Publicacao/Comunicacao
Intimação - sentença
SENTENÇA
RECORRENTE: ESTER MOLINA GARCIA, ROBERTO CARLOS GARCIA Advogado do(a)
RECORRENTE: SERGIO MARCOS DA SILVA - SP102440-A Advogado do(a)
RECORRENTE: SERGIO MARCOS DA SILVA - SP102440-A
RECORRIDO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS PROCURADOR: PROCURADORIA-REGIONAL FEDERAL DA 3ª REGIÃO OUTROS PARTICIPANTES: R E L A T Ó R I O
RECORRENTE: ESTER MOLINA GARCIA, ROBERTO CARLOS GARCIA Advogado do(a)
RECORRENTE: SERGIO MARCOS DA SILVA - SP102440-A Advogado do(a)
RECORRENTE: SERGIO MARCOS DA SILVA - SP102440-A
RECORRIDO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS PROCURADOR: PROCURADORIA-REGIONAL FEDERAL DA 3ª REGIÃO OUTROS PARTICIPANTES: V O T O A r. sentença assim, decidiu a questão: “(...) No caso dos autos, a parte autora apresentou requerimento administrativo de aposentadoria por idade em 27/02/2019, quando contava 64 anos de idade, que foi indeferido por falta de cumprimento do período de carência, tendo o INSS reconhecido apenas 142 contribuições (fl. 47 do PA). A parte autora requereu também a averbação dos períodos em que recebeu benefício por incapacidade. Os períodos em que esteve em gozo de benefício por incapacidade, intercalados com períodos de contribuição, devem ser reconhecidos como carência, nos termos da súmula 73 da TNU, in verbis: “O tempo de gozo de auxílio- doença ou de aposentadoria por invalidez não decorrentes de acidente de trabalho só pode ser computado como tempo de contribuição ou para fins de carência quando intercalado entre períodos nos quais houve recolhimento de contribuições para a previdência social” Grifei. Considerando que os benefícios de auxílio-doença percebidos pela parte autora ocorreram de forma intercalada com atividade remunerada, é possível o cômputo para carência de aposentadoria. Computando as contribuições da autora reconhecidas pelo INSS com os períodos em que percebeu auxílio-doença, a autora perfaz 187 meses de carência na DER (27/02/2019), o que é suficiente para implantação do benefício. Do pedido de dano moral Para que haja o dever de indenizar, necessário o preenchimento dos requisitos da responsabilidade civil, quais sejam: dano, conduta ilícita e nexo de causalidade. Há que verificar se a conduta do réu, narrada pelo autor na inicial, foi capaz de gerar-lhe direito à reparação por danos morais. Nossa ordem constitucional, no que se refere à responsabilidade por danos causados pelo Estado, adota a teoria do risco administrativo, estabelecendo a sua responsabilidade objetiva nas condutas comissivas, pela qual "as pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa" (Constituição Federal, artigo 37, § 6º), para cuja caracterização somente precisa ficar comprovado o nexo causal entre a conduta estatal e o resultado lesivo ao ofendido, podendo ser excluída, porém, se o ente estatal demonstrar que o dano resultou força maior, caso fortuito, de culpa exclusiva de terceiro ou do próprio ofendido. O artigo 186 do Código Civil, também aplicável à responsabilidade civil, preceitua que: “aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito”. A conduta consiste numa ação ou omissão juridicamente relevante. O nexo de causalidade é a ligação específica e necessária entre a conduta do agente e o resultado danoso alcançado. Nos dizeres de Sergio Cavalieri Filho, “(...) não basta que o agente tenha praticado uma conduta ilícita; tampouco que a vítima tenha sofrido um dano. É preciso que esse dano tenha sido causado pela conduta ilícita do agente, que exista entre ambos uma necessária relação de causa e efeito. (...) O conceito de nexo causal não é jurídico; decorre das leis naturais. É o vínculo, a ligação ou relação de causa e efeito entre a conduta e o resultado”. Caracterizada a responsabilidade objetiva, torna-se irrelevante, como visto acima, a apuração da culpa do agente público, bastando para tanto ficar demonstrado o dano e o nexo causal, cabendo o ônus da prova da inocorrência ao INSS. Somente se cogita de dano moral quando demonstrada violação a direito subjetivo e efetivo abalo moral, em razão de procedimento flagrantemente abusivo ou ilegal por parte da Administração, o que no caso concreto inocorreu (Precedente: TRF4, AC 5000848 - 40.2017.4.04.7215, QUARTA TURMA, Relatora VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA, juntado aos autos em 21/09/2018). Com efeito, não restou comprovado nos autos ato ilícito, doloso ou culposo, praticado por algum servidor da autarquia previdenciária, muito menos condutas abusivas ou ilegais por parte da administração, de modo que o pagamento das parcelas atrasadas supre eventuais dissabores da espera pela implantação do benefício. Nesse sentido: PREVIDENCIÁRIO. RESPONSABILIDADE CIVIL. DEMORA NA IMPLANTAÇÃO DE BENEFÍCIO. DANO MORAL. INEXISTÊNCIA. IMPROCEDÊNCIA MANTIDA. APELAÇÃO DESPROVIDA. 1. Dispõe o art. 37, § 6o, da CF/1988 que "as pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.". 2. Apesar da responsabilidade civil do Estado ser, em regra, objetiva, prevalece o entendimento de que se aplica a teoria subjetiva em caso de omissão, não se dispensando, pois, a prova de dolo ou culpa do agente público incumbido da prática do ato. 3. A jurisprudência desta Câmara se firmou no sentido de que a demora na implantação de benefícios previdenciários não é suficiente para o reconhecimento de dano moral indenizável, sendo as situações de atraso equacionadas mediante pagamento das parcelas pretéritas acrescidas de atualização e juros. 4. Não há nos autos qualquer elemento que sinalize que houve dolo ou a negligência do servidor responsável, com deliberado propósito de prejudicar a segurada. Ademais, não sendo o verberado atraso suficiente para ensejar a obrigação de indenizar, a configuração da responsabilidade administrativa não dispensaria a demonstração do dano moral ("dor, humilhação ou angústia" impostos à vítima) e do nexo causal com a conduta omissiva, ônus do qual não se desincumbiu a autora. 5. Improcedência mantida. Apelação desprovida. (TRF-1 - AC: 00042738020154019199 0004273 -80.2015.4.01.9199, Relator: JUIZ FEDERAL POMPEU DE SOUSA BRASIL, Data de Julgamento: 01/12/2017, 1ª CÂMARA REGIONAL PREVIDENCIÁRIA DA BAHIA, Data de Publicação: 21/02/2018 e-DJF1)(g.n.) Não se pode negar, outrossim, como dito acima, que o desconforto gerado pela demora indevida na implantação do benefício previdenciário pode e deve ser compensado pelo pagamento das parcelas vencidas, acrescidas de correção monetária e juros de mora. DISPOSITIVO
Acórdão - PODER JUDICIÁRIO Nº RELATOR: OUTROS PARTICIPANTES: PODER JUDICIÁRIO Turmas Recursais dos Juizados Especiais Federais Seção Judiciária de São Paulo 13ª Turma Recursal da Seção Judiciária de São Paulo RECURSO INOMINADO CÍVEL (460) Nº 5018770-85.2019.4.03.6105 RELATOR: 37º Juiz Federal da 13ª TR SP
Trata-se de recurso interposto pelo INSS em face de sentença que julgou procedente em parte o pedido para reconhecer o período de gozo de auxílio-doença de 12/02/2004 a 30/06/2007, 05/09/2007 a 31/11/2007 e 23/06/2016 a 13/11/2016 para efeitos de carência com a consequente concessão da aposentadoria por idade desde a DER em 27/02/2019. O INSS requer a reforma da sentença para que, reconhecida a impossibilidade de contagem, como carência, de tempo de benefício por incapacidade, ainda que intercalado por períodos de atividade, seja o pedido de concessão de benefício de aposentadoria por idade julgado improcedente. Gratuidade deferida em sentença. Sem contrarrazões. É o relatório. PODER JUDICIÁRIO Turmas Recursais dos Juizados Especiais Federais Seção Judiciária de São Paulo 13ª Turma Recursal da Seção Judiciária de São Paulo RECURSO INOMINADO CÍVEL (460) Nº 5018770-85.2019.4.03.6105 RELATOR: 37º Juiz Federal da 13ª TR SP
Diante do exposto, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE o pedido da parte autora, extinguindo o processo, com resolução de mérito, nos termos do art. 487, I, do NCPC, para condenar o INSS na obrigação de fazer, consistente na averbação dos benefícios de auxílio-doença intercados com períodos contributivos para carência, e implantar o benefício de aposentadoria por idade da autora ESTER MOLINA GARCIA (CPF 215.067.808-06), desde a DER (27/02/2019). (...)” Assiste parcial razão ao recorrente. O artigo 29 da Lei 8.213/91 prevê que o período em que o contribuinte recebe benefício por incapacidade deve ser considerado como carência. Nesse sentido: Art. 29. O salário-de-benefício consiste: [...] § 5ºSe, no período básico de cálculo, o segurado tiver recebido benefícios por incapacidade, sua duração será contada, considerando-se como salário-de-contribuição, no período, o salário-de-benefício que serviu de base para o cálculo da renda mensal, reajustado nas mesmas épocas e bases dos benefícios em geral, não podendo ser inferior ao valor de 1 (um) salário mínimo. A Jurisprudência também reconhece a possibilidade de cômputo como carência do período em que a parte autora esteve no gozo de benefício por incapacidade: PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR IDADE URBANA. NÃO PREENCHIDOS OS REQUISITOS PARA A CONCESSÃO DO BENEFÍCIO. - Pedido de aposentadoria por idade de trabalhador urbano. - A autora comprova pela cédula de identidade de fls. o nascimento em 25.04.1955, tendo completado 60 anos em 2015. - A questão em debate consiste na possibilidade do cômputo de auxílio-doença para fins de carência. - Os períodos de fruição do benefício de auxílio-doença devem ser computados para fins de carência, desde que intercalados com períodos de atividade, em que há recolhimento de contribuições previdenciárias, conforme interpretação que se extrai do art. 29, § 5º, da Lei 8.213/91. - O extrato do sistema Dataprev indica recolhimentos previdenciários como autônomo/empregado doméstico/contribuinte individual, no período descontínuo, de 01.03.1987 a 28.02.2005 e o recebimento de auxílio-doença pela requerente nos períodos de 14.08.1996 a 08.04.1997 (intercalado ao período de atividade laborativa) e de 11.01.2005 a 14.12.2007, 01.03.2008 a 01.08.2008 e 15.09.2008 a 31.01.2009, não havendo período de atividade laborativa intercalado. - A autora não faz jus ao cômputo do período em que esteve em gozo de auxílio-doença (11.01.2005 a 14.12.2007, 01.03.2008 a 01.08.2008 e 15.09.2008 a 31.01.2009) como tempo de serviço, para fins de comprovação de carência. - Computados os recolhimentos previdenciários anotados no sistema CNIS da Previdência Social, verifica-se que ela conta com 12 (doze) anos, 7 (sete) meses e 29 (vinte e nove) dias de trabalho urbano. - Conjugando-se a data em que foi complementada a idade (2015) e o tempo de serviço, tem-se que não foi integralmente cumprida a carência exigida (180 contribuições). - A autora não faz jus ao benefício. - Apelo da Autarquia provido. Cassada a tutela antecipada. (TRF 3ª Região, OITAVA TURMA, Ap - APELAÇÃO CÍVEL - 2281833 - 0039952-44.2017.4.03.9999, Rel. DESEMBARGADORA FEDERAL TANIA MARANGONI, julgado em 19/02/2018, e-DJF3 Judicial 1 DATA:05/03/2018) Nesse sentido, destaco o teor da Súmula 73 da TNU: ‘O tempo de gozo de auxílio-doença ou de aposentadoria por invalidez não decorrentes de acidente do trabalho só pode ser computado como tempo de contribuição ou para fins de carência quando intercalado entre períodos nos quais houve recolhimento de contribuições para a previdência social”. Essa controvérsia terminou por ser dirimida pelo Supremo Tribunal Federal (STF), no julgamento do Tema nº 1.125 (RE 1.298.832, Rel. Min. Luiz Fux, Plenário, j. 18.02.2021, DJE nº 35, divulgado em 24/02/2021), com repercussão geral reconhecida, quando restou fixada a seguinte tese: “É constitucional o cômputo, para fins de carência, do período no qual o segurado esteve em gozo do benefício de auxílio-doença, desde que intercalado com atividade laborativa.” Ressalto, ainda, que a contribuição do segurado facultativo é suficiente para reconhecer que houve intercalamento entre o período de auxílio-doença e período contributivo. Basta que haja recolhimento de contribuições de qualquer tipo, não se excluindo contribuição na qualidade de segurado facultativo. Este foi o entendimento fixado pela Turma Regional de Uniformização da 3ª Região no julgamento do processo nº 0000366-55.2020.4.03.9300 (Relatora Juíza Federal Fernanda Hutzler, j. 22.03.2021), à vista da tese firmada pelo STF: “Portanto, conclui-se que a jurisprudência do STF, embora tenha mencionado na ementa que os períodos devem ser intercalados por ‘atividades laborativas’, na verdade, no corpo de voto, faz menção a ‘períodos intercalados com o recolhimento de contribuições’ inclusive, tratando do segurado facultativo, que ‘sabidamente não exerce labor remunerado’, solidificando o entendimento prévio da TNU e do STJ, de que é irrelevante o número de contribuições vertidas no período intercalado, bem como a que título foi realizada tais contribuições, haja vista que se a lei previdenciária não fez tal distinção, não cabendo ao intérprete fazê-lo, ainda mais quando se trata de restringir direitos fundamentais sociais.” Considerando que, no caso em tela, os períodos de auxílio-doença de 12/02/2004 a 30/06/2007, 05/09/2007 a 31/11/2007 não foram intercalados com períodos de contribuição (fls. 02/08 do anexo 259363992), pois a autora voltou a verter contribuições para o RGPS somente em 01/07/2015, mais de 7 (sete) anos após a cessação do benefício e após a perda da qualidade de segurado, impossível o cômputo destes intervalos como carência para o benefício de aposentadoria por idade. Contudo, o período de 23/06/2016 a 13/11/2016 deve ser computado como carência posto que intercalado com recolhimento de contribuições. E, à vista da impossibilidade de cômputo dos lapsos de 12/02/2004 a 30/06/2007, 05/09/2007 a 31/11/2007, verifico que a autora não completou a carência necessária à concessão do benefício de aposentadoria por idade, motivo pelo qual determino sua revogação.
Ante o exposto, voto por dar parcial provimento ao recurso. Oficie-se o INSS. Sem condenação ao pagamento de honorários advocatícios, em face do provimento parcial do recurso do INSS e da ausência de contrarrazões. É o voto. E M E N T A DIREITO PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. CARÊNCIA. SENTENÇA DE PARCIAL PROCEDÊNCIA. RECURSO DO INSS. Tempo em benefício por incapacidade. Cômputo como carência para concessão de aposentadoria. Intercalação de gozo de auxílio-doença com recolhimentos como segurado facultativo. Tema nº 1.125 STF. Cômputo como carência permitido. Períodos sem intercalamento com contribuições afastados. Recurso do INSS a que se dá parcial provimento. ACÓRDÃO Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Décima Terceira Turma Recursal do Juizado Especial Federal da 3ª Região - Seção Judiciária do Estado de São Paulo, por unanimidade, dar parcial provimento ao recurso do INSS, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.