais de periculosidade, insalubridade, décimo-terceiro salário, abono pecuniário, repouso semanal, auxílio-alimentação pago em espécie e adicional de sobreaviso. (...) 6. Agravo Interno da Empresa desprovido. (STJ, AgInt nos EDcl no REsp 1566704 / SC, Relator Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, j. 17/12/2019, DJe 19/12/2019) Vale mencionar que o entendimento foi sumulado pelo Supremo Tribunal Federal: Súmula 688: É legítima a incidência da contribuição previdenciária sobre o 13º salário. Assim, não há irregularidade na incidência de contribuição sobre os valores relativos ao terço constitucional de férias, aviso prévio indenizado e décimo terceiro salário. III - VERBAS DE NATUREZA INDENIZATÓRIA Segundo o entendimento do Tribunal Regional Federal desta 3ª Região, o ônus da prova de demonstrar a incidência das contribuições sobre verbas de natureza indenizatória é da parte embargante. Veja-se: EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. CERCEAMENTO DE DEFESA NÃO CARACTERIZADO. ELEMENTOS DA CDA. PRESUNÇÃO RELATIVA. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. INCIDÊNCIA SOBRE VERBAS INDENIZATÓRIAS. ÔNUS PROBATÓRIO DA EMBARGANTE. ADICIONAL FAP/RAT. CRITÉRIOS DE CÁLCULO. CONTRIBUIÇÕES DESTINADAS A TERCEIROS. CONSTITUCIONALIDADE. MULTA DE MORA. CARÁTER CONFISCATÓRIO INEXISTENTE. SELIC. ATUALIZAÇÃO DE DÉBITOS TRIBUTÁRIOS. (...) - Quanto à pretensão de ver afastada a incidência de contribuição previdenciária sobre verbas de natureza supostamente indenizatória, caberia à parte autora comprovar que os respectivos valores integraram a base de cálculo da exação, mediante apresentação de documentação contábil. Todavia, a demandante não carreou aos autos qualquer documento comprobatório de pagamentos efetuados a tal título, tampouco demonstrou que as quantias correspondentes compuseram a base de cálculo da contribuição. Assim, não tendo a embargante se desincumbido do ônus de demonstrar a existência do fato constitutivo do alegado excesso de execução, há de permanecer incólume a dívida cobrada, já que a presunção de certeza e liquidez das CDAs não restou ilidida. (...) (TRF3, ApelRemNec 0000347-31.2017.4.03.6139, Relator Desembargador Federal JOSE CARLOS FRANCISCO, 2ª Turma, j. 12/04/2022, intimação via sistema 02/05/2022) Nesse exato contexto, a parte embargante não destacou as rubricas que teriam sido indevidamente incluídas na base de cálculo da contribuição previdenciária, bem como não indicou o excesso de execução. Logo, por ausência de comprovação da inclusão indevida de verbas de natureza indenizatória na base de cálculo das contribuições exigidas na execução fiscal, deve ser mantida a higidez das certidões de dívida ativa. IV - CONCLUSÃO
Diante do exposto, JULGO IMPROCEDENTES OS EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL e extingo o feito, com resolução de mérito, nos termos do artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil. Sem custas, com fulcro no art. 7º da Lei n. 9.289/96. Deixo de condenar a embargante ao pagamento de honorários advocatícios em favor do embargado, por considerar suficiente os encargos inseridos nas certidões de dívida ativa. Traslade-se cópia da presente sentença para os autos da execução fiscal. Com o trânsito em julgado, arquivem-se os autos, com baixa na distribuição. Intimem-se. São Paulo, data da assinatura eletrônica.