Publicacao/Comunicacao
Intimação
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS ADVOGADO do(a)
APELADO: MARCIO NEIDSON BARRIONUEVO DA SILVA - SP185933-A
APELADO: NILTON ROBERTO MAGOSSO GONCALVES RELATÓRIO O Exmo. Sr. Desembargador Federal Marcus Orione (Relator):
Acórdão - PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 7ª Turma Avenida Paulista, 1842, Bela Vista, São Paulo - SP - CEP: 01310-936 https://www.trf3.jus.br/balcao-virtual APELAÇÃO CÍVEL 198 Nº 0003337-31.2016.4.03.6106 RELATOR: MARCUS ORIONE GONCALVES CORREIA
Trata-se de embargos de declaração interpostos pelo INSS em face de acórdão que negou provimento ao seu recurso de agravo interno. Em suas razões recursais, o embargante alega que o acórdão é omisso por não haver se pronunciado expressamente sobre a ausência de previsão legal da periculosidade como agente nocivo, para fins de enquadramento da atividade com exposição a eletricidade como especial, após o Decreto nº 2.172/97. Aduz que a questão controvertida é distinta daquela solucionada no REsp Repetitivo nº 1.306.113/SC (Tema nº 534 do STJ). Devidamente intimada, não houve manifestação da parte adversa. É o relatório. VOTO Ausente qualquer vício previsto no art. 1.022 do Código de Processo Civil e apontado pelo réu embargante, a ensejar a integração do acórdão embargado. Como se percebe, o embargante alega a existência de omissão no acórdão recorrido ausência de previsão legal da periculosidade como agente nocivo, para fins de enquadramento da atividade com exposição a eletricidade como especial, após o Decreto nº 2.172/97. Observo, contudo, que tal questão foi devidamente contemplada pelo julgado na seguinte passagem: (...) "não há que se falar em sobrestamento do presente feito em razão da pendência de julgamento do RE nº 1.368.225/RS (Tema 1209), representativo de controvérsia, considerando que a matéria vertida nos referidos autos - periculosidade/especialidade da atividade de vigilante - é diversa daquela apresentada nestes autos - especialidade da atividade sujeita ao agente eletricidade. No que se refere ao reconhecimento de período de atividade especial, cumpre reiterar que aqueles que exercerem atividade em condições danosas à saúde devem ser tratados de forma diferenciada no momento de sua aposentação. Neste sentido, no art. 201, § 1º, do texto constitucional, segundo redação vigente à época dos fatos, menciona-se a possibilidade de adoção de requisitos e critérios diferenciados para os casos de atividades realizadas “sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física”. Portanto, ainda que em relação a parte do tempo, é possível o estabelecimento de tais requisitos ou critérios diferenciados. Corroborando esta tese, confira-se ainda o art. 15 da Emenda Constitucional nº 20, conforme redação em vigor à época dos fatos, que foi claro no sentido da manutenção, ainda que até a edição de lei complementar, do art. 57 da lei nº. 8213 de 1991. Para a verificação dos agentes agressivos, há que se utilizar das normas disponíveis no sistema no momento da realização da atividade laboral, segundo o postulado tempus regit actum. Em casos envolvendo ruído, enquanto agente agressivo, verbi gratia, diante da sucessão normativa do nível de decibéis aplicáveis, este princípio ficou assentado no REsp 1398260/PR, de relatoria do Ministro HERMAN BENJAMIN, julgado em 14/05/2014, conforme DJe de 05/12/2014. Logo, sob qualquer ângulo que se analise a questão, é patente a preservação, pelo legislador constituinte, da proteção do tempo – parcial ou integralmente – realizado sob condições danosas à saúde do trabalhador. Veja-se que a exposição à situação de insalubridade ou periculosidade deverá ser permanente. Em juízo, pode-se demonstrar a ocorrência desta permanência, quando não admitida administrativamente, em especial através da prova testemunhal e, mesmo, pericial, se possível. Na matéria tratada dos autos, quanto à eletricidade, ocorre também algo semelhante, quando se permite a conversão de atividade especial em comum após 05.03.1997, por aplicação direta do art. 58 da Lei 8.213/91, antes mencionado. O que se exige apenas é a existência de prova técnica da submissão ao risco, como depreende do caso paradigmático decidido pelo Egrégio Superior Tribunal de Justiça, em sede de recurso repetitivo: Resp nº 1.306.113-SC, julgado em 14.11.2012, DJe 07.03.2013, de relatoria do Ministro Herman Benjamin. Outrossim, observa-se à questão da habitualidade do contato com o agente agressivo à saúde. Se em situações como a do eletricista não se pede esta permanência – pela óbvia razão de que a exposição a voltagem acima de 250 volts já coloca o segurado ou a segurada em situação de constante tensão emocional face a um risco sempre iminente –, mesmo nas outras hipóteses o requisito deve ser visto cum grano salis, ou seja, com um certo tempero que somente a situação concreta pode revelar. A habitualidade não ser revelada em um contato necessariamente diário com o agente agressivo. Pedir isso seria um exagero e uma contradição com a própria natureza do instituto. O que se pretende é a preservação da saúde da trabalhadora e do trabalhador, portanto, a habitualidade não se confunde com o contato diário. Em um período de tempo dilatado no tempo, a exposição ao agente agressivo, mesmo que não diária, ainda que semanal, por exemplo, ou de forma alternada, pode revelar o desgaste da saúde, a que se pretende compensar com a consideração do tempo como especial. Ilustrativa desta hipótese é a exposição habitual e permanente a substâncias químicas com potencial cancerígeno, em que, nos moldes do parágrafo 4º. do art. 68 do Decreto 3.048 de 1999, com a redação dada pelo Decreto n. 8.123/2013, se faz independentemente da sua concentração. Veja-se que exigir o contato diário, em largo espaço de tempo, a altas concentrações seria o mesmo que condenar trabalhadora ou trabalhador ao câncer. Embora esse contato habitual viabilize a contração da doença e, por isso, a contagem do lapso laborado naquelas condições como especial, não se deve buscar que se empurre segurados à doença, a despeito da contagem especial (que aparece como um risco, mas que, ainda assim, deve ser evitado, sob pena de se ter uma política simplista em que se submete a classe trabalhadora ao mero pagamento de um valor, na forma de aproveitamento do tempo para fins de aposentadoria, como contrapartida à inevitável contração da doença. Não se trata disso, sob pena de se conceber um sistema de proteção social, que nada teria de tal conotação, com afronta mesmo às disposições constitucionais sobre o tema). Por fim, registre-se que o Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP, instituído pelo art. 58, §4º, da Lei n. 8.213/91, com a redação dada pela Lei n. 9.528/97,
trata-se de documento suficiente para a comprovação da pretensão do recorrido.
Trata-se de documento que carreia as informações técnicas necessárias para se aferir o trabalho em condições agressivas à saúde, sendo realizado por engenheiro ou perito responsável pela avaliação das condições de trabalho. Como regra, admite-se a sua utilização sem necessidade de outras provas de natureza pericial. Outrossim, a ausência de histograma ou memória de cálculo não podem ser utilizadas em desfavor do segurado ou segurada, já que esta não pode responder pela incúria do empregador (A respeito confira-se a Apelação n. 0031607-94.2014.4.03.9999/SP, TRF3, Oitava Turma, de relatoria do Des. Fed. Luiz Stefanini, publicado no DJ 24.04.2019, DJ-e 17.06.2019). Neste contexto, consoante asseverado, para a verificação das atividades tidas como agressivas à saúde, para fins de aposentação especial ou de aproveitamento de tempo em condição especial, há que se analisar o enquadramento das atividades desempenhadas pelo segurado no quadro a que se refere o art. 2º, do Decreto no. 53.831, de março de 1964, revigorado pela Lei nº. 5.527/68, além das atividades mencionadas em anexo do Decreto nº. 83.080/79 e, ainda, o Decreto nº. 3.048/99. Nestes, há indicação como especiais de atividades em que haja contato com os agentes agressivos à saúde mencionados na inicial. Portanto, tendo a atividade desenvolvida pelo segurado se dado com contato permanente - e não eventual - com agentes nocivos, considerados intoleráveis ao homem médio, haveria que se aproveitar deste período para o cômputo especial. Ainda, para a verificação dos agentes agressivos, há que se utilizar das normas disponíveis no sistema no momento da realização da atividade laboral, segundo o postulado tempus regit actum. Em se tratando de matéria reservada à lei, o Decreto 2.172/1997 somente teve eficácia a partir da edição da Lei nº 9.528, de 10.12.1997, razão pela qual apenas para atividades exercidas a partir de então é exigível a apresentação de laudo técnico. Neste sentido: STJ; Resp 436661/SC; 5ª Turma; Rel. Min. Jorge Scartezzini; julg. 28.04.2004; DJ 02.08.2004, pág. 482. Pode, então, em tese, ser considerada especial a atividade desenvolvida até 10.12.1997, mesmo sem a apresentação de laudo técnico, por enquadramento nas categorias profissionais previstas nos decretos reguladores da atividade especial. Tecidas todas as considerações anteriores, verifiquemos a situação do caso concreto. No caso dos autos, os documentos de ID 83355398 págs. 22-23 e 24 a 25, e ID 306662284 págs. 3 a 5 (PPP), ID 83355398 págs. 26 a 107 (contratos da Aneel e concessão de adicional de periculosidade) e ID 306662306 págs. 4 a 29 (laudo de periculosidade elaborado pelo Ministério do Trabalho e Emprego) e ID 306662342 págs. 1-33 (laudo técnico pericial), expressam de forma clara como se deu o trabalho em condições insalubres, laborados na função de engenheiro eletricista, nos períodos de 01/02/1986 a 12/12/1986, na empresa Telmac Serviços de Eletrificação, Manutenção e Comércio Ltda, de 26/11/1987 a 26/06/1991, na empresa Procontel Projetos e Construções Ltda, de 01/08/1991 a 15/07/1995, na empresa Barbosa e Cia Ltda., de 02/10/1995 a 27/08/1999, na empresa ENERP Engenharia, Comércio de Equipamentos e Serviços Ltda, de 01/07/2000 a 30/09/2000, na empresa Silcom Engenharia, Projetos e Construções Ltda, de 02/10/2000 a 07/02/2001, na empresa Barbosa Distribuidora de Equipamentos e Comércio de Telecomunicações Ltda., de 09/03/2001 a 30/04/2002, na empresa Intervia Telecomunicações e Eletricidade Ltda. e de 03/07/2002 a 31/12/2011, na Agência Nacional de Energia Elétrica - ANEEL, sendo suficientes para a prova dos fatos à época destes, por exposição à tensão elétrica acima de 250 volts, com risco à integridade física do autor. Destaco que os períodos anteriores a 1997 também podem ser reconhecidos especiais em razão do enquadramento na categoria profissional descrita no código 1.1.8 do Decreto n. 53.831/64 (Anexo III). Em se tratando de altas tensões elétricas, que tem o caráter de periculosidade, a caracterização de atividade especial independe da exposição do segurado durante toda a jornada de trabalho, pois que a mínima exposição oferece potencial risco de morte ao trabalhador, justificando o enquadramento especial". Destarte, verifica-se que o acórdão impugnado apreciou devidamente o pedido, de modo que qualquer inconformismo deverá ser manifestado, por recurso próprio, nas instâncias competentes. Por fim, fica desde já advertida a autarquia embargante que a reiteração de expedientes processuais com idêntico conteúdo, voltados exclusivamente à rediscussão de matéria já decidida, poderá ensejar a aplicação da multa prevista no artigo 1.026, §§ 2º e 3º, do CPC. Isto posto, rejeito os Embargos de Declaração interpostos pelo INSS. É o voto. EMENTA DIREITO PREVIDENCIÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. APOSENTADORIA ESPECIAL. ATIVIDADE EXERCIDA COM EXPOSIÇÃO À ELETRICIDADE. ALEGAÇÃO DE OMISSÃO. INEXISTÊNCIA DE VÍCIO. REDISCUSSÃO DA MATÉRIA. REJEIÇÃO DOS EMBARGOS. I. CASO EM EXAME Embargos de declaração interpostos pelo INSS contra acórdão que negou provimento a agravo interno e manteve o reconhecimento da especialidade de períodos laborados com exposição à eletricidade, para fins previdenciários. O embargante sustenta omissão quanto à ausência de previsão legal da periculosidade como agente nocivo após o Decreto nº 2.172/1997, aduzindo distinção entre a controvérsia dos autos e a matéria decidida no Tema 534/STJ. O acórdão embargado reconheceu expressamente a possibilidade de enquadramento da atividade especial por exposição à eletricidade, mediante comprovação técnica da sujeição ao risco, inclusive após a edição do Decreto nº 2.172/1997. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO A questão em discussão consiste em saber se o acórdão embargado incorreu em omissão ao deixar de apreciar a alegação de inexistência de previsão legal da periculosidade decorrente da exposição à eletricidade como fundamento para reconhecimento de atividade especial após o Decreto nº 2.172/1997. III. RAZÕES DE DECIDIR O acórdão recorrido examinou de forma expressa a controvérsia relativa ao reconhecimento da especialidade da atividade exercida com exposição à eletricidade, inclusive após o Decreto nº 2.172/1997, com fundamento no art. 58 da Lei nº 8.213/1991 e na orientação firmada no REsp Repetitivo nº 1.306.113/SC. O julgado consignou que a caracterização da atividade especial por exposição à eletricidade exige comprovação técnica da submissão ao risco, mediante PPP e laudo técnico, observando-se o princípio tempus regit actum. Também ficou assentado que a exposição à alta tensão elétrica configura situação de periculosidade apta ao enquadramento especial, independentemente da exposição contínua durante toda a jornada laboral, diante do potencial risco de morte. Inexistente omissão, obscuridade, contradição ou erro material, os embargos de declaração não se prestam à rediscussão da matéria já decidida. IV. DISPOSITIVO E TESE Embargos de declaração do INSS rejeitados. Tese de julgamento: “Não há omissão em acórdão que aprecia expressamente a possibilidade de reconhecimento de atividade especial por exposição à eletricidade após o Decreto nº 2.172/1997, mediante comprovação técnica da sujeição ao risco. Os embargos de declaração não se prestam à rediscussão do mérito da controvérsia.” Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 201, § 1º; CPC, arts. 1.022 e 1.026, §§ 2º e 3º; Lei nº 8.213/1991, arts. 57 e 58; Decreto nº 53.831/1964, código 1.1.8; Decreto nº 2.172/1997; Decreto nº 3.048/1999, art. 68, § 4º; EC nº 20, art. 15. ACÓRDÃO Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Sétima Turma, por unanimidade, decidiu rejeitar os embargos de declaração opostos pelo INSS, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado. MARCUS ORIONE Relator do Acórdão