Apelação / Remessa Necessária 5005788-90.2021.4.03.6130 - TRF3

Apelação / Remessa Necessária 5005788-90.2021.4.03.6130 - TRF3 | JusConsulta

Movimentações

Cumprimento de Suspensão ou Sobrestamento

15/05/2024, 17:03

Publicação

10/04/2024, 00:00

Disponibilização no Diário da Justiça Eletrônico

09/04/2024, 07:00

Publicacao/Comunicacao Intimação - Decisão DECISÃO APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL, DELEGADO DA RECEITA FEDERAL EM OSASCO//SP APELADO: SIOL ALIMENTOS LTDA Advogado do(a) APELADO: RAPHAEL LONGO OLIVEIRA LEITE - SP235129-A OUTROS PARTICIPANTES: D E C I S Ã O Verifica-se que o recurso submetido à apreciação desta Corte envolve questão afetada pelo c. Superior Tribunal de Justiça como representativa de controvérsia de natureza repetitiva, cadastrada como Tema Repetitivo n.º 1.237: "A possibilidade de incidência das contribuições ao PIS/PASEP e COFINS sobre os valores de juros, calculados pela taxa SELIC, recebidos em face de repetição de indébito tributário, na devolução de depósitos judiciais ou nos pagamentos efetuados por clientes em atraso." (Recursos Especiais autuados sob n.ºs 2065817/RJ, 2068697/RS, 2075276/RS, 2109512/PR e 2116065/SC). Houve determinação de suspensão do julgamento de todos os processos em primeira e segunda instâncias envolvendo a matéria, inclusive no Superior Tribunal de Justiça, nos termos do artigo 1.037, II, do CPC/2015. Assim, de rigor o sobrestamento do presente feito até o julgamento da controvérsia pela Corte Superior. Intimem-se. São Paulo, data constante da certificação de assinatura eletrônica. PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 3ª Turma APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5005788-90.2021.4.03.6130 RELATOR: Gab. 08 - DES. FED. CARLOS DELGADO

09/04/2024, 00:00

Expedida/certificada (Decisão)

08/04/2024, 17:10

Recurso Especial repetitivo

08/04/2024, 16:24

Conclusão (para decisão)

16/01/2024, 11:39

Expedida/certificada

19/12/2023, 17:30

Mero expediente

19/12/2023, 16:50

Conclusão (para decisão)

18/12/2023, 18:35

Expedida/certificada

04/12/2023, 15:36

Disponibilização no Diário da Justiça Eletrônico

26/10/2023, 07:00

Publicacao/Comunicacao Intimação - Despacho DESPACHO APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL, DELEGADO DA RECEITA FEDERAL EM OSASCO//SP APELADO: SIOL ALIMENTOS LTDA Advogado do(a) APELADO: RAPHAEL LONGO OLIVEIRA LEITE - SP235129-A OUTROS PARTICIPANTES: D E S P A C H O PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 3ª Turma APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5005788-90.2021.4.03.6130 RELATOR: Gab. 08 - DES. FED. CARLOS DELGADO Recebo os embargos de declaração como agravo interno. Defiro à parte recorrente o prazo de 15 (quinze) dias para eventual complementação de suas razões para modificação da decisão atacada. Após, dê-se vista à parte recorrida para contrarrazões, no prazo legal. Intimem-se e, oportunamente, retornem os autos conclusos para julgamento. São Paulo, data constante da certificação de assinatura eletrônica.

26/10/2023, 00:00

Mero expediente

25/10/2023, 15:05

Conclusão (para decisão)

05/10/2023, 15:15

Documentos

Decisão

•09/04/2024, 00:00

Publicacao/Comunicacao Intimação - Decisão DECISÃO APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL, DELEGADO DA RECEITA FEDERAL EM OSASCO//SP APELADO: SIOL ALIMENTOS LTDA Advogado do(a) APELADO: RAPHAEL LONGO OLIVEIRA LEITE - SP235129-A OUTROS PARTICIPANTES: D E C I S Ã O PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 3ª Turma APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5005788-90.2021.4.03.6130 RELATOR: Gab. 08 - DES. FED. CARLOS DELGADO Trata-se de remessa necessária e apelação interposta pela UNIÃO, em mandado de segurança impetrado por SIOL ALIMENTOS LTDA., visando que seja: “[...] (i) concedida MEDIDA LIMINAR, inaudita altera parte, com fundamento no art. 7º, III da Lei n.º 12.016/09, para garantir, em caráter liminar, o direito líquido e certo da Impetrante de excluir da incidência do IRPJ, da CSLL, do PIS e da COFINS, os valores relativos à atualização monetária e juros de mora na restituição, compensação e ressarcimento de créditos tributários, bem como sobre a variação monetária ativa de depósitos judiciais, suspendendo a exigibilidade dos valores não recolhidos a tais títulos, nos termos do artigo 151, inciso IV do Código Tributário Nacional, até julgamento final da presente demanda, determinando-se à D. Autoridade Impetrada a abstenção da prática de quaisquer atos tendentes à exigência em foco, tais como, negativa de emissão de certidões de regularidade fiscal, inclusão do nome da Impetrante em órgãos de proteção ao crédito, inscrição em dívida ativa, ajuizamento de execução fiscal, constrição patrimonial, dentre outros; (ii) realizada a intimação da DD. Autoridade Impetrada para prestar informações, bem como a intimação da União e do Ministério Público Federal; e (iii) ao final, CONCEDIDA INTEGRALMENTE A SEGURANÇA para (i) afastar, em definitivo, a impugnada exigência fiscal e garantir o direito líquido e certo da Impetrante de não incluir nas bases de cálculo do IRPJ, da CSLL, do PIS e da COFINS, os valores relativos à atualização monetária e juros de mora na restituição, compensação e ressarcimento de créditos tributários, bem como sobre a variação monetária ativa de depósitos judiciais, bem como para (ii) assegurar o direito de compensar, nos termos da legislação vigente, os valores indevidamente recolhidos nos últimos 5 (cinco) anos (art. 165 e ss. do CTN c/c art. 74 da Lei n.º 9.430/96) e também aqueles que venham a ser recolhidos no curso desta ação, com quaisquer tributos administrados pela Receita Federal do Brasil, e/ou restituir estes valores, mediante atualização pela Taxa Selic ou outro índice que venha a substituí-la, com incidência retroativa às datas das indevidas incidências a tais títulos havidas até o momento da compensação e/ou restituição.[...]”(ID 268656913) A r. sentença ID 268656940 dispôs: "[...] Portanto, os valores recolhidos indevidamente devem ser objeto de repetição, via compensação ou restituição, considerando-se prescritos os créditos oriundos dos recolhimentos efetuados há mais de cinco anos, contados retroativamente do ajuizamento da ação, conforme o disposto no artigo 168 do CTN c/c artigo 3º da Lei Complementar n. 118/2005, observando-se a modulação dos efeitos do julgamento do RE 1.063.187/SC em relação ao IRPJ e CSLL. [...] No tocante a eventuais valores arrecadados no curso da demanda, o direito da demandante à compensação/restituição decorre da própria declaração de inexigibilidade do tributo nos moldes ditos inconstitucionais, isto é, está abarcado implicitamente pela ordem advinda da concessão da segurança, sendo, pois, decorrência lógica da sentença, o que torna despicienda qualquer consideração adicional nesse sentido. A atualização monetária incide desde a data do pagamento indevido do tributo (Súmula 162-STJ) até a sua efetiva compensação/restituição. Para os respectivos cálculos, devem ser utilizados unicamente os indexadores instituídos por lei para corrigir débitos e/ou créditos de natureza tributária. No caso em apreço, incidente a taxa SELIC, instituída pelo art. 39, § 4º, da Lei n. 9.250/95, índice que já engloba juros e correção monetária. Fica ressalvado o direito da autoridade administrativa de proceder à plena fiscalização acerca da existência ou não de créditos a serem compensados/restituídos, exatidão dos números e documentos comprobatórios, quantum a compensar/restituir e conformidade do procedimento adotado com a legislação de regência. Saliente-se que a compensação/restituição só será possível após o trânsito em julgado (artigo 170-A do Código Tributário Nacional, acrescido pela Lei Complementar n° 104 de 10/01/2001). [...] Ante o exposto, CONCEDO PARCIALMENTE A SEGURANÇA pleiteada, resolvendo o mérito nos termos do art. 487, I, do Código de Processo Civil, para, em conformidade com o entendimento pronunciado pelo STF no RE 1.063.187/SC, reconhecer a inconstitucionalidade da incidência de IRPJ, CSLL, PIS e COFINS sobre os valores atinentes à taxa SELIC recebidos em decorrência de repetição de indébito tributário, nos exatos termos do julgamento da Corte Suprema, bem como para declarar o direito da Impetrante à compensação/restituição, conforme parâmetros acima estabelecidos e observando-se a modulação dos efeitos do julgamento do aludido Recurso Extraordinário em relação ao IRPJ e CSLL. Custas “ex lege”. Incabível a condenação em honorários advocatícios, nos termos das Súmulas 512 do Egrégio STF e 105 do Colendo STJ, e artigo 25 da Lei n. 12.016/2009. Defiro o ingresso da União no feito, consoante interesse manifestado, devendo ser intimada de todos os atos decisórios. Sentença sujeita ao reexame necessário, por força do artigo 14, §1º, da Lei n. 12.016/2009. Oportunamente, com ou sem recurso voluntário, remetam-se os autos à instância superior. [...]” Em suas razões recursais (ID 268656947), a União postula a reforma do julgado, ao fundamento de que “[...] No caso em análise, o mandado de segurança foi impetrado em 17/10/2021, logo os efeitos da sentença se darão a partir de 30/09/2021, o que não restou consignado na decisão. Desta forma, sem a necessidade de maiores discussões, faz-se necessária a reformar da sentença de primeiro grau, no tocante a não incidência do IRPJ e CSLL sobre os valores recebidos a título de Taxa Selic nas repetições de indébitos, para se amoldar ao quanto decidido pelo STF acerca da modulação dos efeitos da sentença”. Ademais, sustenta que “o ingresso de recursos financeiros, inclusive o montante recebido a título de juros, correção monetária e taxa SELIC, também nas hipóteses de repetição de indébito tributário, revelam receita (latu sensu) por constituírem bens e direitos que se agregam de maneira definitiva ao patrimônio da empresa, a demonstrar que devem compor a base imponível das contribuições sociais (PIS e COFINS), o que não se confunde com a renda, base de cálculo do IRPJ e da CSLL, pelo que se apresenta indevida a transposição automática da tese fixada no Tema 962 da repercussão geral à tributação pelo PIS/COFINS [...]”. Devidamente processado o feito, com contrarrazões (ID 268656952), foram os autos remetidos a este Tribunal Regional Federal. O Ministério Público Federal, não vislumbrando interesse público que justificasse sua intervenção, manifestou-se pelo regular processamento do feito (ID 268879042). É o relatório. Decido. Discute-se a inclusão, na base de cálculo do Imposto sobre a Renda e Proventos de Qualquer Natureza da pessoa jurídica – IRPJ, da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido – CSLL, da contribuição para o Programa de Integração Social – PIS e da Contribuição Social para Financiamento da Seguridade Social – COFINS, de valores recebidos a título de taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia – Selic, incidente na restituição de indébito tributário. Do interesse processual relativo à incidência de IRPJ e CSLL sobre os valores da taxa Selic na restituição de indébito tributário A questão controvertida é objeto de tese, transitada em julgado em 10.06.2022, firmada pelo e. Supremo Tribunal Federal no Tema de Repercussão Geral n.º 962), no sentido de que “é inconstitucional a incidência do IRPJ e da CSLL sobre os valores atinentes à taxa Selic recebidos em razão de repetição de indébito tributário” (j. 27.09.2021), observada a modulação (j. 02.05.2022) de seus efeitos a partir de 30.09.2021, ressalvadas “a) as ações ajuizadas até 17/9/21 (data do início do julgamento do mérito); b) os fatos geradores anteriores à 30/9/21 em relação aos quais não tenha havido o pagamento do IRPJ ou da CSLL a que se refere a tese de repercussão geral”. Embora a tese firmada em precedente qualificado seja vinculante em relação aos órgãos do Poder Judiciário, não possui efeito vinculante e erga omnes no que tange à Administração Pública. Não obstante, na forma dos artigos 19, caput, e inciso VI, a, e 19-A, III, § 1º, da Lei n.º 10.522/2002, foi aprovado o Parecer SEI n.º 11.469/2022/ME, com efeitos vinculantes à Receita Federal do Brasil a partir de 09.08.2022 (disponível em <https://www.gov.br/receitafederal/pt-br/acesso-a-informacao/legislacao/jurisprudencia-vinculante/irpj-csll>; acesso em 21.07.2023), que determinou a observância no âmbito da Administração Tributária da tese firmada pela Corte Suprema. Nesse contexto, em princípio, afigura-se a ausência de interesse processual, na modalidade necessidade, relativa à prestação jurisdicional que se circunscreva, apenas e tão somente, ao reconhecimento de direito nos exatos termos em que decidido com repercussão geral pelo STF e já aplicado no âmbito da Administração desde a vinculação da RFB ao Parecer SEI n.º 11.469/2022/ME, em 09.08.2022. Não se olvida do entendimento adotado por esta 3ª Turma no sentido de remanescer o interesse processual do contribuinte, “pois ‘além da discussão da tese jurídica em si, supervenientemente resolvida pela Corte Suprema, subsiste a necessidade de análise dos fatos essenciais ao reconhecimento concreto do direito vindicado’, a exemplo dos parâmetros da compensação do indébito tributário e o próprio cabimento da restituição pela via administrativa” (confira-se: ApCiv 5008528-20.2022.4.03.6119, relatora Desembargadora Federal Consuelo Yoshida, j. 08.05.2023). Contudo, entendo que referido interesse processual se restringe às ações ajuizadas anteriormente ao trânsito em julgado do precedente qualificado do e. STF e a vigência vinculante no âmbito da RFB do Parecer SEI n.º 11.469/2022/ME, posto que nesse período ainda se configurava resistência administrativa, situação em que imprescindível ordem judicial para fins de que o contribuinte pudesse se ressarcir dos valores recolhidos indevidamente, seja por meio de restituição ou compensação, situação em que o órgão judicial deve estabelecer os “parâmetros da compensação do indébito tributário e o próprio cabimento da restituição pela via administrativa”. Cabe frisar que o e. STF jamais obrigou o contribuinte a ajuizar ação, para que pudesse ver aplicado para si a tese firmada no leading case; a Corte Suprema tão somente extraiu consequência jurídica quando já ajuizada ação cujo mérito teve que se decidir. Significa dizer que, em momento algum, adentrou-se na questão de interesse processual superveniente à tese que firmou. No caso concreto, o mandado de segurança foi impetrado em 17.10.2021, quando ainda não internalizada na Administração Tributária a normatização relativa à exclusão, da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, dos valores recebidos a título de taxa Selic incidente na restituição de indébito tributário. Assim, reconheço a existência do interesse processual. Do mérito Em conformidade com a autorização constitucional (artigo 153, III, da CF), o Código Tributário Nacional definiu os elementos básicos da obrigação tributária relativa ao Imposto sobre a Renda e Proventos de Qualquer Natureza (artigo 43 ss.), cujo fato gerador é aquisição da disponibilidade econômica ou jurídica de renda ou proventos de qualquer natureza. Estabeleceu, ainda, que renda é o produto do capital, do trabalho ou da combinação de ambos, bem como que proventos de qualquer natureza correspondem aos acréscimos patrimoniais não compreendidos no conceito de renda. Ainda, nos termos do artigo 2° da Lei n.° 7.689/88, a base de cálculo da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido – CSLL é o valor do resultado do exercício, antes da provisão para o imposto de renda, que será apurada nos termos do artigo 28 da Lei n.° 9.430/96, que remonta à base de cálculo do Imposto de Renda – Pessoa Jurídica (IRPJ), de sorte que se aplica à CSLL o mesmo entendimento quanto ao IRPJ. Considerando que a hipótese de incidência do imposto é a aquisição da disponibilidade econômica ou jurídica de renda ou proventos de qualquer natureza, tem-se que, para que se verifique no caso concreto a referida disponibilidade, é necessária a efetiva existência de acréscimo patrimonial, ou seja, que o patrimônio resulte acrescido por um direito ou por um elemento material com natureza de renda ou de proventos. De outro lado, a Constituição estabelece que a seguridade social será financiada por toda a sociedade mediante recursos, dentre outros, provenientes das contribuições do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei (artigo 195, I). Até a vigência da Emenda Constitucional n.º 20/1998 essa contribuição incidia sobre a folha de salários, o faturamento e o lucro; posteriormente, passou a incidir sobre a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício (artigo 195, I, a, CF), sobre a receita ou o faturamento (alínea b) e sobre o lucro (alínea c). A contribuição para o Programa de Integração Social – PIS foi instituída pela Lei Complementar n.° 7/70, visando promover a integração do empregado na vida e no desenvolvimento das empresas. A Contribuição Social para Financiamento da Seguridade Social – COFINS foi instituída pela Lei Complementar n.° 70/91, com destinação exclusiva às despesas com atividades-fins das áreas de saúde, previdência e assistência social. Ambas as contribuições possuíam como base de cálculo o faturamento, que sempre foi entendido como a receita bruta das vendas de mercadorias, de mercadorias e serviços e de serviço de qualquer natureza (confira-se: ADC n.° 1-1/DF; artigo 3º da Lei n.º 9.715/98). Posteriormente, a Lei n.° 9.718/98, em que foi convertida a Medida Provisória n.° 1.724/98, dispôs que a base de cálculo do PIS e da COFINS é o faturamento (artigo 2°), correspondente à receita bruta da pessoa jurídica (artigo 3°, caput), entendida como a totalidade das receitas auferidas pela pessoa jurídica, sendo irrelevantes o tipo de atividade por ela exercida e a classificação contábil adotada para as receitas (artigo 3°, § 1°). Em razão desta definição de faturamento, prevista por lei ordinária precedente à EC n.º 20/98, foi declarada a inconstitucionalidade do dispositivo pelo Plenário do e. Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário n.º 390.840-5/MG, em 09.11.05. Enfim, o referido § 1º foi revogado pela Lei n.º 11.941/09. Com a promulgação da EC n.° 20/98, foram editadas as Leis n.°s 10.637/02 (artigo 1°, §§ 1° e 2°) e 10.833/03 (artigo 1°, §§ 1° e 2°) que alteraram a base de cálculo do PIS e da COFINS, respectivamente, ao considerar o valor do faturamento entendido como o total das receitas auferidas pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil, compreendendo a receita bruta da venda de bens e serviços nas operações em conta própria ou alheia e todas as demais receitas auferidas pela pessoa jurídica. Quanto às pessoas jurídicas sujeitas ao regime cumulativo, reguladas pela Lei nº 9.718/98, foi editada a Lei nº 12.973/2014 que alterou seu artigo 3º, para determinar, como faturamento, a receita bruta de que trata o artigo 12 do Decreto-Lei nº 1.598/77, que, por sua vez, passou a estabelecer: “Art. 12. A receita bruta compreende: I - o produto da venda de bens nas operações de conta própria; II - o preço da prestação de serviços em geral; III - o resultado auferido nas operações de conta alheia; e IV - as receitas da atividade ou objeto principal da pessoa jurídica não compreendidas nos incisos I a III.{...} § 4o Na receita bruta não se incluem os tributos não cumulativos cobrados, destacadamente, do comprador ou contratante pelo vendedor dos bens ou pelo prestador dos serviços na condição de mero depositário. § 5o Na receita bruta incluem-se os tributos sobre ela incidentes e os valores decorrentes do ajuste a valor presente, de que trata o inciso VIII do caput do art. 183 da Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976, das operações previstas no caput, observado o disposto no § 4o.” A despeito de eventuais discrepâncias com conceitos empresariais e contábeis, é fato que até a EC n.° 20/98, para fins tributários, fixou-se uma sinomínia entre “faturamento” e a “receita bruta” oriunda das atividades empresariais. Com a inclusão no texto constitucional da hipótese de incidência “receita” ou “faturamento”, revela-se importante a distinção dos conceitos. Enquanto receita é gênero, que abrange todos os valores recebidos pela pessoa jurídica, que incorporam sua esfera patrimonial, independentemente de sua natureza (operacional ou não operacional); faturamento é espécie, que comporta tão somente as receitas operacionais, isto é, provenientes das atividades empresariais da pessoa jurídica. Se, de fato, sempre houve uma imprecisão técnica na redação legislativa sobre o que é “faturamento”, agora repetida quanto ao que é “receita”, tal jamais foi empecilho para ser considerada a exigibilidade das exações cujos fatos geradores ou bases de cálculo fossem fundadas nesses elementos, desde que respeitados os princípios constitucionais e tributários, mormente o da legalidade. À medida que a EC n.° 20/98 permite a incidência de contribuições sociais para financiamento da seguridade social sobre “receita” ou faturamento”, basta à legislação infraconstitucional definir o fato gerador do tributo e respectiva base de cálculo como “receita” ou “faturamento”, tomados em sua conceituação obtida do direito privado. As empresas tributadas pelo regime da Lei n.° 9.718/98 têm como fato gerador e base de cálculo do PIS e COFINS seu faturamento, entendido na qualidade de espécie de receita, cuja ordem é operacional. Já as empresas tributadas pelo regime das Leis n.°s 10.637/02 e 10.833/03 têm como fato gerador e base de cálculo a totalidade de suas receitas e não apenas aquelas consideradas “faturamento”; independentemente de constar no texto destas normas que o fato gerador “é o faturamento mensal” e a base de cálculo “é o valor do faturamento”, a definição apresentada para faturamento (o total das receitas auferidas pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil, compreendida a receita bruta da venda de bens e serviços nas operações em conta própria ou alheia e todas as demais receitas auferidas pela empresa) é incontestavelmente a do gênero “receita”, que é absolutamente compatível com a EC n.° 20/98. A distinção entre os regimes, cumulativo e não-cumulativo, faz-se relevante na hipótese jurídica ora tratada, haja vista que os valores relativos à taxa Selic incidentes na restituição de indébito tributário e nos depósitos judiciais relativos a tributos federais, evidentemente, não se tratam de receitas operacionais. A presente controvérsia, portanto, está inserida no âmbito do regime não-cumulativo, cuja base de cálculo engloba o total das receitas auferidas pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil, compreendida a receita bruta da venda de bens e serviços nas operações em conta própria ou alheia e todas as demais receitas auferidas pela empresa. Pois bem, dadas essas premissas passo à análise da incidência de tais tributos quanto aos fatos geradores controvertidos. Como é cediço a taxa referencial Selic aglutina aquilo que seria devido a título de correção monetária, a qual representa mera recomposição do valor da moeda, e juros de mora, que visa ressarcir o credor pelo atraso no pagamento. No âmbito da restituição de indébito tributário, segundo compreensão firmada pelo e. Supremo Tribunal Federal no julgamento do Tema de Repercussão Geral n.º 962, foi firmada a natureza indenizatória dos valores referentes à taxa Selic, por visar, precipuamente, a recomposição de efetivas perdas (danos emergentes), fixando-se a tese de no sentido de que “é inconstitucional a incidência do IRPJ e da CSLL sobre os valores atinentes à taxa Selic recebidos em razão de repetição de indébito tributário” (j. 27.09.2021), observada a modulação (j. 02.05.2022) de seus efeitos a partir de 30.09.2021, ressalvadas “a) as ações ajuizadas até 17/9/21 (data do início do julgamento do mérito); b) os fatos geradores anteriores à 30/9/21 em relação aos quais não tenha havido o pagamento do IRPJ ou da CSLL a que se refere a tese de repercussão geral”. Seguem as ementas dos acórdãos: “Recurso extraordinário. Repercussão geral. Direito Tributário. IRPJ e CSLL. Incidência sobre os valores atinentes à taxa Selic recebidos em razão de repetição de indébito tributário. Inconstitucionalidade. 1. A materialidade do imposto de renda e a da CSLL estão relacionadas com a existência de acréscimo patrimonial. Precedentes. 2. A palavra indenização abrange os valores relativos a danos emergentes e os concernentes a lucros cessantes. Os primeiros, que correspondem ao que efetivamente se perdeu, não incrementam o patrimônio de quem os recebe e, assim, não se amoldam ao conteúdo mínimo da materialidade do imposto de renda prevista no art. 153, III, da Constituição Federal. Os segundos, desde que caracterizado o acréscimo patrimonial, podem, em tese, ser tributados pelo imposto de renda. 3. Os valores atinentes à taxa Selic recebidos em razão de repetição de indébito tributário visam, precipuamente, a recompor efetivas perdas (danos emergentes). A demora na restituição do indébito tributário faz com que o credor busque meios alternativos ou mesmo heterodoxos para atender a suas necessidades, os quais atraem juros, multas, outros passivos, outras despesas ou mesmo preços mais elevados. 4. Foi fixada a seguinte tese para o Tema nº 962 de repercussão geral: “É inconstitucional a incidência do IRPJ e da CSLL sobre os valores atinentes à taxa Selic recebidos em razão de repetição de indébito tributário”. 5. Recurso extraordinário não provido.” (STF, Pleno, RE 1063187, relator Ministro Dias Toffoli, j. 27.09.2021) [g.n.] “Embargos de declaração em recurso extraordinário. Tema nº 962. Ausência de contradição quanto ao art. 3º, § 1º, da Lei nº 7.713/88. Prestação de esclarecimento. Modulação dos efeitos da decisão. 1. O equivocado entendimento acerca da possibilidade das tributações questionadas nos autos partia de uma determinada interpretação sobre diversos dispositivos legais, entre os quais o art. 3º, § 1º, da Lei nº 7.713/88, não tendo, assim, a Corte incidido em contradição ao decidir sobre esse dispositivo. 2. No acórdão embargado, o Tribunal Pleno fixou a seguinte tese para o Tema nº 962: “É inconstitucional a incidência do IRPJ e da CSLL sobre os valores atinentes à taxa Selic recebidos em razão de repetição de indébito tributário”. Presta-se o esclarecimento de que a decisão embargada se aplica apenas nas hipóteses em que há o acréscimo de juros moratórios mediante a taxa Selic em questão na repetição de indébito tributário (inclusive na realizada por meio de compensação), seja na esfera administrativa, seja na esfera judicial. 3. Modulação dos efeitos da decisão embargada, estabelecendo-se que ela produza efeitos ex nunc a partir de 30/9/21 (data da publicação da ata de julgamento do mérito), ficando ressalvados: a) as ações ajuizadas até 17/9/21 (data do início do julgamento do mérito); b) os fatos geradores anteriores à 30/9/21 em relação aos quais não tenha havido o pagamento do IRPJ ou da CSLL a que se refere a tese de repercussão geral. 4. Embargos de declaração parcialmente acolhidos.” (STF, Pleno, ED/RE 1063187, relator Ministro Dias Toffoli, j. 02.05.2022) [.g.n.] A mesma interpretação foi conferida pela Corte Superior em sede de retratação no Tema Repetitivo n.º 505 (confira-se: STJ, 1ª Seção, REsp 1138695, relator Ministro Mauro Campbell Marques, j. 26.04.2023). Estabelecida a natureza jurídica da taxa Selic na restituição de indébito tributário, cabe discernir quanto à hipótese jurídico-tributária objeto dos referidos precedentes qualificados, todos relativos à hipótese de incidência do IRPJ e CSLL. A distinção é de extrema relevância no deslinde da presente demanda, na exata medida em que, a se identificar similitude entre os aqueles tributos e as contribuições ao PIS e COFINS, caberia a aplicação por analogia dos precedentes qualificados. Distanciam-se, substancialmente, as hipóteses de incidência do IRPJ e da CSLL, as quais se circunscreve à ocorrência de acréscimo patrimonial, em relação às hipóteses de incidência das contribuições ao PIS e COFINS no regime não-cumulativo, haja vista que se referem unicamente à obtenção de receitas, inclusive de natureza não-operacional. Assim, por não adentrar na ceara da aquisição de disponibilidade econômica ou jurídica de proventos de qualquer natureza, a base de cálculo das contribuições ao PIS e COFINS independem da definição da natureza jurídica, indenizatória ou não, das receitas auferidas, razão pela qual, legítima a tributação ora em apreço. Nesse sentido, cito precedentes de ambas as Turmas da 1ª Seção da Corte Superior: “PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. JUROS MORATÓRIOS E CORREÇÃO MONETÁRIA (SELIC). REPETIÇÃO DE INDÉBITO TRIBUTÁRIO. INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO DA CONTRIBUIÇÃO AO PIS E DA COFINS. INAPLICABILIDADE DO ENTEDIMENTO FIRMADO PELA SUPREMA CORTE NO TEMA 962. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. 1. Inicialmente, é importante ressaltar que o presente recurso atrai a incidência do Enunciado Administrativo 3 do STJ, segundo o qual "aos recursos interpostos com fundamento no CPC/2015 (relativos a decisões publicadas a partir de 18 de março de 2016) serão exigidos os requisitos de admissibilidade recursal na forma do novo CPC". 2. É pacífica a orientação desta Corte Superior de Justiça quanto à incidência da contribuição ao PIS e da COFINS sobre os valores decorrentes da aplicação da taxa Selic (juros e correção) na repetição, isso, porque as bases de cálculo das referidas exações são compostas pelo total das receitas auferidas pela pessoa jurídica, independentemente da denominação ou classificação contábil. 3. A tese firmada pela Suprema Corte no Tema 962, quanto à inconstitucionalidade da incidência do IRPJ e da CSLL sobre os valores atinente à taxa Selic recebidos em razão de repetição de indébito tributário, não interfere no entendimento acima, pois a natureza de danos emergentes conferida aos juros moratórios afeta apenas o conceito de renda (base de cálculo do IRPJ) e não o de receita (base de cálculo do PIS e da COFINS). 4. Precedentes: AgInt no REsp n. 1.921.174/PR, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 26/9/2022, DJe de 28/9/2022; e AgInt no REsp n. 1.908.789/SC, relator Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, julgado em 21/6/2022, DJe de 28/6/2022. 5. Agravo interno a que se nega provimento.” (STJ, 1ª Turma, AgInt/REsp 1960912, relator Ministro Paulo Sérgio Domingues, j. 06.03.2023) “TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. EXCLUSÃO DE JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA. TAXA SELIC. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. JURISPRUDÊNCIA DO STJ. I - Na origem, foi impetrado mandado de segurança objetivando a não incidência de PIS e de COFINS sobre a parcela referente aos juros remuneratórios e à correção monetária, decorrentes da atualização de valores recebidos via repetição de indébito pelo contribuinte. II - A jurisprudência desta Corte Superior é pacífica no sentido de que, no âmbito da repetição do indébito tributário, os valores da Taxa Selic (correção monetária e juros de mora) integram a base de cálculo do PIS e da COFINS, entendimento que não sofreu alteração em virtude do julgamento do Tema n. 962/STF. Precedentes. III - Recurso especial improvido.” (STJ, 2ª Turma, REsp 2018256, relator Ministro Francisco Falcão, j. 07.03.2023) Portanto, considerando o ajuizamento da ação em 17.10.2021 e destacando-se que não há se falar em “declaração de inexigibilidade” do crédito tributário, reconheço a inexistência de relação jurídico-tributária que obrigue a parte ao recolhimento do IRPJ e da CSLL sobre os valores da taxa Selic recebidos por força de restituição de indébito tributário a partir de 30.09.2021, bem como em relação a valores recebidos anteriormente a esta data, desde que ainda não realizados os respectivos recolhimentos. Observado o prazo quinquenal de prescrição disposto no artigo 168, I, do CTN e a modulação de efeitos do Tema de Repercussão Geral n.º 962/STF, reconheço o direito à compensação ou restituição dos valores recolhidos indevidamente. Quanto ao ponto, o reconhecimento do direito à compensação não é de cunho de meramente declaratório, mas, sim, condenatório, uma vez que obriga a União a suportar a compensação daquilo cuja conclusão, em regra, implicaria execução nos próprios autos. Na forma do artigo 39, § 4º, da Lei n.º 9.250/95 e 3º da Emenda Constitucional n.º 113/2021, bem como das teses fixadas nos Temas n.º 810/TSF e 905/STJ, os créditos serão atualizados pela taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia – Selic (composta de taxa de juros moratórios e correção monetária), calculada a partir do recolhimento indevido (Súmula STJ n.º 162) até o mês anterior ao da repetição, vedada sua cumulação com quaisquer outros índices. Após o trânsito em julgado (artigo 170-A do CTN), poderá ser requerida a compensação do indébito administrativamente junto à Secretaria da Receita Federal do Brasil, observando-se o disposto nos artigo 74 da Lei n.° 9.430/96 e artigo 26-A da Lei n.º 11.457/2007, vigentes na data da propositura da ação, ressalvando-se o direito de proceder à compensação em conformidade com normas posteriores, desde que atendidos os requisitos próprios, nos termos da tese firmada pelo c. STJ no julgamento do Tema Repetitivo n.º 265 (REsp n.º 1.137.738/SP). Ressalta-se que compete à Secretaria da Receita Federal do Brasil disciplinar os procedimentos necessários para o requerimento administrativo da compensação (artigo 74, § 14, da Lei n.° 9.430/96 e artigo 26-A, § 2º, da Lei n.º 11.457/2007). No que tange à restituição, em espécie, do indébito, tem-se que, na via administrativa, encontra-se expressamente assegurada e regulamentada nos artigos 165 do CTN, 66, § 2º, da Lei n.º 8.383/91 e 73 da Lei 9.430/96: CTN: “Art. 165. O sujeito passivo tem direito, independentemente de prévio protesto, à restituição total ou parcial do tributo, seja qual for a modalidade do seu pagamento, ressalvado o disposto no § 4º do artigo 162, nos seguintes casos: I - cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido; [...]” (g.n..) Lei n.º 8.383/91: “Art. 66. Nos casos de pagamento indevido ou a maior de tributos, contribuições federais, inclusive previdenciárias, e receitas patrimoniais, mesmo quando resultante de reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenatória, o contribuinte poderá efetuar a compensação desse valor no recolhimento de importância correspondente a período subseqüente. [...] § 2º É facultado ao contribuinte optar pelo pedido de restituição. [...]” (g.n.) Lei n.º 9.430/96: “Art. 73. A restituição e o ressarcimento de tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil ou a restituição de pagamentos efetuados mediante DARF e GPS cuja receita não seja administrada pela Secretaria da Receita Federal do Brasil será efetuada depois de verificada a ausência de débitos em nome do sujeito passivo credor perante a Fazenda Nacional.” Contudo, na hipótese da restituição decorrente de decisão judicial, estabeleceu-se dissenso jurisprudencial quanto à possibilidade de sua realização na via administrativa, ainda que não houvesse óbice da Administração Tributária. A questão resulta do quanto disposto no artigo 100 da Constituição, que estabelece que os pagamentos devidos pelas Fazendas Públicas, em virtude de sentença judiciária, far-se-ão exclusivamente na ordem cronológica de apresentação dos precatórios e à conta dos créditos respectivos, proibida a designação de casos ou de pessoas nas dotações orçamentárias e nos créditos adicionais abertos para este fim. O e. Supremo Tribunal Federal, em 08.08.2015, no julgamento do Tema de Repercussão Geral n.º 831, delimitado como “obrigatoriedade de pagamento, mediante o regime de precatórios, dos valores devidos pela Fazenda Pública entre a data da impetração do mandado de segurança e a efetiva implementação da ordem concessiva”, reafirmou sua jurisprudência e firmou tese no sentido de que “o pagamento dos valores devidos pela Fazenda Pública entre a data da impetração do mandado de segurança e a efetiva implementação da ordem concessiva deve observar o regime de precatórios previsto no artigo 100 da Constituição Federal”. Posteriormente, em 13.09.2019, a Corte Suprema julgou procedente a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental n.º 250/DF para estabelecer a necessidade de uso de precatórios no pagamento de dívidas da Fazenda Pública, independente de o débito ser proveniente de decisão concessiva de mandado de segurança, ressalvada a exceção prevista no § 3º do art. 100 da Constituição da República (obrigações definidas em leis como de pequeno valor): “ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL. CONCESSÃO DE MANDADO DE SEGURANÇA. VALORES DEVIDOS. EXCLUSÃO DO REGIME DE PRECATÓRIO. LESÃO AOS PRECEITOS FUNDAMENTAIS DA ISONOMIA, DA IMPESSOALIDADE E OFENSA AO DEVIDO PROCESSO CONSTITUCIONAL. ATRIBUIÇÃO DE EFEITO VINCULANTE À ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL SOBRE A MATÉRIA. ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL JULGADA PROCEDENTE. 1. Apesar de ter sido dirimida a controvérsia judicial no julgamento do Recurso Extraordinário n. 889.173 (Relator o Ministro Luiz Fux, Plenário virtual, DJe 14.8.2015), a decisão proferida em recurso extraordinário com repercussão geral não estanca, de forma ampla e imediata, situação de lesividade a preceito fundamental resultante de decisões judiciais: utilidade da presente arguição de descumprimento de preceito fundamental. 2. Necessidade de uso de precatórios no pagamento de dívidas da Fazenda Pública, independente de o débito ser proveniente de decisão concessiva de mandado de segurança, ressalvada a exceção prevista no § 3º do art. 100 da Constituição da República (obrigações definidas em leis como de pequeno valor). Precedentes. 3. Arguição de descumprimento de preceito fundamental julgada procedente.” (STF, Pleno, ADPF 250, relatora Ministra Cármen Lúcia, j. 13.09.2019) Ainda, em 10.02.2010, no julgamento pelo c. Superior Tribunal de Justiça do Tema Repetitivo n.º 228 (REsp n.ºs 1.114.404/MG e 937.890/SP), delimitado como “questiona-se se é facultado ao contribuinte que detém crédito contra a Fazenda Pública por tributo indevidamente pago optar pela restituição via precatório ou compensação, conforme previsão legal do ente tributante”, e assim analisado, fixou-se a tese no sentido de que “o contribuinte pode optar por receber, por meio de precatório ou por compensação, o indébito tributário certificado por sentença declaratória transitada em julgado”, posteriormente convertida na Súmula STJ n.º 461. É importante frisar que, após o decidido pelo e. STF, a Secretaria da Receita Federal do Brasil passou a obstar a restituição, na via administrativa, de valores decorrentes de condenação judicial, conforme se verifica no Parecer PGFN/CAT n.º 2.093/2011, na Solução de Consulta COSIT n.º 239/2019, e posteriores redações das Instruções Normativas que regulam a restituição tributária na via administrativa, em relação àquela que constava do artigo 70 da revogada Instrução Normativa RFB n.º 900/2008. Não obstante, a Corte Superior vem adotando entendimento no sentido de que o contribuinte pode optar pela restituição na via administrativa, mormente em sede de mandado de segurança, conforme precedentes de suas 1ª e 2ª Turmas: “PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. CRÉDITOS PRESUMIDOS DE ICMS. EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO DO IRPJ/CSLL. MANDADO DE SEGURANÇA OBJETIVANDO A DECLARAÇÃO DO DIREITO À RESTITUIÇÃO DO INDÉBITO NA VIA ADMINISTRATIVA. CABIMENTO. ENTENDIMENTO CONSOLIDADO NO STJ. OMISSÃO E CONTRADIÇÃO. INEXISTÊNCIA. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS. [...] 4. Também em relação à possibilidade de se assegurar, na via administrativa, o direito à restituição do indébito tributário reconhecido por decisão judicial em mandado de segurança, o acórdão embargado seguiu a jurisprudência firmada por ambas as turmas integrantes da Primeira Seção de que "o mandado de segurança é via adequada para declarar o direito à compensação ou restituição de tributos, sendo que, em ambos os casos, concedida a ordem, os pedidos devem ser requeridos na esfera administrativa, restando, assim, inviável a via do precatório, sob pena de conferir indevidos efeitos retroativos ao mandamus" (AgInt no REsp 1.895.331/SP, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 24/05/2021, DJe 11/06/2021). [...]” (STJ, 1ª Turma, EDcl/REsp 1951855, relator Ministro Paulo Sérgio Domingues, j. 13.03.2023) “TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO INCIDENTE SOBRE A COMERCIALIZAÇÃO DA PRODUÇÃO RURAL. MANDADO DE SEGURANÇA. ADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. POSSIBILIDADE DE COMPENSAÇÃO OU RESTITUIÇÃO ADMINISTRATIVA DO INDÉBITO TRIBUTÁRIO. 1. Conforme consignado na decisão agravada, o acórdão recorrido encontra-se em sintonia com a jurisprudência do STJ, que se firmou no sentido de que a opção pela compensação ou restituição do indébito, na forma da Súmula 461 do STJ c/c os arts. 66, § 2º, da Lei 8.383/1991 e 74, caput, da Lei 9.4390/1996, se refere à restituição administrativa do indébito, e não à restituição por precatório ou RPV. Isso porque a pretensão manifestada na via mandamental de condenação da Fazenda Nacional à restituição de tributo indevidamente pago no passado, possibilitando o posterior recebimento desse valor pela mediante precatório, implica utilização do Mandado de Segurança como substitutivo da ação de cobrança, o que não se admite, conforme entendimento cristalizado na Súmula 269 do STF. 2. Agravo Interno não provido.” (STJ, 2ª Turma, AgInt/AREsp 1945394, relator Ministro Herman Benjamin, j. 21.02.2022) Contudo, esta 3ª Turma adota (confira-se: ApelRemNec 5005729-65.2021.4.03.6110, relatora Desembargadora Federal Consuelo Yoshida, j. 08.05.2023) posicionamento firmado, em 18.02.2022, no julgamento dos Embargos de Declaração na Apelação n.º 5007156-72.2018.4.03.6120, de relatoria do Desembargador Federal Antonio Cedenho, cujo voto ora destaco, de sorte a inviabilizar a restituição na via administrativa: “[...] O v. aresto é claro quanto à possibilidade de se admitir o cumprimento da obrigação de pagar quantia em mandado de segurança. A modalidade de restituição dos valores indevidamente recolhidos tem assento no art. 165 do Código Tributário Nacional, que assegura ao contribuinte o direito à devolução total ou parcial do tributo, seja em decorrência de pagamento indevido ou maior. Nesse sentido, acompanhei o entendimento esposado pelo e. Des. Fed. Nelton dos Santos no julgamento do processo nº 2015.61.12.003849-7: [...] É possível chegar a esta conclusão a partir da evolução legislativa em torno do mandado de segurança e o direito processual tributário. As Súmulas nºs 269 e 271 do C. STF, citadas pela Fazenda Nacional como a matriz da proibição da restituição na via do mandado de segurança, foram publicadas em dezembro de 1963, quando não era suscitado qualquer questionamento, já que, até 1991, a restituição de valores, salvo em hipóteses excepcionalíssimas, obedecia à via da repetição do indébito e consequente pagamento por precatório. Com a vinda da Lei nº 8.383, em dezembro de 1991, surgiu o instituto da compensação tributária enquanto modalidade de restituição de valores e extinção de obrigação tributária. Posteriormente, com o advento da Lei nº 9.430/96, foi possibilitado ao contribuinte que, por meio de requerimento administrativo, fosse-lhe autorizado, pela Secretaria da Receita Federal, compensar seus créditos com quaisquer tributos e contribuições sob sua administração. Com a edição da Lei nº 10.637/02, que deu nova redação ao art. 74 da Lei nº 9.430/96, o regime de compensação foi substancialmente modificado, mediante a instituição do regime de declaração apresentada pelo contribuinte, procedimento que existe até a atualidade. É nesse cenário que o E. Superior Tribunal de Justiça, por ocasião da análise do REsp nº 1.114.404/MG, submetido ao regime da Lei nº 11.672/08 (Lei dos Recursos Repetitivos), firmou o entendimento de que, uma vez reconhecido, judicialmente, indébito a favor do contribuinte, pode ele optar pela forma de recebimento: via pagamento mediante precatório ou compensação. Confira-se: [...] Tanto a compensação como a restituição via precatório são modos de se efetuar a repetição do tributo declarado indevido, podendo o contribuinte, quando da execução do julgado, optar pela forma de repetição que lhe for mais favorável. Esse entendimento está consolidado na Súmula/STJ nº 461: “O contribuinte pode optar por receber, por meio de precatório ou por compensação, o indébito tributário certificado por sentença declaratória transitada em julgado”. O direito reconhecido na referida súmula aplica-se também na via do mandado de segurança que, diga-se, possui inequívoca vantagem em relação à via ordinária, tal como a tramitação mais célere e a ausência de condenação em honorários advocatícios. Não obstante a compensação seja a forma mais apropriada, trazendo ao contribuinte a possibilidade de, após o trânsito em julgado, habilitar o crédito perante a Receita Federal e, na sequência, efetuar o encontro de contas mediante a entrega declaração PER/DCOMP por meio digital, há situações específicas em que é mais vantajoso para o contribuinte receber o indébito via precatório. A título exemplificativo, cito os casos em que o contribuinte não apresenta débitos passíveis de compensação, ou os apresenta em montante em que a absorção levaria anos até a sua extinção completa. Há julgados do E. Superior Tribunal de Justiça admitindo que, à opção do contribuinte, o recebimento do indébito possa ser feito por precatório, inclusive na via do mandado de segurança. Confira-se: [...] Ressalte-se, inclusive, a existência de precedente que rejeitou, por falta de interesse de agir, pedido formulado em ação de repetição de indébito ajuizada por contribuinte para executar crédito já reconhecido em ação mandamental, justamente por entender que a sentença do mandado de segurança é título executivo judicial: [...] Sem dúvida, a exigência de se ajuizar nova demanda condenatória para pleitear a restituição do indébito não apresenta qualquer utilidade prática, além de atentar contra os princípios da justiça, da efetividade processual, da celeridade e da razoável duração do processo. Tal imposição estimula o ajuizamento de demandas desnecessárias e que movimentam a máquina judiciária, consumindo tempo e recursos, ensejando inclusive a fixação de honorários sucumbenciais, em ação que, por certo, tem por desfecho a procedência do pedido. A noção de efetividade do processo tem como premissa a concepção de que o Poder Judiciário tem o dever de possibilitar aos demandantes uma adequada, tempestiva e eficiente solução da controvérsia, incluindo-se a devida realização do direito material tutelado em favor de seu titular. [...]” Neste sentido também as demais Turmas que compõem esta 2ª Seção: “PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. PEDIDO DE RESTITUIÇÃO ADMINISTRATIVA DE INDÉBITO RECONHECIDO EM AÇÃO ORDINÁRIA. IMPOSSIBILIDADE. 1. Pleiteia-se a restituição, na via administrativa, dos créditos tributários reconhecidos judicialmente nos autos da ação declaratória 0009299-24.2014.4.03.6100. 2. A possibilidade de restituição administrativa de indébito tributário já foi alvo de análise pelo Supremo Tribunal Federal no âmbito do RE 886.173. Na oportunidade, constou do voto do e. Ministro LUIZ FUX que a finalidade do regime constitucional de precatórios reside em dois objetivos essenciais, quais sejam, possibilitar aos entes federados o adequado planejamento orçamentário para a quitação de seus débitos e a submissão do Poder Público ao dever de respeitar a preferência jurídica de quem dispuser de precedência cronológica [, sendo certo que,] se nem o caráter alimentar do crédito contra a Fazenda Pública tem força suficiente a afastar o rito dos precatórios, com muito menos razão o teria a circunstância acidental de ser o crédito derivado de sentença concessiva de mandado de segurança. 3. Na ADPF 250/DF, cuja relatoria coube à e. Ministra CÁRMEN LÚCIA, o Supremo Tribunal Federal decidiu, por unanimidade, ser necessário o uso de precatórios no pagamento de dívidas da Fazenda Pública. 4. Todo pagamento devido pela Fazenda Pública em razão de decisão judicial deve observar o regime de precatório ou de requisição de pequeno valor, nos termos do art. 100 da Constituição Federal. Precedentes. 5. Apelação desprovida.” (TRF3, 6ª Turma, ApCiv 5004432-53.2021.4.03.6100, relator Desembargador Federal Mairan Maia, j. 18.04.2023) “EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. ICMS/ISS. INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO DA COFINS E DO PIS. ILEGALIDADE. STF. RE 574.706/PR. REPERCUSSÃO GERAL. TEMA 069. REsp 1.365.095/SP. JULGAMENTO REPETITIVO. SUFICIÊNCIA DA PROVA DA CONDIÇÃO DE CREDORA TRIBUTÁRIA. COMPENSAÇÃO AUTORIZADA NOS TERMOS DA LEGISLAÇÃO DE REGÊNCIA E CONFORME ENTENDIMENTO CONSOLIDADO PELO STF. RESTITUIÇÃO ADMINISTRATIVA OU JUDICIAL NA VIA MANDAMENTAL: IMPOSSIBILIDADE. [...] 7. O mandado de segurança não pode ser utilizado para assegurar o direito de opção pela restituição administrativa - ou mesmo judicial -, em lugar da compensação, na medida em que o contribuinte busca, invariavelmente, abreviar o recebimento do indébito tributário, deslocando-o da liquidação de sentença do rito processual comum, para a via administrativa, em manifesto confronto com as Súmulas 269 e 271 do STF, e violação ao artigo 100 da CF. Precedentes. [...]” (TRF3, 4ª Turma, ApelRemNec 5005065-52.2021.4.03.6104, relatora Desembargadora Federal Marli Ferreira, j. 11.04.2023) Em consonância com o entendimento da Corte Suprema, a quem compete assegurar o devido atendimento dos preceitos da Carta, entendo que é incabível a restituição, em espécie, na via administrativa. Assim, uma vez reconhecida judicialmente a existência de valores de tributos recolhidos indevidamente ou a maior, cabe ao contribuinte optar pela sua compensação, na via administrativa, ou por sua restituição, por meio de precatório. Quanto ao ponto, cabe destacar a situação peculiar do contribuinte que, por opção própria, elege a via judicial mandamental para satisfação de seus direitos. Previsto na Constituição (artigo 5º, LXIX) como garantia fundamental para proteção de direito líquido e certo, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público, o mandado de segurança não se confunde – nem pode ser confundido – com ação de cobrança, sob pena de se aviltar seu caráter garantidor de direitos fundamentais especialmente protegidos pela Carta. Nesse sentido, a Corte Suprema já editara os enunciados de Súmula n.ºs 269 (“O mandado de segurança não é substitutivo de ação de cobrança”) e 271 (“Concessão de mandado de segurança não produz efeitos patrimoniais em relação a período pretérito, os quais devem ser reclamados administrativamente ou pela via judicial própria”). Destaca-se que a Lei n.º 12.016/2009, que disciplina o mandado de segurança, estabeleceu em seu artigo 14, § 4º, que “o pagamento de vencimentos e vantagens pecuniárias assegurados em sentença concessiva de mandado de segurança a servidor público da administração direta ou autárquica federal, estadual e municipal somente será efetuado relativamente às prestações que se vencerem a contar da data do ajuizamento da inicial”. Nessa compreensão de executoriedade, na própria via mandamental, de valores devidos a partir da impetração, reafirmada pelo e. STF para o quanto devido pela Fazenda Pública independentemente da natureza jurídica do crédito, entendo possível a restituição do indébito tributário, por meio de cumprimento de sentença nos próprios autos do mandado de segurança, apenas dos valores devidos a partir da impetração, até a efetiva implementação da ordem concessiva. Quanto aos valores pretéritos à impetração reconhecidos na ordem concessiva, caberá ao contribuinte, nas vias próprias, pugnar pela restituição por meio de precatório. Ante o exposto: (i) quanto à incidência das contribuições ao PIS e COFINS sobre os valores da taxa Selic recebidos por força de restituição de indébito tributário, nos termos do disposto no artigo 932, V, b, do CPC, dou provimento à remessa necessária e à apelação da União para extinguir em parte o feito, com resolução de mérito, nos termos do artigo 487, I, do CPC/2015, e denegar a segurança; (ii) no que tange à incidência do IRPJ e da CSLL sobre os valores da taxa Selic recebidos por força de restituição de indébito tributário, nos termos do disposto no artigo 932, V, b, do CPC, dou parcial provimento à remessa necessária e à apelação da União, para restringir a concessão da segurança ao reconhecimento da inexistência de relação jurídico-tributária que obrigue a parte ao recolhimento do IRPJ e da CSLL sobre os valores da taxa Selic recebidos por força de restituição de indébito tributário a partir de 30.09.2021, bem como em relação a valores recebidos anteriormente a esta data, desde que ainda não realizados os respectivos recolhimentos; condenar a União na devolução dos valores recolhidos, devidamente atualizados pela Selic, desde a data do recolhimento indevido até o mês anterior ao da repetição, bem como reconhecer o direito da parte impetrante à opção pela restituição, exclusivamente por meio do regime de precatórios e observada a via cabível segundo supra assentado, ou pela compensação, a ser realizada na via administrativa de acordo com os parâmetros supra definidos. Custas na forma da lei. Sem condenação em honorários advocatícios, conforme disposição do artigo 25 da Lei n.º 12.016/09. Intimem-se e, oportunamente, remetam-se os autos ao juízo de origem. São Paulo, data constante da certificação de assinatura eletrônica.

14/09/2023, 00:00

Publicacao/Comunicacao Intimação - sentença SENTENÇA IMPETRANTE: SIOL ALIMENTOS LTDA Advogado do(a) IMPETRANTE: RAPHAEL LONGO OLIVEIRA LEITE - SP235129 IMPETRADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL, DELEGADO DA RECEITA FEDERAL EM OSASCO//SP S E N T E N Ç A Intimação - MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) Nº 5005788-90.2021.4.03.6130 / 2ª Vara Federal de Osasco Trata-se de mandado de segurança objetivando provimento jurisdicional no sentido de afastar a incidência de IRPJ, CSLL, PIS e COFINS sobre os juros ou a correção monetária dos valores de indébito tributário e depósitos judiciais. Ao final, requer-se o reconhecimento do direito de compensação/restituição. Juntou documentos. O pedido liminar foi parcialmente deferido. A autoridade impetrada prestou informações. A União requereu seu ingresso no feito. O Ministério Público Federal, por sua vez, aduziu a desnecessidade de pronunciamento sobre o mérito da lide. A Impetrante opôs embargos de declaração, os quais foram rejeitados, rejeitados. Vieram os autos conclusos para sentença. É o relatório. Fundamento e decido. Em que pese meu entendimento desfavorável à tese defendida pela parte impetrante, recentemente o E. STF, ao julgar o RE 1.063.187/SC (Tema 962), fixou a seguinte tese de Repercussão Geral: “É inconstitucional a incidência do IRPJ e da CSLL sobre os valores atinentes à taxa Selic recebidos em razão de repetição de indébito tributário”. Em síntese, a Corte Suprema entendeu que a taxa SELIC incidente sobre os valores repetidos em razão de pagamento indevido de tributo possui a natureza jurídica de danos emergentes. Assim, não representa um acréscimo patrimonial, pois se trata apenas de recomposição do patrimônio do credor em razão da demora no pagamento da indenização. Sendo assim, curvo-me ao entendimento exarado. É importante notar que a expressão “repetição de indébito” deve ser tomada nos termos do artigo 165 do CTN, abrangendo a restituição total ou parcial de tributo pago indevidamente, seja qual for a modalidade de pagamento. Assim, a repetição de indébito abrange a restituição judicial ou administrativa de valores, sendo que esta última pode ser operacionalizada, nos termos da legislação vigente (e.g. artigos 73 e 74 da Lei 9.430/96), tanto por intermédio de restituição/ressarcimento em pecúnia como por intermédio da compensação do respectivo crédito decorrente do pagamento indevido, nos casos permitidos por lei. Friso, ainda, que muito embora o julgado tenha se limitado à incidência do IRPJ e da CSL, por decorrência, deve ser aplicado também ao PIS e à COFINS. O conceito de receita de bruta para fins de incidência do PIS e da COFINS, nos termos do artigo 195, inciso I, alínea “b”, da Constituição Federal, representa todo ingresso financeiro que integra o patrimônio da sociedade de maneira nova e positiva, sem reservas ou condições. A respeito, confira-se o julgado abaixo do E. Supremo Tribunal Federal que bem endereça o tema: RE 606107/RS - RIO GRANDE DO SUL RECURSO EXTRAORDINÁRIO Relator(a): Min. ROSA WEBER Julgamento: 22/05/2013 Publicação: 25/11/2013 Órgão julgador: Tribunal Pleno EMENTA RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. IMUNIDADE. HERMENÊUTICA. CONTRIBUIÇÃO AO PIS E COFINS. NÃO INCIDÊNCIA. TELEOLOGIA DA NORMA. EMPRESA EXPORTADORA. CRÉDITOS DE ICMS TRANSFERIDOS A TERCEIROS. I - Esta Suprema Corte, nas inúmeras oportunidades em que debatida a questão da hermenêutica constitucional aplicada ao tema das imunidades, adotou a interpretação teleológica do instituto, a emprestar-lhe abrangência maior, com escopo de assegurar à norma supralegal máxima efetividade. II - A interpretação dos conceitos utilizados pela Carta da República para outorgar competências impositivas (entre os quais se insere o conceito de “receita” constante do seu art. 195, I, “b”) não está sujeita, por óbvio, à prévia edição de lei. Tampouco está condicionada à lei a exegese dos dispositivos que estabelecem imunidades tributárias, como aqueles que fundamentaram o acórdão de origem (arts. 149, § 2º, I, e 155, § 2º, X, “a”, da CF). Em ambos os casos, trata-se de interpretação da Lei Maior voltada a desvelar o alcance de regras tipicamente constitucionais, com absoluta independência da atuação do legislador tributário. III – A apropriação de créditos de ICMS na aquisição de mercadorias tem suporte na técnica da não cumulatividade, imposta para tal tributo pelo art. 155, § 2º, I, da Lei Maior, a fim de evitar que a sua incidência em cascata onere demasiadamente a atividade econômica e gere distorções concorrenciais. IV - O art. 155, § 2º, X, “a”, da CF – cuja finalidade é o incentivo às exportações, desonerando as mercadorias nacionais do seu ônus econômico, de modo a permitir que as empresas brasileiras exportem produtos, e não tributos -, imuniza as operações de exportação e assegura “a manutenção e o aproveitamento do montante do imposto cobrado nas operações e prestações anteriores”. Não incidem, pois, a COFINS e a contribuição ao PIS sobre os créditos de ICMS cedidos a terceiros, sob pena de frontal violação do preceito constitucional. V – O conceito de receita, acolhido pelo art. 195, I, “b”, da Constituição Federal, não se confunde com o conceito contábil. Entendimento, aliás, expresso nas Leis 10.637/02 (art. 1º) e Lei 10.833/03 (art. 1º), que determinam a incidência da contribuição ao PIS/PASEP e da COFINS não cumulativas sobre o total das receitas, “independentemente de sua denominação ou classificação contábil”. Ainda que a contabilidade elaborada para fins de informação ao mercado, gestão e planejamento das empresas possa ser tomada pela lei como ponto de partida para a determinação das bases de cálculo de diversos tributos, de modo algum subordina a tributação. A contabilidade constitui ferramenta utilizada também para fins tributários, mas moldada nesta seara pelos princípios e regras próprios do Direito Tributário. Sob o específico prisma constitucional, receita bruta pode ser definida como o ingresso financeiro que se integra no patrimônio na condição de elemento novo e positivo, sem reservas ou condições. VI - O aproveitamento dos créditos de ICMS por ocasião da saída imune para o exterior não gera receita tributável. Cuida-se de mera recuperação do ônus econômico advindo do ICMS, assegurada expressamente pelo art. 155, § 2º, X, “a”, da Constituição Federal. VII - Adquirida a mercadoria, a empresa exportadora pode creditar-se do ICMS anteriormente pago, mas somente poderá transferir a terceiros o saldo credor acumulado após a saída da mercadoria com destino ao exterior (art. 25, § 1º, da LC 87/1996). Porquanto só se viabiliza a cessão do crédito em função da exportação, além de vocacionada a desonerar as empresas exportadoras do ônus econômico do ICMS, as verbas respectivas qualificam-se como decorrentes da exportação para efeito da imunidade do art. 149, § 2º, I, da Constituição Federal. VIII - Assenta esta Suprema Corte a tese da inconstitucionalidade da incidência da contribuição ao PIS e da COFINS não cumulativas sobre os valores auferidos por empresa exportadora em razão da transferência a terceiros de créditos de ICMS. IX - Ausência de afronta aos arts. 155, § 2º, X, 149, § 2º, I, 150, § 6º, e 195, caput e inciso I, “b”, da Constituição Federal. Recurso extraordinário conhecido e não provido, aplicando-se aos recursos sobrestados, que versem sobre o tema decidido, o art. 543-B, § 3º, do CPC. Neste sentido, destaco que, por se tratar de dano emergente, a taxa SELIC também não se amolda ao conceito de receita bruta ou faturamento, hipótese de incidência do PIS e da COFINS. De fato, não se trata de um elemento positivo nas entradas de recursos auferidas pela empresa, mas apenas de uma recomposição de patrimônio, indevidamente diminuído. Portanto, a indenização por danos emergentes não configura receita e, consequentemente, não pode ser alcançada pelo PIS e COFINS. A esse respeito, confira-se o posicionamento do E. Tribunal Regional Federal da 4ª Região: EMENTA: TRIBUTÁRIO. PIS. COFINS. IRPJ. CSLL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. RESCISÃO CONTRATUAL. DANOS EMERGENTES. LUCROS CESSANTES. 1. O dano de natureza patrimonial pode corresponder a danos emergentes (diminuição do patrimônio) ou a lucros cessantes (aquilo que o lesado deixou razoavelmente de lucrar como consequência direta do evento danoso). 2. Os valores recebidos pela impetrante a título de indenização por danos emergentes não constituem fato gerador para a incidência de PIS, COFINS, IRPJ e CSLL, uma vez que não representam receita ou acréscimo patrimonial, mas simples recomposição do patrimônio afetado em decorrência da rescisão contratual, o mesmo não podendo ser dito em relação aos lucros cessantes, que, ao contrário, constituem receita e acréscimo patrimonial passíveis de incidência das referidas exações. 3. Os lucros cessantes, por serem decorrentes da atividade desenvolvida pela empresa, constante do seu objeto social, devem ser classificados como receitas operacionais, de modo a compor a base de cálculo do lucro presumido para fins de incidência do IRPJ e da CSLL. 4. Sentença reformada. (TRF4, AC 5000306-41.2015.4.04.7005, SEGUNDA TURMA, Relator OTÁVIO ROBERTO PAMPLONA, juntado aos autos em 18/11/2015) Indevida, pois, a cobrança de IRPJ, CSLL, PIS e COFINS sobre a taxa SELIC incidente sobre os valores decorrentes de repetição de indébito tributário. De outra parte, em relação aos depósitos judiciais, enquanto não convertidos em renda, trata-se de patrimônio da sociedade empresária. Assim, diferente da hipótese da repetição de indébito, os valores não saem da esfera patrimonial da empresa, sendo que a remuneração auferida com este representa receita financeira, devendo ser tributada pelo IPRJ, CSL, PIS e COFINS. Com a adoção do entendimento anunciado pelo STF, conforme esboçado linhas acima, em virtude da obrigatoriedade que decorre do reconhecimento da repercussão geral no “leading case”, é de se reconhecer o direito que surge ao contribuinte em virtude da declaração de inconstitucionalidade da exação combatida. Feitas essas considerações, consigno que o mandado de segurança é via inadequada para o exercício do direito de restituição decorrente do pagamento indevido do tributo, uma vez que não é substitutivo de ação de cobrança, nos moldes da Súmula 269 c.c. Súmula 271, ambas do STF, motivo pelo qual incabível a repetição via precatório no bojo desta ação. É possível, no entanto, declarar o direito da parte à compensação e restituição. Nesse sentido: “PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. APLICABILIDADE. REPETIÇÃO DE INDÉBITO TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA INCABÍVEL. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DO MANDAMUS COMO AÇÃO DE COBRANÇA. APLICAÇÃO DE MULTA. ART. 1.021, § 4º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. DESCABIMENTO. I – Consoante o decidido pelo Plenário desta Corte na sessão realizada em 09.03.2016, o regime recursal será determinado pela data da publicação do provimento jurisdicional impugnado. In casu, aplica-se o Código de Processo Civil de 2015. II – O mandado de segurança é via adequada para declarar o direito à compensação ou restituição de tributos. Uma vez concedida a ordem, os pedidos devem ser requeridos na esfera administrativa, revelando-se incabível a utilização da via do precatório, sob pena de conferir a vedada natureza de ação de cobrança ao mandamus. Precedentes. O tribunal de origem adotou orientação consolidada nesta Corte segundo a qual é incabível a utilização do mandado de segurança para repetição de indébito tributário, III – Em regra, descabe a imposição da multa, prevista no art. 1.021, § 4º, do Código de Processo Civil de 2015, em razão do mero improvimento do Agravo Interno em votação unânime, sendo necessária a configuração da manifesta inadmissibilidade ou improcedência do recurso a autorizar sua aplicação, o que não ocorreu no caso. IV – Agravo Interno desprovido.” (STJ, Primeira Turma, AgInt no REsp 1.947.645/RS - 2020/0225574-2, Rel. Min. Regina Helena Costa, DJe 29/11/2021) “PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. MANDADO DE SEGURANÇA. CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. EXPEDIÇÃO DE PRECATÓRIO. INVIABILIDADE. 1. A Segunda Turma desta Corte, no REsp 1.873.758/SC, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe 17/9/2020, reafirmou que, nos autos do mandado de segurança, a opção pela compensação ou restituição do indébito se refere à restituição administrativa do indébito e não à restituição via precatório ou RPV, uma vez que a pretensão manifestada na via mandamental de condenação da Fazenda Nacional à restituição de tributo indevidamente pago no passado, viabilizando o posterior recebimento desse valor pela via do precatório, implica utilização do mandado de segurança como substitutivo da ação de cobrança, o que não se admite, conforme entendimento cristalizado na Súmula 269/STF. 2. Agravo interno a que se nega provimento.” (AgInt no REsp 1928782/SP, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 30/08/2021, DJe 02/09/2021) “PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. MANDADO DE SEGURANÇA. RESTITUIÇÃO DE INDÉBITO. EXPEDIÇÃO DE PRECATÓRIO. NÃO CABIMENTO. 1. Conforme estabelecido pelo Plenário do STJ, aos recursos interpostos com fundamento no CPC/2015 (relativos a decisões publicadas a partir de 18 de março de 2016) serão exigidos os requisitos de admissibilidade recursal na forma nele prevista (Enunciado Administrativo n. 3). 2. O Superior Tribunal de Justiça firmou compreensão segundo a qual o mandado de segurança é via adequada para declarar o direito à compensação ou restituição de tributos, sendo que, em ambos os casos, concedida a ordem, os pedidos devem ser requeridos na esfera administrativa, restando, assim, inviável a via do precatório, sob pena de conferir indevidos efeitos retroativos ao mandamus. 3. Agravo interno desprovido.” (AgInt no REsp 1895331/SP, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 24/05/2021, DJe 11/06/2021) Assim, reconhecida a inexigibilidade da exação, nos termos acima veiculados, nasce para o contribuinte o direito à compensação/restituição da parcela da contribuição indevida que recolheu ao erário. O regime normativo a ser aplicado é o da data do ajuizamento da ação. Precedentes do STJ e do TRF-3 (STJ, ERESP - 488992, 1ª Seção, Relator Ministro Teori Albino Zavascki, j. 26/05/2004, v.u., DJ DATA: 07/06/2004, p. 156; TRF-3, Processo n. 2004.61.00.021070-0, AMS 290030, 3ª Turma, Relator Desembargador Federal Carlos Muta, j. 10/06/2010, v.u., DJF3 CJ1 DATA: 06/07/2010, p. 420). No ponto, reputo adequado salientar que, consoante entendimento anunciado pelo STJ, "em se tratando de compensação tributária, deve ser considerado o regime jurídico vigente à época do ajuizamento da demanda, não podendo ser a causa julgada à luz do direito superveniente (...)ressalvando-se, todavia, o direito de o contribuinte proceder à compensação dos créditos tributários pela via administrativa, em conformidade com as normas posteriores, desde que atendidos os requisitos próprios" (REsp 1.137.738/SP, 1ª Seção, Rel. Min. Luiz Fux, DJe 01/02/2010). Devem ser observados os termos do artigo 74 da Lei 9.430/96 c.c. art. 26-A da Lei n. 11.457/07, bem como os termos e condições estabelecidos pela Secretaria da Receita Federal do Brasil. Portanto, os valores recolhidos indevidamente devem ser objeto de repetição, via compensação ou restituição, considerando-se prescritos os créditos oriundos dos recolhimentos efetuados há mais de cinco anos, contados retroativamente do ajuizamento da ação, conforme o disposto no artigo 168 do CTN c/c artigo 3º da Lei Complementar n. 118/2005, observando-se a modulação dos efeitos do julgamento do RE 1.063.187/SC em relação ao IRPJ e CSLL. Neste ponto, é cediço que o reconhecimento expresso do direito à repetição do indébito tributário faz-se com a finalidade de assinalar o prazo prescricional para tanto, que se conta retroativamente a partir do ajuizamento da ação. No tocante a eventuais valores arrecadados no curso da demanda, o direito da demandante à compensação/restituição decorre da própria declaração de inexigibilidade do tributo nos moldes ditos inconstitucionais, isto é, está abarcado implicitamente pela ordem advinda da concessão da segurança, sendo, pois, decorrência lógica da sentença, o que torna despicienda qualquer consideração adicional nesse sentido. A atualização monetária incide desde a data do pagamento indevido do tributo (Súmula 162-STJ) até a sua efetiva compensação/restituição. Para os respectivos cálculos, devem ser utilizados unicamente os indexadores instituídos por lei para corrigir débitos e/ou créditos de natureza tributária. No caso em apreço, incidente a taxa SELIC, instituída pelo art. 39, § 4º, da Lei n. 9.250/95, índice que já engloba juros e correção monetária. Fica ressalvado o direito da autoridade administrativa de proceder à plena fiscalização acerca da existência ou não de créditos a serem compensados/restituídos, exatidão dos números e documentos comprobatórios, quantum a compensar/restituir e conformidade do procedimento adotado com a legislação de regência. Saliente-se que a compensação/restituição só será possível após o trânsito em julgado (artigo 170-A do Código Tributário Nacional, acrescido pela Lei Complementar n° 104 de 10/01/2001). Sobre o tema: “PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. AVISO PRÉVIO INDENIZADO. NÃO-INCIDÊNCIA. PRESCRIÇÃO. REPETIÇÃO DE INDÉBITO OU COMPENSAÇÃO. TRIBUTOS SUJEITOS A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. PRAZO QUINQUENAL. JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (CPC, ART. 543-B). APLICABILIDADE. COMPENSAÇÃO. CRITÉRIOS. CONTRIBUIÇÕES DA MESMA ESPÉCIE. EXIGIBILIDADE. TRÂNSITO EM JULGADO DA DECISÃO QUE RECONHECE O DIREITO. EXIGIBILIDADE. [...] omissis. 4. O art. 170-A do Código Tributário Nacional, acrescentado pela Lei Complementar n. 104, de 10.01.01, subordina a compensação ao trânsito em julgado da decisão judicial que reconhece o respectivo direito. No mesmo sentido, a Súmula n. 212 do Superior Tribunal de Justiça impede a concessão de liminar cautelar ou antecipatória para a compensação de crédito tributário: "A compensação de créditos tributários não pode ser deferida em ação cautelar ou por medida liminar cautelar ou antecipatória". 5. Apelação da impetrante não provida. Apelação da União e remessa oficial parcialmente providas.” (TRF3; 5ª Turma; AMS 333494/SP; Rel. Des. Fed. André Nekatschalow; TRF3 CJ1 DATA: 09.01.2012). Portanto, a compensação/restituição deverá ser levada a efeito observando-se todas as restrições e procedimentos estabelecidos no ordenamento jurídico vigente. Ante o exposto, CONCEDO PARCIALMENTE A SEGURANÇA pleiteada, resolvendo o mérito nos termos do art. 487, I, do Código de Processo Civil, para, em conformidade com o entendimento pronunciado pelo STF no RE 1.063.187/SC, reconhecer a inconstitucionalidade da incidência de IRPJ, CSLL, PIS e COFINS sobre os valores atinentes à taxa SELIC recebidos em decorrência de repetição de indébito tributário, nos exatos termos do julgamento da Corte Suprema, bem como para declarar o direito da Impetrante à compensação/restituição, conforme parâmetros acima estabelecidos e observando-se a modulação dos efeitos do julgamento do aludido Recurso Extraordinário em relação ao IRPJ e CSLL. Custas “ex lege”. Incabível a condenação em honorários advocatícios, nos termos das Súmulas 512 do Egrégio STF e 105 do Colendo STJ, e artigo 25 da Lei n. 12.016/2009. Defiro o ingresso da União no feito, consoante interesse manifestado, devendo ser intimada de todos os atos decisórios. Sentença sujeita ao reexame necessário, por força do artigo 14, §1º, da Lei n. 12.016/2009. Oportunamente, com ou sem recurso voluntário, remetam-se os autos à instância superior. Todavia, caso haja manifestação expressa da União no sentido da dispensa de recurso, nos termos do art. 496, §4º, IV, do CPC e art. 19, §2º, da Lei n. 10.522/2002, restará prejudicada a remessa oficial, podendo a Secretaria desta Vara certificar o trânsito em julgado tão logo ocorra o decurso “in albis” do prazo legal. Vistas ao Ministério Público Federal. Após o trânsito em julgado, arquivem-se os autos, com as correspondentes anotações. Publique-se. Registre-se. Intimem-se. Oficie-se. Osasco, data constante do sistema PJe. ADRIANA FREISLEBEN DE ZANETTI Juíza Federal

24/10/2022, 00:00

Publicacao/Comunicacao Intimação - decisão DECISÃO IMPETRANTE: SIOL ALIMENTOS LTDA Advogado do(a) IMPETRANTE: RAPHAEL LONGO OLIVEIRA LEITE - SP235129 IMPETRADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL, DELEGADO DA RECEITA FEDERAL EM OSASCO//SP D E C I S Ã O Intimação - MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) Nº 5005788-90.2021.4.03.6130 / 2ª Vara Federal de Osasco Vistos. A impetrante opôs Embargos de Declaração (Id 150481343) contra a decisão proferida em Id 142042139, sustentando, em síntese, omissão. A União manifestou-se em Id 170525620. Decido. Conheço dos Embargos porque tempestivos. Cabem Embargos de Declaração contra qualquer decisão judicial, no intuito de esclarecer obscuridade ou eliminar contradição; suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento; bem como a fim de corrigir erro material (artigo 1.022, CPC/2015). Na ausência de qualquer das hipóteses legais de cabimento desse recurso, impossível seu acolhimento. Assim, evidentemente, não se pode admitir uma nova discussão do tema já decidido. Em relação a suposta omissão quanto ao pedido deduzido, é importante notar que a expressão repetição de indébito deve ser tomada nos termos do artigo 165 do CTN, abrangendo a restituição total ou parcial de tributo pago indevidamente, seja qual for a modalidade de pagamento. Assim, a repetição de indébito abrange a restituição judicial ou administrativa de valores, sendo que esta última pode ser operacionalizada, nos termos da legislação vigente (e.g. artigos 73 e 74 da Lei 9.430/96), tanto por intermédio de restituição/ressarcimento em pecúnia como por intermédio da compensação do respectivo crédito decorrente do pagamento indevido, nos casos permitidos por lei. Diante desse quadro, não se verifica a omissão arguida. Isto posto, REJEITO os embargos declaratórios opostos. Venham os autos conclusos para sentença. Intimem-se. Osasco, data incluída pelo sistema Pje. ADRIANA FREISLEBEN DE ZANETTI Juíza Federal

22/03/2022, 00:00

Publicacao/Comunicacao Intimação - Sentença SENTENÇA IMPETRANTE: SIOL ALIMENTOS LTDA Advogado do(a) IMPETRANTE: RAPHAEL LONGO OLIVEIRA LEITE - SP235129 IMPETRADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL, DELEGADO DA RECEITA FEDERAL EM OSASCO//SP D E C I S Ã O Intimação - MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) Nº 5005788-90.2021.4.03.6130 / 2ª Vara Federal de Osasco Vistos. Trata-se de Mandado de Segurança impetrado, objetivando, em síntese, excluir da incidência do IRPJ, da CSLL, do PIS e da COFINS, os valores relativos à atualização monetária e juros de mora na restituição, compensação e ressarcimento de créditos tributários, bem como sobre a variação monetária ativa de depósitos judiciais, suspendendo a exigibilidade dos valores não recolhidos a tais títulos. Juntou documentos. É a síntese do necessário. Decido. Recebo petição de Id 135557611 como aditamento à inicial. O mandado de segurança é o instrumento legal colocado à disposição da pessoa física ou jurídica para proteger violação ou justo receio de sofrê-la ao seu direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando a ilegalidade ou o abuso de poder for praticado por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça, ex vi do disposto no artigo 5º, inciso LXIX, da Constituição Federal, c/c o artigo 1º da Lei nº 12.016/09, sujeitando-se a concessão liminar da segurança ao exame da relevância dos fundamentos do pedido e a possibilidade de ineficácia da medida, caso concedida somente ao final, ex vi do artigo 7º, III, da Lei nº 12.016/09. O enfrentamento do pedido liminar é exercido em juízo de cognição sumária, pautado na verificação da aparência do direito e possibilidade de ineficácia da medida, caso seja ela concedida ao final, a revelarem o fumus boni iuris e o periculum in mora. Em que pese meu entendimento desfavorável à tese defendida pela Impetrante, recentemente, o E. STF, ao julgar o RE 1063187 (Tema 962), fixou a seguinte tese de Repercussão Geral: “É inconstitucional a incidência do IRPJ e da CSLL sobre os valores atinentes à taxa Selic recebidos em razão de repetição de indébito tributário.” Em apertada síntese, a Corte Suprema entendeu que a taxa SELIC incidente sobre os valores repetidos em razão de pagamento indevido de tributo possui a natureza jurídica de danos emergentes. Assim, não representa um acréscimo patrimonial, pois trata-se apenas de recomposição do patrimônio do credor em razão da demora no pagamento da indenização. Sendo assim, curvo-me ao entendimento exarado. Friso, ainda, que muito embora o julgado tenha se limitado à incidência do IRPJ e da CSL, por decorrência, deve ser aplicado também ao PIS e à COFINS. O conceito de receita de bruta para fins de incidência do PIS e da COFINS, nos termos do artigo 195, inciso I, alínea “b”, da Constituição Federal, representa todo ingresso financeiro que integra o patrimônio da sociedade de maneira nova e positiva, sem reservas ou condições. A respeito, confira-se o julgado abaixo do E. Supremo Tribunal Federal que bem endereça o tema: RE 606107 / RS - RIO GRANDE DO SUL RECURSO EXTRAORDINÁRIO Relator(a): Min. ROSA WEBER Julgamento: 22/05/2013 Publicação: 25/11/2013 Órgão julgador: Tribunal Pleno EMENTA RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. IMUNIDADE. HERMENÊUTICA. CONTRIBUIÇÃO AO PIS E COFINS. NÃO INCIDÊNCIA. TELEOLOGIA DA NORMA. EMPRESA EXPORTADORA. CRÉDITOS DE ICMS TRANSFERIDOS A TERCEIROS. I - Esta Suprema Corte, nas inúmeras oportunidades em que debatida a questão da hermenêutica constitucional aplicada ao tema das imunidades, adotou a interpretação teleológica do instituto, a emprestar-lhe abrangência maior, com escopo de assegurar à norma supralegal máxima efetividade. II - A interpretação dos conceitos utilizados pela Carta da República para outorgar competências impositivas (entre os quais se insere o conceito de “receita” constante do seu art. 195, I, “b”) não está sujeita, por óbvio, à prévia edição de lei. Tampouco está condicionada à lei a exegese dos dispositivos que estabelecem imunidades tributárias, como aqueles que fundamentaram o acórdão de origem (arts. 149, § 2º, I, e 155, § 2º, X, “a”, da CF). Em ambos os casos, trata-se de interpretação da Lei Maior voltada a desvelar o alcance de regras tipicamente constitucionais, com absoluta independência da atuação do legislador tributário. III – A apropriação de créditos de ICMS na aquisição de mercadorias tem suporte na técnica da não cumulatividade, imposta para tal tributo pelo art. 155, § 2º, I, da Lei Maior, a fim de evitar que a sua incidência em cascata onere demasiadamente a atividade econômica e gere distorções concorrenciais. IV - O art. 155, § 2º, X, “a”, da CF – cuja finalidade é o incentivo às exportações, desonerando as mercadorias nacionais do seu ônus econômico, de modo a permitir que as empresas brasileiras exportem produtos, e não tributos -, imuniza as operações de exportação e assegura “a manutenção e o aproveitamento do montante do imposto cobrado nas operações e prestações anteriores”. Não incidem, pois, a COFINS e a contribuição ao PIS sobre os créditos de ICMS cedidos a terceiros, sob pena de frontal violação do preceito constitucional. V – O conceito de receita, acolhido pelo art. 195, I, “b”, da Constituição Federal, não se confunde com o conceito contábil. Entendimento, aliás, expresso nas Leis 10.637/02 (art. 1º) e Lei 10.833/03 (art. 1º), que determinam a incidência da contribuição ao PIS/PASEP e da COFINS não cumulativas sobre o total das receitas, “independentemente de sua denominação ou classificação contábil”. Ainda que a contabilidade elaborada para fins de informação ao mercado, gestão e planejamento das empresas possa ser tomada pela lei como ponto de partida para a determinação das bases de cálculo de diversos tributos, de modo algum subordina a tributação. A contabilidade constitui ferramenta utilizada também para fins tributários, mas moldada nesta seara pelos princípios e regras próprios do Direito Tributário. Sob o específico prisma constitucional, receita bruta pode ser definida como o ingresso financeiro que se integra no patrimônio na condição de elemento novo e positivo, sem reservas ou condições. VI - O aproveitamento dos créditos de ICMS por ocasião da saída imune para o exterior não gera receita tributável. Cuida-se de mera recuperação do ônus econômico advindo do ICMS, assegurada expressamente pelo art. 155, § 2º, X, “a”, da Constituição Federal. VII - Adquirida a mercadoria, a empresa exportadora pode creditar-se do ICMS anteriormente pago, mas somente poderá transferir a terceiros o saldo credor acumulado após a saída da mercadoria com destino ao exterior (art. 25, § 1º, da LC 87/1996). Porquanto só se viabiliza a cessão do crédito em função da exportação, além de vocacionada a desonerar as empresas exportadoras do ônus econômico do ICMS, as verbas respectivas qualificam-se como decorrentes da exportação para efeito da imunidade do art. 149, § 2º, I, da Constituição Federal. VIII - Assenta esta Suprema Corte a tese da inconstitucionalidade da incidência da contribuição ao PIS e da COFINS não cumulativas sobre os valores auferidos por empresa exportadora em razão da transferência a terceiros de créditos de ICMS. IX - Ausência de afronta aos arts. 155, § 2º, X, 149, § 2º, I, 150, § 6º, e 195, caput e inciso I, “b”, da Constituição Federal. Recurso extraordinário conhecido e não provido, aplicando-se aos recursos sobrestados, que versem sobre o tema decidido, o art. 543-B, § 3º, do CPC. Neste sentido, destaco que, por se tratar de dano emergente, a taxa SELIC também não se amolda ao conceito de receita bruta ou faturamento, hipótese de incidência do PIS e da COFINS. De fato, não se trata de um elemento positivo nas entradas de recursos auferidas pela empresa, mas apenas de uma recomposição de patrimônio, indevidamente diminuído. Portanto, a indenização por danos emergentes não configura receita e, consequentemente, não pode ser alcançada pelo PIS e COFINS. A esse respeito, confira-se o posicionamento do E. Tribunal Regional Federal da 4ª Região: EMENTA: TRIBUTÁRIO. PIS. COFINS. IRPJ. CSLL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. RESCISÃO CONTRATUAL. DANOS EMERGENTES. LUCROS CESSANTES. 1. O dano de natureza patrimonial pode corresponder a danos emergentes (diminuição do patrimônio) ou a lucros cessantes (aquilo que o lesado deixou razoavelmente de lucrar como consequência direta do evento danoso). 2. Os valores recebidos pela impetrante a título de indenização por danos emergentes não constituem fato gerador para a incidência de PIS, COFINS, IRPJ e CSLL, uma vez que não representam receita ou acréscimo patrimonial, mas simples recomposição do patrimônio afetado em decorrência da rescisão contratual, o mesmo não podendo ser dito em relação aos lucros cessantes, que, ao contrário, constituem receita e acréscimo patrimonial passíveis de incidência das referidas exações. 3. Os lucros cessantes, por serem decorrentes da atividade desenvolvida pela empresa, constante do seu objeto social, devem ser classificados como receitas operacionais, de modo a compor a base de cálculo do lucro presumido para fins de incidência do IRPJ e da CSLL. 4. Sentença reformada. (TRF4, AC 5000306-41.2015.4.04.7005, SEGUNDA TURMA, Relator OTÁVIO ROBERTO PAMPLONA, juntado aos autos em 18/11/2015) Assim, indevida a cobrança de IRPJ, CSL, PIS e COFINS sobre a taxa SELIC incidente sobre os valores decorrentes de repetição de indébito tributário. De outra parte, em relação aos depósitos judiciais, enquanto não convertidos em renda, tratam-se de patrimônio da sociedade empresária. Assim, diferente da hipótese da repetição de indébito, os valores não saem da esfera patrimonial da empresa, sendo que a remuneração auferida com este representa receita financeira, devendo ser tributada pelo IPRJ, CSL, PIS e COFINS. Assim, parcialmente presente a probabilidade do direito alegado. Vislumbro "periculum in mora" para a concessão do pedido liminar, uma vez que o contribuinte poderá ter efeitos patrimoniais desfavoráveis importantes e ter outros efeitos como a negativa de CND, inscrição em cadastro de devedores, entre outros. Isto posto, DEFIRO PARCIALMENTE o pedido de liminar para determinar que a autoridade impetrada se abstenha de cobrar o IRPJ, a CSL, o PIS e a COFINS sobre os valores atinentes à taxa SELIC recebidos em decorrência de repetição de indébito tributário. Notifique-se a Autoridade apontada como coatora para prestar informações, no prazo legal. Intime-se o representante judicial da pessoa jurídica interessada, nos termos do art. 7º, inciso II, da Lei nº 12.016/09. Após, remetam-se os autos ao Ministério Público Federal para parecer e, em seguida, voltem os autos conclusos para sentença. Intimem-se. Osasco, data incluída pelo sistema Pje. ADRIANA FREISLEBEN DE ZANETTI Juíza Federal

29/10/2021, 00:00

—

Cumprimento de Suspensão ou Sobrestamento

Publicação

Disponibilização no Diário da Justiça Eletrônico

Expedida/certificada (Decisão)

Recurso Especial repetitivo

Conclusão (para decisão)

Expedida/certificada

Mero expediente

Conclusão (para decisão)

Expedida/certificada

Disponibilização no Diário da Justiça Eletrônico

Mero expediente

Conclusão (para decisão)

Todas as movimentações(33)