Publicacao/Comunicacao
Intimação - Decisão
DECISÃO
APELANTE: JAMAICA EMBALAGEM LTDA, UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL Advogados do(a)
APELANTE: NICOLAUS FELIPE MENDES PROTA TORRENS - SP446926, MARIA CAROLINA LOPES TORRES FERNANDES - RN7944-A, ALEX PESSANHA PANCHAUD - RJ177518-S, FERNANDO AUGUSTO NOGUEIRA - SP369704-A, ABDON MEIRA NETO - SP302579-A
APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL, JAMAICA EMBALAGEM LTDA Advogados do(a)
APELADO: ALEX PESSANHA PANCHAUD - RJ177518-S, FERNANDO AUGUSTO NOGUEIRA - SP369704-A, ABDON MEIRA NETO - SP302579-A OUTROS PARTICIPANTES: D E C I S Ã O
PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 4ª Turma APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5000994-71.2017.4.03.6128 RELATOR: Gab. 14 - DES. FED. MARCELO SARAIVA
Vistos, etc.
Cuida-se de mandado de segurança impetrado por Jamaica Embalagens Ltda com o objetivo de recolher o PIS e a COFINS, sem a inclusão em suas bases de cálculo de valores relativos ao ICMS, bem como compensar/repetir as quantias indevidamente recolhidas a este título, nos 60 meses anteriores à data da impetração. Foi proferida sentença concessiva em parte da segurança pelo r. Juízo a quo (ID 1497093) para declarar a inexigibilidade da inclusão do valor do ICMS incidente sobre as vendas da impetrante na base de cálculo do PIS e da COFINS, a partir da competência março de 2017, bem como para declarar o direito de a impetrante compensar/restituir os valores eventualmente recolhidos a esse título, também a partir da competência março de 2017, observada a necessidade do trânsito em julgado, acrescidos dos juros equivalente à taxa Selic desde o recolhimento. Honorários advocatícios indevidos, nos termos do art. 25, da Lei nº 12.016/2009. Custas na forma da lei. A decisão foi submetida ao reexame necessário. Inconformadas com a r. decisão, apelam as partes. A impetrante pugna pela reforma da sentença para que seja reconhecido seu direito de compensar os valores indevidamente recolhidos nos 60 meses anteriores à impetração. A União Federal sustenta, inicialmente, a necessidade de sobrestamento do feito até a questão seja definitivamente julgada pelo STF. Aduz, ainda, em síntese, a necessidade de reforma do julgado, eis que o ICMS é parte integrante do preço da mercadoria ou da prestação do serviço, logo do faturamento da empresa, entendimento aliás sedimentado no C.STJ, razão pela qual é devida sua inclusão na base de cálculo do PIS e da COFINS. Com contrarrazões, vieram os autos a esta Corte. O Ministério Público Federal opinou pela ausência de interesse institucional que justifique a sua intervenção. Com fundamento no artigo 932, do Código de Processo Civil, este Relator negou provimento à apelação da União Federal e à remessa oficial e dou provimento à apelação da impetrante, para reconhecer o seu direito à compensação dos valores indevidamente recolhidos a título de inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, observados a prescrição quinquenal e o art. 170-A do CTN (ID 86125166). Em face desta decisão a União Federal interpôs agravo interno e, em julgamento ocorrido em 27/02/2020, a E. Turma, por unanimidade, negou provimento ao recurso (ID 125957770). Após a oposição de embargos de declaração, os quais foram rejeitados pela E. Turma, por unanimidade, em julgamento realizado em 09/06/2020 (ID 13418017), a União Federal interpôs Recursos Especial (ID 139145589) e Extraordinário (ID 139145590) pugnando pela legalidade e constitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, bem como requereu o sobrestamento do feito até a modulação dos efeitos do RE nº 574.706. Com contrarrazões (ID 143509600 e 143509615). Ante a notícia do julgamento dos Embargos de Declaração no RE no 574.706/PR pelo C.STF, retomaram os autos a esta E. Turma, por força do disposto no art. 1040, II, do CPC. É o breve relatório, decido. No presente feito, cinge-se o objeto da controvérsia à legalidade da inclusão dos valores arrecadados a título de ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, bem como compensar/restituir as quantias indevidamente recolhidas a este título. O Plenário do e. Supremo Tribunal Federal (STF), no julgamento do Recurso Extraordinário nº 574.706-PR, com repercussão geral reconheceu que o valor arrecadado a título de ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte, dessa forma, não pode integrar a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS. Tema nº 69: "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS". Nem se alegue contrariedade à Lei n° 12.973/2014, que ampliou o conceito de receita bruta, ao dar nova redação ao artigo 12 do DL nº 1.598/1977, posto que suas modificações contrariam o que restou decidido pelo Pretório Excelso no RE nº 574.706, ou seja, ainda que o julgado tenha levado em consideração a legislação anterior acerca da matéria, tal lei faz menção ao conceito de faturamento mantendo a inclusão do tributo (ICMS) em total desacordo à decisão vinculante do E. STF. Dessa forma, independentemente do quanto disposto pela Lei nº 12.973/2014, deve prevalecer o entendimento adotado pelo c. Supremo Tribunal Federal. Necessário destacar que, no julgamento dos embargos de declaração, opostos pela União Federal no referido RE nº 574.706/PR, a decisão restou assim consolidada, verbis: "TRIBUNAL PLENO Decisão: O Tribunal, por maioria, acolheu, em parte, os embargos de declaração, para modular os efeitos do julgado cuja produção haverá de se dar após 15.3.2017 - data em que julgado o RE nº 574.706 e fixada a tese com repercussão geral 'O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS' -, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento, vencidos os Ministros Edson Fachin, Rosa Weber e Marco Aurélio. Por maioria, rejeitou os embargos quanto à alegação de omissão, obscuridade ou contradição e, no ponto relativo ao ICMS excluído da base de cálculo das contribuições PIS-COFINS, prevaleceu o entendimento de que se trata do ICMS destacado, vencidos os Ministros Nunes Marques, Roberto Barroso e Gilmar Mendes. Tudo nos termos do voto da Relatora. Presidência do Ministro Luiz Fux." Plenário, 13.05.2021 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF; destacou-se) Assim sendo, repise-se, tem a impetrante o direito de excluir da base de cálculo do PIS e da COFINS o valor integral do ICMS destacado nas notas fiscais de saída das mercadorias do seu estabelecimento, inclusive após o advento da Lei nº 12.973/2014. Considerando que a presente demanda foi ajuizada em 13/06/2017, a compensação/restituição deve ser restringida ao limite temporal de 15/03/2017, nos termos do julgamento agora consolidado no RE nº 574.706.
Ante o exposto, em juízo de retratação, nos termos do art. 1.040, II, do CPC, impõe-se a reforma do julgado, com fulcro no art. 932 do CPC, nego provimento à apelação da impetrante, nos termos da fundamentação. Dê-se vista ao Ministério Público Federal. Oportunamente, observadas as formalidades legais, remetam-se os autos à Eg. Vice-Presidência desta Corte. Publique-se e Intime-se. São Paulo, 12 de julho de 2021.