Publicacao/Comunicacao
Intimação - Decisão
DECISÃO
EXEQUENTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL
EXECUTADO: HUAWEI DO BRASIL TELECOMUNICACOES LTDA, SERVER COMPANY COMERCIO INTERNACIONAL S/A Advogado do(a)
EXECUTADO: ANA CLAUDIA LORENZETTI LEME DE SOUZA COELHO - SP182364 D E C I S Ã O
PODER JUDICIÁRIO JUIZADO ESPECIAL FEDERAL DA 3ª REGIÃO EXECUÇÃO FISCAL (1116) Nº 5003731-11.2019.4.03.6182 / 4ª Vara de Execuções Fiscais Federal de São Paulo
Cuida-se de apreciar exceção de pré-executividade apresentada por HUAWEI DO BRASIL TELECOMUNICACOES LTDA (ID 52691116 ao ID 52691404), por meio da qual pretende seja reconhecida a prescrição administrativa intercorrente, prevista no art. 1º, § 1º, da Lei nº 9.873/1999 e a consequente inexigibilidade do crédito exequendo. Alega a excipiente que apesar “de o crédito exequendo já estar sendo questionado nos autos dos apensos Embargos à Execução Fiscal nº 5015193- 62.2019.4.03.6182 e de estes já terem sido julgados improcedentes por sentença, a jurisprudência admite a suscitação de questões de ordem pública em execução fiscal a qualquer tempo e grau de jurisdição, desde que elas não tenham sido veiculadas nos embargos à execução anteriormente opostos.” Ao ter vista dos autos, a parte exequente, ora excepta, apresentou sua resposta, refutando os argumentos da excipiente e reafirmando a certeza e liquidez do título executivo que estriba a presente execução fiscal (ID 55334796). Aduz que na hipótese tratada não se aplica a Lei 9.873/99, por se tratar de processo administrativo fiscal aplicável aos tributos federais. É o relato do essencial. D E C I D O. Conforme ressaltado pela própria excipiente, nos autos da Execução Fiscal foram interpostos Embargos à Execução, arguindo questões afetas ao processo administrativo fiscal, porém, não foi abordada a ocorrência da prescrição intercorrente naquele procedimento administrativo. A sentença, da lavra da Juíza Federal Substituta ANA AGUIAR DOS SANTOS NEVES, nos autos dos Embargos á Execução, sob o nº 5015193- 62.2019.4.03.6182, encontra-se assim fundamentada: FUNDAMENTAÇÃO Preliminares De início, observo que resta prejudicada eventual prejudicialidade com o mandado de segurança nº 5001321-32.2019.4.03.6100, visto que houve a desistência pela parte embargante de referido mandamus. No tocante aos documentos em língua estrangeira, tal como o de fls. 142/152 do id 17749216, anoto que somente serão analisados por este juízo àqueles que estiveram acompanhados de versão para a língua portuguesa tramitada por via diplomática ou pela autoridade central, ou firmada por tradutor juramentado, conforme artigo 192 e parágrafo único, do CPC. Lei 13.988/2020 Inicialmente, consigno que as alegações concernentes à Lei 13.988/2020, malgrado apresentadas apenas em réplica, não se encontram preclusas, haja vista que se incluem na hipótese do artigo 342, inciso I, do CPC. Note-se que os embargos à execução foram opostos em 27/05/2019 e a Lei 13.988/2020 foi publicada apenas em 14/04/2020. Demais disso, a parte embargada concorda que se trata de questão nova superveniente e se manifestou expressamente sobre as alegações trazidas em réplica, restando cumpridos o contraditório e a ampla defesa (fls. 01 do id 35776178). Na espécie, a parte embargante defende que a alteração legislativa promovida pelo artigo 28 da Lei 13.988/2020, deve ser aplicada de forma retroativa por ostentar natureza híbrida em que veicula regra processual de julgamento e diretriz no cumprimento ou não de sanção. O artigo 28 da Lei 13.988/2020, dispõe: Lei 13.988/2020 Art. 28. A Lei nº 10.522, de 19 de julho de 2002, passa a vigorar acrescida do seguinte art. 19-E: “Art. 19-E. Em caso de empate no julgamento do processo administrativo de determinação e exigência do crédito tributário, não se aplica o voto de qualidade a que se refere o § 9º do art. 25 do Decreto nº 70.235, de 6 de março de 1972, resolvendo-se favoravelmente ao contribuinte.” Entendo não ser o caso da retroação da lei à hipótese dos autos. De fato, a lei em comento estipula modificação na técnica de julgamento que até então era utilizada nos casos de empate nos julgamentos do CARF, tratando, portanto, de nítida norma processual. E, assim sendo, aplica-se imediatamente aos processos em curso, porém não retroage, em razão da preclusão que caracteriza os procedimentos (tanto judiciais quanto administrativos), muito menos para atingir atos processuais já praticados ou para atingir situações jurídicas já consolidadas (art. 14 do CPC, cuja ratio é aplicável a qualquer norma processual). Nessa senda, ainda que o teor do artigo 28 da Lei 13.988/2020 seja benéfico ao contribuinte, trata de norma de caráter eminentemente processual e que, portanto, não tem o condão de rever os atos praticados na vigência da legislação anterior. Mutatis mutandis, aplica-se ao caso o entendimento firmado pelo STJ no recurso especial nº 1404796: EMEN: PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. RECURSO REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. ART. 543-C DO CPC. CONSELHO DE FISCALIZAÇÃO PROFISSIONAL. ART. 8º DA LEI 12.514/2011. INAPLICABILIDADE ÀS AÇÕES EM TRÂMITE. NORMA PROCESSUAL. ART. 1.211 DO CPC. "TEORIA DOS ATOS PROCESSUAIS ISOLADOS". PRINCÍPIO TEMPUS REGIT ACTUM. 1. Os órgãos julgadores não estão obrigados a examinar todas as teses levantadas pelo jurisdicionado durante um processo judicial, bastando que as decisões proferidas estejam devida e coerentemente fundamentadas, em obediência ao que determina o art. 93, inc. IX, da Constituição da República vigente. Isto não caracteriza ofensa ao art. 535 do CPC. 2. É inaplicável o art. 8º da Lei nº 12.514/11 ("Os Conselhos não executarão judicialmente dívidas referentes a anuidades inferiores a 4 (quatro) vezes o valor cobrado anualmente da pessoa física ou jurídica inadimplente") às execuções propostas antes de sua entrada em vigor. 3. O Art. 1.211 do CPC dispõe: "Este Código regerá o processo civil em todo o território brasileiro. Ao entrar em vigor, suas disposições aplicar-se-ão desde logo aos processos pendentes". Pela leitura do referido dispositivo conclui-se que, em regra, a norma de natureza processual tem aplicação imediata aos processos em curso. 4. Ocorre que, por mais que a lei processual seja aplicada imediatamente aos processos pendentes, deve-se ter conhecimento que o processo é constituído por inúmeros atos. Tal entendimento nos leva à chamada "Teoria dos Atos Processuais Isolados", em que cada ato deve ser considerado separadamente dos demais para o fim de se determinar qual a lei que o rege, recaindo sobre ele a preclusão consumativa, ou seja, a lei que rege o ato processual é aquela em vigor no momento em que ele é praticado. Seria a aplicação do Princípio tempus regit actum. Com base neste princípio, temos que a lei processual atinge o processo no estágio em que ele se encontra, onde a incidência da lei nova não gera prejuízo algum às partes, respeitando-se a eficácia do ato processual já praticado. Dessa forma, a publicação e entrada em vigor de nova lei só atingem os atos ainda por praticar, no caso, os processos futuros, não sendo possível falar em retroatividade da nova norma, visto que os atos anteriores de processos em curso não serão atingidos. 5. Para que a nova lei produza efeitos retroativos é necessária a previsão expressa nesse sentido. O art. 8º da Lei nº 12.514/11, que trata das contribuições devidas aos conselhos profissionais em geral, determina que "Os Conselhos não executarão judicialmente dívidas referentes a anuidades inferiores a 4 (quatro) vezes o valor cobrado anualmente da pessoa física ou jurídica inadimplente". O referido dispositivo legal somente faz referência às execuções que serão propostas no futuro pelos conselhos profissionais, não estabelecendo critérios acerca das execuções já em curso no momento de entrada em vigor da nova lei. Dessa forma, como a Lei nº. 12.514/11 entrou em vigor na data de sua publicação (31.10.2011), e a execução fiscal em análise foi ajuizada em 15.9.2010, este ato processual (de propositura da demanda) não pode ser atingido por nova lei que impõe limitação de anuidades para o ajuizamento da execução fiscal. 6. Recurso especial parcialmente provido. Acórdão submetido ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução 8/2008 do STJ. (RESP - RECURSO ESPECIAL - 1404796 2013.03.20211-4, MAURO CAMPBELL MARQUES, STJ - PRIMEIRA SEÇÃO, DJE DATA:09/04/2014..DTPB:.) Também sobre o tema: [...]. 7. A autora invoca a retroatividade da norma mais favorável ao contribuinte, em conformidade com o art. 106, I e II, a e b, do Código Tributário Nacional. 8. A nova redação dada ao § 1º do art. 31 da Lei n. 8.212/91 permitiu a compensação dos valores destacados nas notas fiscais entre estabelecimentos diversos da mesma empresa, ao contrário do que sucedia sob a vigência desse dispositivo em sua redação anterior. 9. Portanto, a Lei n. 11.941/09 não prescreveu efeitos jurídicos a fatos ocorridos no passado, como parece crer a autora, nem se restringiu a conferir a uma interpretação específica para o dispositivo legal que, claro está, não subsiste mais. 10. Ao contrário do que alega a autora, não é aplicável o art. 106 do Código Tributário Nacional, mas sim o seu art. 144, caput. 11. A obrigação tributária surge com a ocorrência do fato gerador (CTN, art. 133, § 1º), ao passo que o lançamento é apenas um procedimento administrativo tendente a verificar sua ocorrência, bem como para determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido etc. (CTN, art. 142). 12. Por essa razão, a nova lei tributária não pode retroagir indistintamente, sempre que mais "benéfica" ao contribuinte, sob pena de desconstituir a obrigação já existente, o que implica ofender o direito já formado em favor do sujeito ativo. [...] (TRF3ª Região, 4ª Seção, AR - Ação Rescisória - 8708, processo nº 0012688-52.2012.4.03.0000, relator Desembargador Federal André Nekatschalow, e-DJF3 Judicial 1 DATA:08/01/2015, Decisão: 18/12/2014) Especificamente quanto ao artigo 28 da Lei 13.988/2020, o Tribunal Regional Federal da 1ª Região adotou o mesmo raciocínio exarado por este juízo: [...]O voto de qualidade do representante da União no julgamento de recursos pelo CARF está previsto no processo administrativo fiscal instituído pelo Decreto 70.235/1972 com a redação dada pela Lei 11.941/2009, vigente para o caso: Art. 25... § 9o Os cargos de Presidente das Turmas da Câmara Superior de Recursos Fiscais, das câmaras, das suas turmas e das turmas especiais serão ocupados por conselheiros representantes da Fazenda Nacional, que, em caso de empate, terão o voto de qualidade, e os cargos de Vice-Presidente, por representantes dos contribuintes.[...] Também não se verifica nenhuma ofensa a norma ou princípio constitucional. A Constituição apenas estabelece que aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes (art. 5º/LV). Cabe, portanto, a lei regular o processo administrativo fiscal. O Decreto 70.235/1972 (que tem força de lei) não prevê que o voto de qualidade seja obrigatório em favor da União, o que comprometeria a colegialidade do julgamento. Quando esse voto é em favor do contribuinte, ninguém alega nada; quando é em favor da União surgem essas discussões casuísticas acerca da ilegitimidade desse voto. [...]. Julgado o recurso administrativo com base no voto de qualidade, a posterior Lei 13.988 de 14.04.2020, art. 28, que extinguiu esse critério de julgamento evidentemente não pode retroagir. O ajuizamento da ADI 6933, por si só, não impede o julgamento da causa nem do recurso. [...] (AI 1014002-89.2020.4.01.0000, DESEMBARGADOR FEDERAL NOVÉLY VILANOVA, TRF1, PJE 25/05/2020, decisão monocrática.) Por fim, afastada a retroatividade da Lei 13.998/2020, a questão atinente à sua constitucionalidade torna-se irrelevante e o resultado da ADI 6399/DF não influi no julgamento destes embargos. Assinalo que a jurisprudência é uníssona no sentido de que o julgador não está adstrito a responder a todos os argumentos das partes, desde que fundamente sua decisão, o que se aplica notadamente quanto a argumentos que não podem infirmar a conclusão adotada, nos termos do art. 489, §1o, IV, do CPC, a contrario sensu. Nulidade do lançamento fiscal fundado em voto de qualidade proferido pelo CARF O voto de qualidade ora em debate encontra previsão no art. 25, §9º, do Decreto n. 70.235/72, incluído pela Lei nº 11.941/09, in verbis: Art. 25. [...] § 9o Os cargos de Presidente das Turmas da Câmara Superior de Recursos Fiscais, das câmaras, das suas turmas e das turmas especiais serão ocupados por conselheiros representantes da Fazenda Nacional, que, em caso de empate, terão o voto de qualidade, e os cargos de Vice-Presidente, por representantes dos contribuintes. A disposição acima é explicitada no art. 54 do Regimento Interno do CARF (Portaria MF n. 343/15), segundo o qual “as turmas só deliberarão quando presente a maioria de seus membros, e suas deliberações serão tomadas por maioria simples, cabendo ao presidente, além do voto ordinário, o de qualidade”. A parte embargante questiona a previsão em referência, aduzindo, em síntese, violação ao art. 112 do CTN e à isonomia e ao devido processo legal. Não lhe assiste razão. O CARF foi criado pela Lei n. 11.941/09 por meio da unificação do Primeiro, Segundo e Terceiro Conselhos de Contribuintes do Ministério da Fazenda e da Câmara Superior de Recursos Fiscais, passando a deter competência para “julgar recursos de ofício e voluntários de decisão de primeira instância, bem como recursos especiais, sobre a aplicação da legislação referente a tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil” (art. 48 da mencionada Lei). O mesmo artigo estabeleceu sua composição colegiada paritária, a qual foi disciplinada em seu regimento interno (Portaria MF n. 343/15), notadamente em seu art. 23 (“as Turmas de Julgamento são integradas por 8 (oito) conselheiros, sendo 4 (quatro) representantes da Fazenda Nacional e 4 (quatro) representantes dos Contribuintes”). Por sua vez, sendo de composição paritária, passível, portanto, de empate nos julgamentos, torna-se necessária a eleição de algum critério de desempate, tendo sido determinado o chamado voto de qualidade, ou seja, a resolução do empate por voto do Presidente, o qual necessariamente é representante fazendário, conforme art. 25, §9º, do Decreto n. 70.235/72, já citado. O referido critério, contudo, não traduz inconstitucionalidade nem ilegalidade. De fato, a composição paritária do CARF possibilita a intervenção de representantes dos contribuintes nos julgamentos finais da administração pública – no caso, no tocante à cobrança fiscal –, porém não transmuda a natureza do órgão em questão (CARF), ainda administrativo-fiscal. Desse modo, natural que o seu presidente seja, sempre, representante da Fazenda, pois se trata de um órgão da estrutura administrativa. Por sua vez, a condição de representantes da Fazenda não implica, necessariamente, parcialidade de tais conselheiros em favor do erário; ao revés, há notícia de muitas decisões tomadas em sentido favorável aos contribuintes no CARF, e muitas delas são unânimes, o que indica que tais conselheiros têm proferido votos em desfavor do órgão que compõem. De fato, sabe-se que a administração pública é regida pelo princípio da legalidade, de modo que mesmo o auditor fiscal, apesar de vinculado à Receita Federal do Brasil, deve seguir tal princípio de modo a não efetuar cobrança indevida dos contribuintes. Com muito maior razão o órgão administrativo responsável por julgar os recursos está jungido à observância da legislação, inclusive no que toca aos representantes fazendários, de modo que não vejo razão por que se presumiria a parcialidade destes em caráter abstrato. Ou seja, a argumentação da embargante parte da premissa de que qualquer representante do Estado é necessariamente parcial, o que simplesmente impossibilitaria qualquer atividade estatal, notadamente de fiscalização, além de desconsiderar a determinação constitucional de que a atividade administrativa deve ser pautada pela legalidade e moralidade administrativas. A má-fé não se presume para o particular e o mesmo ocorre com os serventuários do Estado; eventual desvio deve ser apurado no caso concreto e pelas vias próprias. Portanto, não vislumbro tratamento desigual dos contribuintes no caso, afastando a alegação de violação à isonomia e ao devido processo legal. Não há, também, ferimento ao art. 112 do CTN. Referido artigo trata de regra de interpretação do direito no caso de dúvidas quanto à lei tributária que defina infrações, aplicando-se o princípio do direito penal segundo o qual na dúvida deverá ser beneficiado o acusado. A previsão do voto de qualidade não possui qualquer relação com tal hipótese, tratando-se de critério de desempate de julgamento em órgão colegiado paritário, conforme mencionado, podendo envolver tanto situações de cobrança de tributo em geral como de multas. Não há subsunção na norma. No sentido da validade do voto de qualidade já se decidiu: TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA. NULIDADE DO JULGAMENTO DO CARF. VOTO DE QUALIDADE DO PRESIDENTE. INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO ART. 112 DO CTN. APLICAÇÃO DO ART. 25, II, §9º, DO DECRETO-LEI 70.235/72. INAPLICABILIDADE DA DENÚNCIA ESPONTÂNEA DO ART. 102, §2º DO DECRETO-LEI 37/66. OBRIGAÇÃO A CESSÓRIA AUTÔNOMA E FORMAL. APELAÇÃO DESPROVIDA. 1. Inexistência de violação ao princípio do in dubio pro contribuinte, previsto no art. 112 do CTN, com a utilização do voto de qualidade do Presidente da Turma, como critério de desempate do julgamento colegiado no CARF. O art. 112 do CTN orienta a interpretação do julgador de forma individual, em caso de dúvida ao proferir sentença, decisão interlocutória ou voto. Já o art. 25, II, §9º, do Decreto- Lei 70.235/72, disciplina a sistemática do julgamento das Turmas do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais em caso de empate. A previsão do art. 112 do CTN não representa critério de desempate em decisões de colegiado, mas critério de interpretação do julgador ao proferir decisão, sendo regramentos para situações que não se assemelham. 2. A apelante alega que a denúncia espontânea do art. 102, §2º do Decreto-Lei 37/66 é aplicável às obrigações acessórias aduaneiras ou não, inclusive em relação ao descumprimento da obrigação prevista no art. 37 da Instrução Normativa SRF n. 28/1994. Para a ocorrência do benefício da denúncia espontânea deve haver uma relação de troca entre custo suportado pelo contribuinte para se adequar ao comportamento exigido pelo Fisco - custo de conformidade - e o custo no qual incorre a máquina estatal para as atividades a cima elencadas - custo administrativo - balanceado pelo art. 138 do CTN. 3. In casu,
trata-se de obrigação acessória autônoma em relação à obrigação de pagar tributo, e de natureza formal, consumando a infração com o descumprimento do prazo legal de 2 (dois) para registrar as cargas destinadas à exportação, a partir da data do embarque. A não observância do prazo legal é a razão da incidência da penalidade, de forma que a prestação de informações a destempo não ilide a necessidade de punição, e não aproveita a Administração. Precedente: TRF3, Apelação Cíve l nº 0054933- 90.2012.4.03.6301/SP. Rel. Des. Johonsom Di Salvo. Não ocorre, portanto, a relação de troca entre o custo de conformidade do contribuinte e o custo administrativo do Fisco, restando inaplicável o instituto da denúncia espontânea ao 1 c aso. 4. Ademais, o E.STJ possui entendimento consolidado no sentido de que é inaplicável a denúncia espontânea às obrigações acessórias autônomas. Precedentes: STJ, REsp 1618348/MG. Rel. Min. Herman Benjamin; STJ, AgRg no A REsp 88344/SP. Rel. Min. Eliana Calmon. 5. Apelação desprovida. (AC - Apelação - Recursos - Processo Cível e do Trabalho 0126394-24.2016.4.02.5101, FERREIRA NEVES, TRF2 - 4ª TURMA ESPECIALIZADA) [...]. Ademais, quanto ao voto de qualidade, ao contrário do entendimento esposado pelo magistrado de origem, entendo que, a despeito de sua composição paritária, o voto de qualidade bem como os votos dos representantes do CARF, sejam eles representantes da Fazenda Nacional ou dos contribuintes, não podem ser qualificados como voto de representação, uma vez que devem estar vinculados ao interesse público e pautados pela legalidade e imparcialidade, devendo ser afastada a ideia de que os representantes da Fazenda decidem sempre a favor do Fisco e os representantes dos contribuintes decidem sempre a favor dos contribuintes. Ressalte-se que o próprio Regimento Interno do CARF, aprovado pela Portaria MF nº 343/2015, prevê em seu art. 41, inc. I, que os conselheiros devem exercer sua função pautando-se por padrões éticos, no que diz respeito à imparcialidade, integridade, moralidade e decoro, com vistas à obtenção do respeito e da confiança da sociedade. Nos incisos III e IV desse mesmo artigo também há previsão de que os conselheiros devem observar o devido processo legal, assegurando às partes igualdade de tratamento e zelando pela rápida solução do litígio e cumprir e fazer cumprir, com imparcialidade e exatidão, as disposições legais a que estão submetidos. Dessa forma, considerando que o voto de qualidade não tem natureza de voto de representação, decorre da própria natureza paritária das turmas e câmaras do CARF e objetiva solucionar situação excepcional de empate na votação dos colegiados, não há que se falar em ilegalidade ou inconstitucionalidade em sua previsão. Nesse sentindo, precedentes do Superior Tribunal de Justiça e da Egrégia Corte Regional Federal da Quarta Região: STJ - Resp. 966.930/DF, Rel. Min. Eliana Calmon, Segunda Turma, DJ 12.09.2007, p. 193; TRF4, AC 5073051-99.4.04.7100/RS, Rel. Des. Fed. Rômulo Pizzolatti, 2ª Turma, 17.11.2015).
Ante o exposto, defiro o pedido de efeito suspensivo. Comunique-se ao juízo de origem. Intime-se a parte agravada para resposta (art. 1019, II, CPC). Publique-se e intimem-se. (DECISAO MONOCRATICA, AI 0053943-05.2016.4.01.0000, Relator(a) DESEMBARGADOR FEDERAL MARCOS AUGUSTO DE SOUSA, TRF - PRIMEIRA REGIÃO, Data 21/08/2017, Data da publicação 03/10/2017, E-DJF1 03/10/2017 PAG 631) Por fim, não houve pronunciamento do Supremo Tribunal Federal sobre o assunto no AI 682.486/DF, haja vista que o mesmo teve o seguimento negado e o correspondente agravo regimental foi improvido. Da multa O débito em cobro trata de multa punitiva decorrente da conversão da pena de perdimento de mercadorias apurada sobre as declarações de importação registradas no período de 11/2002 a 12/2003 (fls. 55 do id 17749222) e decorrente de infração de interposição fraudulenta na importação, mediante ocultação do real adquirente, prevista nos artigos 23, V e §§1º e 3º, do DL n. 1.455/76, com redação dada pelo art. 58 da Lei n. 10.637/2002, regulamentado pelos artigos 604, II, e 618, XXII e §5º, do Decreto n. 4.543/02, artigos 94, 95, 96, II, 111 e 113 do DL 37/66, artigos 23, 25 e 27 do DL n. 1.455/76, regulamentados pelos artigos 602, 603, 604, II, 615, 616, 618, 627 e 690 do Decreto n. 4.543/02 (fl. 107 do id 17749222). Inicialmente, destaco que a multa em questão (por conversão da pena de perdimento em razão da não localização das mercadorias), apesar de decorrer de previsões do direito aduaneiro, não pode ser caracterizada unicamente como multa administrativa, como pretende a embargante em diversos pontos dos embargos. Na verdade, aspectos relativos às declarações de importação (e ao descumprimento de seus requisitos) devem ser encarados como tendo natureza híbrida, pois não só resguardam o controle estatal sobre as mercadorias que ingressam em território nacional, mas também atuam como obrigações acessórias para eventual exigência dos tributos devidos na importação. Por conseguinte, diante de tal natureza híbrida, aplicáveis são os ditames do CTN ao caso em apreço. Dispõe o art. 23, V e §§1º e 3º, do DL n. 1.455/76 (redação vigente à época): Art 23. Consideram-se dano ao Erário as infrações relativas às mercadorias: [...] V - estrangeiras ou nacionais, na importação ou na exportação, na hipótese de ocultação do sujeito passivo, do real vendedor, comprador ou de responsável pela operação, mediante fraude ou simulação, inclusive a interposição fraudulenta de terceiros.(Incluído pela Lei nº 10.637, de 30.12.2002) § 1o O dano ao erário decorrente das infrações previstas no caput deste artigo será punido com a pena de perdimento das mercadorias. (Incluído pela Lei nº 10.637, de 30.12.2002) [...] § 3o A pena prevista no § 1o converte-se em multa equivalente ao valor aduaneiro da mercadoria que não seja localizada ou que tenha sido consumida.(Incluído pela Lei nº 10.637, de 30.12.2002) Nos termos do auto de infração, a importação efetuada pela SAB em nome próprio foi simulada com o objetivo de ocultar o real comprador (fls. 126/127 do id 17749221). A simulação consistiria na realização de importação pela SAB na sistemática por conta e riscos próprios, quando de fato foi efetuada por conta e ordem de terceiros, com a ocultação da parte embargante como real compradora. A defesa da parte embargante consiste, em apertada síntese, na inexistência de simulação e na descaracterização da importação como “por conta e ordem de terceiro” e, consequentemente, na inexistência de obrigação de sua identificação na declaração de importação. Portanto, o cumprimento das normas atinentes à importação por conta própria e a omissão da identificação da parte embargante nas declarações de importação (DI) são fatos incontroversos. Em primeiro lugar, cabe diferenciar as modalidades de importação existentes, notadamente a importação por conta própria, a importação por conta e ordem de terceiros e a importação por encomenda (lembrando-se que esta ainda não era regulamentada à época dos fatos). A importação por conta própria, por óbvio, caracteriza-se quando a importadora efetua a operação de comércio exterior em seu próprio nome. Na importação por conta própria, a destinatária econômica coincide com a jurídica, uma vez que a importadora utiliza a mercadoria em sua cadeia produtiva (STF, ARE 665.134 / MG, Rel. Ministro Edson Fachin, Tribunal Pleno, DJe de 19/05/2020). Conclui-se, assim, que a integralidade dos riscos da importação é da importadora, única beneficiária da operação de comércio exterior, haja vista que importadora e adquirente são coincidentes; da mesma forma, a negociação é feita unicamente entre importadora e exportadora, e a mercadoria circula apenas entre as duas, que são as que figuram na fatura comercial. A importação por conta e ordem de terceiro, por sua vez, ocorre quando a importadora promove, em seu nome, o despacho aduaneiro de importação de mercadoria adquirida por outra, em razão de contrato previamente firmado (artigo 1º, parágrafo único, da IN SRF 225/002). O terceiro é o destinatário jurídico da operação de importação, visto que é quem dá causa efetiva à operação de importação, ou seja, a parte contratante de prestação de serviço consistente na realização de despacho aduaneiro de mercadoria, em nome próprio, por parte da importadora contratada (STF, ARE 665.134 / MG, Rel. Ministro Edson Fachin, Tribunal Pleno, DJe de 19/05/2020). Nesse caso, malgrado a mercadoria seja entregue do exportador ao importador, e seja por este repassada ao terceiro adquirente, a negociação é feita entre o adquirente e o exportador, o que é espelhado na fatura que é emitida em nome do adquirente, além de que a operação é feita com seus próprios recursos, e não do importador, o qual apenas lhe presta um serviço, pelo qual é remunerado. Por fim, a importação por encomenda considera-se promovida na hipótese de “importação realizada com recursos próprios da pessoa jurídica importadora, participando ou não o encomendante das operações comerciais relativas à aquisição dos produtos no exterior” (art. 11. §3º, da Lei n. 11.281/2006). De fato: Na importação ‘por encomenda’ diversamente, a comercial importadora ou a trading não se apresentam como intermediárias ou simples prestadoras de serviços, mas sim como típico caso de ‘importador direto’, adquirente da mercadoria, para venda posterior aos seus encomendantes. Previamente, estes contratam a comercial importadora ou a trading para que esta não apenas promova o ingresso e formalize o despacho aduaneiro das mercadorias, além de contratar com os exportadores-vendedores, em atendimento ao pedido do real adquirente. Essas operações deverão ser realizadas com recursos da própria importadora (trading), para que promova a posterior revenda ao efetivo adquirente, razão pela qual sequer adiantamentos de recursos de um terceiro (encomendante) podem ser admitidos, na medida que isso poderia caracterizar incapacidade econômica e interposição fraudulenta de pessoas”. (TÔRRES, Heleno Taveira. Importações Diretas, por Encomenda e por Conta e Ordem: Aplicação da AVA, IPI e PIS/Cofins, do ICMs e de Medidas Sancionatórias. In: ROCHA, Valdir de Oliveira (coord.). Grandes Questões atuais do Direito Tributário. 12 v. São Paulo: Dialética, 2008, p. 169). Assim, na importação por encomenda a negociação para compra do exportador é feita pelo importador, que se utiliza de seus próprios recursos e em nome de quem a fatura comercial é emitida. Em momento posterior (não obstante resultar de ajuste prévio), a mercadoria é então revendida ao encomendante. Veja-se, nesse sentido, que para a distinção entre as três situações é de fundamental relevância a análise sobre quem arcou com os impactos financeiros da importação. Dessa forma, na importação por conta própria e na por encomenda os custos da aquisição da mercadoria estrangeira são arcados pela importadora (assim como a realização da negociação com a exportadora), com a diferença de que nessa última há ajuste de revenda para pessoa determinada no mercado interno. Por sua vez, na importação por conta e ordem de terceiro os custos são arcados exclusivamente pelo terceiro (assim como a realização da negociação com a exportadora), sendo a importadora contratada apenas para a prestação de serviço de despacho aduaneiro, sendo remunerada por essa atividade. Tanto assim é que a IN SRF n. 225/2002 estabelecia haver presunção de que a importação foi feita por conta e ordem de terceiro quando realizada mediante utilização dos recursos deste, circunstância que em tudo se coaduna com as distinções ora mencionadas: Art. 5º A operação de comércio exterior realizada mediante utilização de recursos de terceiro presume-se por conta e ordem deste, para fins de aplicação do disposto nos arts. 77 a 81 da Medida Provisória nº 2.158-35, de 24 de agosto de 2001. É a mesma redação do art. 27 da Lei n. 10.637/2002: Art. 27. A operação de comércio exterior realizada mediante utilização de recursos de terceiro presume-se por conta e ordem deste, para fins de aplicação do disposto nos arts. 77 a 81 da Medida Provisória no 2.158-35, de 24 de agosto de 2001. No caso dos autos, a parte embargante aduz que a empresa SAB assumiu todas as despesas e todos os riscos das transações de importação e, na qualidade de proprietária dos bens importados, poderia dispor como quisesse das mercadorias (itens 52 e 58 - fls. 13 e 15 do id 17748696), conforme contrato entre as partes. Tais determinações, em princípio, caracterizariam a importação como por conta própria (segundo a legislação da época) ou por encomenda (na legislação posterior). Contudo, a análise mais aprofundada da situação, bem como do contrato firmado entre as partes, evidencia que os riscos da operação foram, na verdade, suportados pela parte embargante. Destaco as seguintes cláusulas do contrato de fls. 123/129 do id 17749216: [Controle da negociação das importações pela Huawei]: 1.1 A SAB processará os pedidos de importação das mercadorias que aceitar da HUAWEI, providenciando seu desembaraço aduaneiro e sua nacionalização, na forma e condições estabelecidas neste instrumento. Os pedidos aceitos serão comunicados pala SAB à HUAWEI por escrito, com referência expressa à fatura comercial ou “pro-formas” do EXPORTADOR ou qualquer outro documento que identifique o pedido. 1.1.1. Os pedidos emitidos pela. HUAWEI estipularão os dados da fatura comercial (“Commercial Invoice”) do EXPORTADOR indicado e demais condições prevalecentes, e uma vez aceitos ela SAB farão parte necessária, integrante e se regularão por este CONTRATO. 2.2 A HUAWEI poderá solicitar à SAB, alternativamente, que: a) Proceda de imediato, ao desembaraço aduaneiro e nacionalização das mercadorias, faturamento e entrega, ou, b) Providencie a declaração de Trânsito Aduaneiro (DTA) ou a Declaração Simplificada de Trânsito (DST), conforme o caso, de modo a transferir as mercadorias para a área de armazenagem no respectivo regime aduaneiro estipulado pela HUAWEI, após o recebimento, da(s) Fatura(s) Comercial(is) e respectivo(s) Conhecimento(s) de Embarque emitidos no exterior. Uma vez definido o regime aduaneiro deverão ser observados os prazos legais estabelecidos para promover o desembaraço aduaneiro; de acordo com a solicitação da HUAWEI. 2.3 Recebido pela SAB o pedido de desembaraço e nacionalização, que se fará acompanhar dos respectivos documentos inerentes à operação, inclusive os conhecimentos de transporte ('bill of lading" o u "air way. bill') que deverão estar consignados à SAB, esta providenciará as medidas cabíveis, efetuando a nacionalização em seu nome no E.A.D.I contratado ou outro local acordado entre as partes, localizado no Estado do Espírito Santo. [ônus financeiro arcado pela HUAWEI]: 4.1, alínea “c”: A variação ou mudanças nas alíquotas percentuais ou base de cálculo dos tributos deverão ser pagos pela Huawei dois (2) dias de seus respectivos vencimentos. 6.2 Em caso de sinistro, a Huawei arcará com os custos da franquia e todos os demais custos relativos às providências destinadas à obtenção da boa liquidação da cobertura securitária; 8.4, alínea “b” - Se a decisão partir da Huawei, deverá esta indicar empresa para quem a SAB deverá endossar o Conhecimento de Embarque quando da chegada das mercadorias, de forma a formalizar a transferência das mesmas devendo a HUAWEI reembolsar a SAB de todas as despesas e custos sobre as mercadorias que porventura tenha esta incorrido (hipótese em que houve denúncia do contrato) 9.1 Na hipótese de rescisão deste contrato e deixando a SAB as mercadorias irem a perdimento, conforme previsto na cláusula 8.2 acima, a Huawei se responsabiliza e deverá arcar com todas as demais despesas incorridas pela SAB, tais como, mas não limitadas, ao frete internacional, armazenagem, Adicional de Frete para Renovação da Marinha Mercante (AFRMM), encargos, taxas e multa daí decorrentes, devendo provar à SAB do respectivo numerário para proceder a tais pagamentos, caso contrário, deverá ser acrescido ao valor devido as penalidades da Cláusula Décima deste Contrato, sem prejuízo da obrigação da Huawei de pagar à SAB o valor e reais, suficiente para esta proceder o devido fechamento de câmbio e saldar a dívida junto ao Exportador, conforme previsto na alínea “a”, do item 4.1 acima. Os termos do contrato provam que os riscos decorrentes do aumento de carga tributária incidentes sobre a importação, de sinistro da mercadoria e da variação cambial eram suportados integralmente pela parte embargante. Anoto que em caso de rescisão contratual pela parte embargante, esta continuava responsável pela integralidade dos custos da operação de importação e não apenas pelos custos decorrentes da compra não realizada de produto já nacionalizado. Assim, foi demonstrado pela fiscalização que, ao contrário do constante dos documentos que formalizavam a importação, esta era realizada por outra empresa adquirente que arcava com os custos da operação, ou seja, a embargante, a qual não foi indicada como tal nos documentos pertinentes e de acordo com a legislação vigente à época. A reforçar esse entendimento, assinalo que as questões atinentes à escolha da mercadoria importada, bem como seu preço e quantidade foram tratadas diretamente entre a parte embargante e a empresa exportadora, como se infere da cláusula 1.1.1 do contrato firmado entre a Huawei e a empresa SAB (fls. 123 do id 17749216), também acima transcrita. Conclui-se, assim, que a parte embargante foi, na prática, quem deu causa à internalização da mercadoria e que a empresa SAB autuou como mero despachante aduaneiro. Ademais, o fato de Huawei do Brasil Telecomunicações Ltda. se responsabilizar pelas despesas decorrentes de sinistro e de optar pela exclusão de garantia oferecida pela apólice que envolve as importações intermediadas por SAB Company Comércio Internacional S.A. (fls. 153/156 do id 17749216) corrobora a conclusão de que a parte embargante sempre foi a real importadora das mercadorias, arcando com os custos e riscos do negócio. Observo que as notas fiscais e documentos concernentes às transações comerciais firmadas em nome da empresa SAB e da empresa exportadora, isoladamente, não provam que a importação foi promovida, de fato, pela empresa SAB, haja vista que a alegação da União Federal é justamente a existência de simulação. Dessa forma, a existência de registro contábil de entrada da mercadoria importada na empresa SAB objetivava aparentar a transmissão à empresa SAB da propriedade das mercadorias, quando, de fato, houve a transmissão direta para a parte embargante, nos exatos termos do artigo 167, §1º, inciso I, do Código Civil. Nesse ponto, destaco que eventual atendimento do disposto no artigo 2º do ADI SRF 07/2001 não prova o enquadramento da importação como “por conta própria”, pois tal ato elenca tais requisitos como suficientes no caso de formalização de situação que efetivamente corresponda à situação real constatada, o que não se coaduna com a situação dos autos, em que constatada simulação. Ademais, ainda que se considerasse comprovada eventual ausência de motivação para a simulação em razão de não haver falta de recolhimento de IPI, tal não afasta a penalidade imposta. Embora o auto de infração e demais pronunciamentos administrativos tenham dado maior ênfase nesse fato para indicar a motivação da embargante e da SAB na simulação, é fato que foram indicados também outros possíveis interesses, como a não submissão da situação à legislação sobre preços de transferência, que ocorre no caso de importações entre empresas ligadas, com influência sobre o cálculo do imposto de importação (fl. 10 de id 17749216 e fl. 149 de id 17749229). Assinalo que, embora a importação com destinatário determinado não fosse proibida à época, deveria cumprir seus requisitos legais, não podendo o contrato particular alterar a lei vigente. Desta feita, considerando a existência à época de apenas duas formas de importação (por conta própria e por conta e ordem de terceiro) e que a parte embargante desejava pactuar diretamente com o exportador os termos da compra internacional, que tinha por objeto mercadorias e fornecedor específicos e que assumiu todos os riscos decorrentes da importação, certo é que a operação deveria ter-se enquadrado na modalidade, vigente à época, “por conta e ordem de terceiro”. De fato, sequer seria caso, na espécie, de enquadramento da importação na modalidade “por encomenda”, prevista apenas com a edição da Lei 11.281/2006, ainda que fosse admitido o argumento da embargante de sua aplicação a ato praticado antes de sua vigência. Com efeito, como visto anteriormente, também na importação por encomenda os custos são arcados pelo importador, e não pelo adquirente. Nesse sentido, o art. 1º, parágrafo único, da IN SRF 634/2006 expressamente dispunha que “não se considera importação por encomenda a operação realizada com recursos do encomendante, ainda que parcialmente”. Tal circunstância, portanto, desde já afastaria a qualificação da importação, no caso, como sendo de tal modalidade, visto que, conforme já mencionado, houve o custeio das operações de importação pela embargante (consubstanciado no fato de que as importações eram feitas sob seu risco), o que afastaria a possibilidade de sua classificação como encomendante. No tocante à ausência de omissão de tributos na esfera federal, observo que a infração se caracteriza pela mera ocultação do real importador, eis que se trata de informação essencial para o controle aduaneiro, fiscal e tributário. Nessa senda, destaco a decisão do STJ, proferida pelo Ministro Herman Benjamin, no AREsp 1.631.275, publicado em 22/04/2020: [...] Observa-se, pois, que a infração de dano ao erário decorrente da prática de ocultação do sujeito passivo ou real adquirente pode ser aferida de duas maneiras: de forma presumida ou de forma comprovada. Na primeira, diante da não comprovação da origem, disponibilidade e transferência dos recursos empregados para a realização da operação de comércio exterior, presume-se que tenha havido uma interposição fraudulenta de terceiros, uma vez que a ausência de recursos do importador é circunstância tida pela lei como suficiente para considerar que os recursos tiveram origem em terceiro, que não apareceu perante os controles aduaneiros, caracterizando a interposição ilegal. Na interposição comprovada, por sua vez, é possível às autoridades aduaneiras a identificação da origem dos recursos utilizados na operação. Nesse caso, necessária a formação de conjunto de provas que demonstre a ocorrência de fraude ou simulação com o intuito de interpor determinada pessoa entre o real adquirente e o fisco, para que a primeira permaneça oculta aos olhos da fiscalização. As modalidades por conta e ordem de terceiros e por encomenda são formas de interposição lícita de terceiros na importação, em que há devida identificação de todos os intervenientes na operação, na forma da regulamentação. O objetivo primordial desse disciplinamento é exatamente estabelecer os devidos controles sobre os verdadeiros adquirentes das mercadorias importadas, a fim de que sobre eles se exerçam as fiscalizações necessárias para se detectar, entre outros aspectos, a origem lícita dos recursos empregados, o devido recolhimento dos tributos internos incidentes sobre tais operações fiscais, inibindo-se, dessa forma, que empresas inidôneas venham a competir de forma desleal com aquelas legalmente estabelecidas e observadoras da legislação vigente. Nesse passo, a interposição fraudulenta de pessoas, artifício comum nas operações de comércio exterior, é todo ato em que uma pessoa, física ou jurídica, aparenta ser o responsável por uma operação que não realizou, interpondo-se entre uma parte (o fisco) e outra (o real beneficiário - responsável pela operação) para ocultar o sujeito passivo. Assim, qualquer operação de importação em que um dos envolvidos na negociação original for mantido à margem da fiscalização e controle exercidos pela Receita Federal, é considerada ilícita por interposição fraudulenta de terceiros; sendo danosa ao interesse público, que não se resume ao aspecto estritamente tributário, envolvendo também atividade fiscalizatória, a livre concorrência, o fortalecimento da economia nacional, etc.[...] No entanto, a caracterização da infração de dano ao erário decorrente da ocultação do sujeito passivo ou real adquirente na importação prescinde da sonegação de tributos ou da comprovação da efetiva obtenção da vantagem indevida buscada pelos envolvidos. O dano ao erário é presumido por lei, considerando o embaraço à fiscalização aduaneira e prejuízo aos mecanismos de controle. Assim, mesmo que não tenha havido sonegação de IPI, comprovadas práticas que configuram a simulação nas operações de importação, com a indicação de empresa de fachada como importador ostensivo, mantendo as reais adquirentes à margem da fiscalização aduaneira, está caracterizada a infração prevista no art. 23, V, do Decreto-Lei 1.455/76, sujeitando as empresas ao perdimento da mercadoria ou, caso consumida/revendida, à multa equivalente ao valor aduaneiro dos produtos importados. [...] ( fls. 2.939-2.944, e-STJ) Em relação ao controle aduaneiro, verifico, ainda, que o documento de fls. 23 do id 17749218 prova que a parte embargante não possuía habilitação no RADAR/SISCOMEX, visto que seu pedido de 2005 foi indeferido. Assim, em princípio, a parte embargante não poderia operar como importadora. Por fim, restando caracterizado que os documentos constantes dos autos são suficientes para caracterizar a infração prevista no artigo 23, inciso V, do Decreto-Lei 1.455/1976, resta apurar a responsabilidade da parte embargante e a legalidade da penalidade. No que tange à primeira questão, provado que a importação, de fato, ocorreu por conta e ordem da parte embargante, sua responsabilidade encontra amparo no artigo 95, inciso I e V, do Decreto-lei 37/1966. Apesar de o art. 95 citado encontrar-se contido em norma do DL 37/66, e malgrado o art. 94 definir infração como inobservância “de norma estabelecida neste Decreto-Lei, no seu regulamento ou em ato administrativo de caráter normativo destinado a completá-los”, não procede o argumento da embargante de que a solidariedade nele estabelecida deve limitar-se exclusivamente às infrações às normas do DL n. 37/66, não podendo aplicar-se àquelas previstas no DL n. 1.455/76, caso dos autos. Com efeito, o inciso V do mencionado artigo expressamente estabelece a solidariedade do “adquirente de mercadoria de procedência estrangeira, no caso da importação realizada por sua conta e ordem, por intermédio de pessoa jurídica importadora”, ou seja, de importação por conta e ordem de terceiros, exatamente a situação de fato constatada nos autos. É fato, ainda, que o DL n. 37/66, além de dispor sobre o imposto de importação, também estabelece diversas normas aduaneiras, razão pela qual é utilizado como fonte dessas normas, juntamente com o DL n. 1.455/76. Tanto assim é que o Regulamento Aduaneiro (Decreto n. 4.543/02, à época, e que congloba a diversa legislação esparsa a respeito), ao dispor sobre a pena de perdimento, faz remissão aos dois Decretos-lei: Art. 618. Aplica-se a pena de perdimento da mercadoria nas seguintes hipóteses, por configurarem dano ao Erário (Decreto-lei no 37, de 1966, art. 105, e Decreto-lei no 1.455, de 1976, art. 23 e § 1o, com a redação dada pela Medida Provisória no 66, de 2002, art. 59): Torna-se, assim, incompatível com a normatização aduaneira, vista como um todo, a tentativa da embargante de separar as determinações do DL n. 37/66 com relação àquelas previstas no DL n. 1.455/76, pois desconsidera que elas, em intrincado conjunto, formam o núcleo da cadeia de normas aduaneiras. Rememore-se, nesse sentido, que as normas atinentes à declaração de importação consistem, também, em obrigações acessórias para verificação acerca da ocorrência de fatos geradores tributários, indicando sua natureza híbrida. Portanto, a separação estanque que a embargante pretende fazer entre as normas do DL 37/66 e as demais normas aduaneiras não reflete a lógica do microssistema. Veja-se, nesse sentido, sua aplicação pela jurisprudência em casos como o presente: TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO ANULATÓRIA. ADUANEIRO. OFERECIMENTO DE BEM IMÓVEL PARA FINS DE SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. IMPOSSIBILIDADE. INTERPOSIÇÃO FRAUDULENTA DE TERCEIROS. CERCEAMENTO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA. PENA DE PERDIMENTO CONVERTIDA EM MULTA NO VALOR DA MERCADORIA. ARTIGO 23, §3º DO DL Nº 1.455/76. MULTA DE 10% DO VALOR DA OPERAÇÃO. ARTIGO 33 DA LEI Nº 11.488/2007. INFRAÇÕES DISTINTAS. APLICAÇÃO CUMULATIVA. POSSIBILIDADE. [...] A interposição fraudulenta de pessoas, comumente praticada nas operações de comércio exterior, é todo ato em que uma pessoa, física ou jurídica, aparenta ser o responsável por uma operação que não realizou, interpondo-se entre uma parte (o fisco) e outra (o real beneficiário - responsável pela operação) para ocultar o sujeito passivo. Qualquer operação de importação em que um dos envolvidos na negociação original for mantido à margem da fiscalização e controle exercidos pela Receita Federal, é considerada ilícita por interposição fraudulenta de terceiros, caracterizando dano ao erário, ex vi do artigo 23, inciso V do DL nº 1.455/76. O auto de infração teve origem em auditoria realizada pela fiscalização da Receita Federal, fartamente detalhada em relatório fiscal, no qual consta a motivação para o lançamento e as provas que conduziram a autoridade autuante à lavratura do auto de infração. A autoridade fiscal tem o ônus da comprovação dos fatos quando da realização do lançamento tributário. O auto de infração, repise-se, foi motivado pelas provas obtidas pelo Fisco que comprovam a infração disposta no inciso V do artigo 23 do DL nº 1.455/76. Os elementos dos autos são consistentes no sentido da ocorrência de fraude na operação de importação, mediante ocultação do real adquirente das mercadorias, a ensejar a pena de perdimento, conforme previsto no artigo 23, inciso V, do DL nº 1.455/76. Na impossibilidade de aplicação da pena de perdimento, em razão das mercadorias já terem sido levadas a consumo ou por qualquer outro motivo, cabível a aplicação da multa de conversão da pena de perdimento, prevista no artigo 23, §3º do DL nº 1.455/76. Demonstrada a impossibilidade de cominação da pena de perdimento, a importadora ostensiva responde pela multa de 10% da operação acobertada, nos termos do artigo 33 da Lei nº 11.488/2007 e pela multa substitutiva do perdimento, sem que se configure bis in idem, pois são infrações distintas aplicadas em função de distintas materialidades. Demonstrado que as empresas concorreram para a prática da infração aduaneira, plenamente justificada a atribuição de responsabilidade solidária à parte autora, nos termos do art. 95, V, do Decreto-Lei nº 37/66. [...] (TRF 3ª Região, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL nº 5024327-39.2017.4.03.6100, 4ª Turma, Desembargador Federal MARLI MARQUES FERREIRA, e - DJF3 Judicial 1 DATA: 06/03/2020, Decisão: 03/03/2020) DIREITO TRIBUTÁRIO E ADUANEIRO. PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA AFASTADA. AUTO DE INFRAÇÃO. APREENSÃO DE MERCADORIAS IMPORTADAS. OCULTAÇÃO DO SUJEITO PASSIVO. PENA DE PERDIMENTO. FUNDAMENTAÇÃO LEGAL ADEQUADA. ADQUIRENTE DAS PEÇAS DE REPOSIÇÃO PARA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS AO EXPORTADOR. EFEITOS REFLEXOS. RECURSO DESPROVIDO. [...] 1. Não há nulidade da sentença, por não ter examinado todos os argumentos da inicial, pois a fundamentação adotada foi suficiente para negar a segurança pleiteada, ante o exame da legislação aplicável à importação de mercadorias do exterior e responsabilidade aduaneira, concluindo que, no caso concreto, houve simulação para ocultar o real sujeito passivo da operação realizada por terceiras empresas, tendo a impetrante se beneficiado da prática da infração, pelo recebimento das mercadorias, nos termos do artigo 95, I, do Decreto-lei 37/66. (TRF 3ª Região, AC 322745, processo nº 0002987-90.2009.4.03.6105, Rel. Juiz Convocado ROBERTO JEUKEN, julgado em 21/02/2013, e-DJF3 Judicial 1 DATA:04/03/2013) Assinalo que o nexo de causalidade encontra-se inequivocamente comprovado pelo fato de que a empresa embargante deu causa à contratação internacional e recebeu as mercadorias importadas. Referente à relevação da pena de perdimento, nos termos do art. 737 do Regulamento Aduaneiro, somente ao Ministro de Estado da Fazenda compete relevá-la, segundo o que estabelece o art. 736, o que obsta ao Judiciário fazê-lo, pena de usurpação de competência (STJ, Resp 1430675, decisão monocrática, relator Ministro Humberto Martins, publicação em 12/06/2014), violando-se o princípio da separação dos poderes. Em relação ao artigo 33 da Lei 11.488/2007, inaplicável à parte embargante, importadora oculta. Com efeito, aludido normativo versa sobre a atuação do importador ostensivo, aquele que “cedeu seu nome, inclusive mediante a disponibilização de documentos próprios, para a realização de operações de comércio exterior de terceiros com vistas no acobertamento de seus reais intervenientes ou beneficiários”, conforme expressa redação da lei. À guisa de ilustração, veja-se a Apelação Cível nº 5024327-39.2017.4.03.6100, do TRF 3ª Região, 4ª Turma, relatora Desembargadora Marli Marques Ferreira, e-DJF3 Judicial Data 06/03/2020, já colacionada nesta sentença. A alegação de afronta aos princípios constitucionais da proporcionalidade, razoabilidade e do não-confisco não tem pertinência.
Trata-se de sanção destinada a reprimir e inibir ações prejudiciais não apenas à atividade tributária, mas precipuamente à atividade fiscalizatória no âmbito do controle aduaneiro. Note-se, ademais, que a multa não é a sanção originária para a infração cometida, mas sim a pena de perdimento das mercadorias, conforme §1º do art. 23 do DL n. 1.455/76. Em consequência, a conversão da penalidade em multa no caso de não localização das mercadorias não poderia ensejar valor inferior ao das mercadorias objeto da pena de perdimento. Demais disso, a alegação de que a pena de perdimento é confiscatória não encontra amparo na jurisprudência referida pela parte embargante (fls. 37 do id 17748696), haja vista que se aplica por fundamento que prescinde de qualquer incidência tributária (exige apenas o dano ao erário independentemente de prejuízo de cunho financeiro). Improcedem, assim, as alegações da parte embargante. DISPOSITIVO
Diante do exposto, JULGO IMPROCEDENTES os presentes embargos à execução, nos termos do art. 487, I, do CPC. Sem condenação nas custas, por força do art. 7º da Lei n. 9.289/96. Deixo de condenar a parte embargante na verba honorária em face do disposto no art. 1º do Decreto-lei n. 1.025/69. Traslade-se cópia desta sentença para os autos da execução fiscal. Com o trânsito em julgado, observadas as formalidades legais, remetam-se os autos ao arquivo. Sentença registrada eletronicamente. Publique-se. Intimem-se. São Paulo, 20 de agosto de 2020. Não obstante meu entendimento pessoal, acerca da possibilidade de se arguir matéria de ordem pública, nos termos do artigo 193 do Código Civil (Art. 193. A prescrição pode ser alegada em qualquer grau de jurisdição, pela parte a quem aproveita); porém, a via adequada seria em sede recursal, haja vista a interposição de Embargos à Execução com sentença proferida, pendente de remessa ao 2º grau de Jurisdição, para julgamento do recurso de apelação interposto pela Embargante, e não nesta Execução Fiscal, por meio de exceção de pré-executividade, sendo, a meu ver, a prescrição prejudicial do mérito daquela lide. Contudo, por se tratar de grande devedor, bem assim, para que não se alegue supressão de instância, passo à sua análise. Ademais, haja vista que o feito se encontra em vias de remessa ao E. Tribunal Regional Federal da 3a. Região, não haverá prejuízos àquela lide o conhecimento da questão a ser proferida nestes autos, porquanto deverá ser submetido ao E. Tribunal Regional Federal, juntamente com aquele recurso de apelação, órgão jurisdicional que poderá reavaliar, esta preliminar antecedentemente ao seu mérito, no bojo daquela lide, à qual se trasladará esta decisão. A análise do tema faz-se, igualmente, em prestígio a Súmula 393 do Colendo Superior Tribunal de Justiça, com o seguinte verbete: “A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória” Nessa ordem de ideias, passo à verificação da prescrição intercorrente arguida, na forma art. 1º, § 1º, da Lei nº 9.873/1999, e possível inexigibilidade do crédito exequendo. DA DECADÊNCIA E PRESCRIÇÃO - MULTAS A decadência refere-se ao direito da Fazenda Pública de constituir o crédito público, dentro do prazo estipulado pelo ordenamento jurídico. Constituído definitivamente o crédito público em quaisquer das suas formas previstas em lei, só então nasce o direito de exigi-lo judicialmente, o qual poderá ser atingido pela prescrição, caso não seja reclamado também no prazo indicado no respectivo diploma legal. Nos casos de multa, dispõe a Lei nº 9.873/99: Art. 1o Prescreve em cinco anos a ação punitiva da Administração Pública Federal, direta e indireta, no exercício do poder de polícia, objetivando apurar infração à legislação em vigor, contados da data da prática do ato ou, no caso de infração permanente ou continuada, do dia em que tiver cessado. § 1o Incide a prescrição no procedimento administrativo paralisado por mais de três anos, pendente de julgamento ou despacho, cujos autos serão arquivados de ofício ou mediante requerimento da parte interessada, sem prejuízo da apuração da responsabilidade funcional decorrente da paralisação, se for o caso. § 2o Quando o fato objeto da ação punitiva da Administração também constituir crime, a prescrição reger-se-á pelo prazo previsto na lei penal. Art. 1o-A. Constituído definitivamente o crédito não tributário, após o término regular do processo administrativo, prescreve em 5 (cinco) anos a ação de execução da administração pública federal relativa a crédito decorrente da aplicação de multa por infração à legislação em vigor. Em que pese o art. 1º da Lei nº 9.873/99 tratar como prescrição o que, na verdade, corresponde a prazo decadencial, fato é que se deve observá-lo ao dispor que “prescreve em cinco anos a ação punitiva da Administração Pública Federal, direta e indireta, no exercício do poder de polícia, objetivando apurar infração à legislação em vigor, contados da data da prática do ato ou, no caso de infração permanente ou continuada, do dia em que tiver cessado”. Já o parágrafo primeiro do referido dispositivo trata da chamada “prescrição administrativa intercorrente”, que incide no procedimento administrativo paralisado por mais de três anos, pendente de julgamento ou despacho, cujos autos serão arquivados de ofício ou mediante requerimento da parte interessada, sem prejuízo da apuração da responsabilidade funcional decorrente da paralisação, se for o caso. Mais adiante, o art. 1º-A da citada lei é que determina de fato o prazo prescricional para a Administração Pública propor a competente execução fiscal, que será de 5(cinco) anos, contados do término do regular processo administrativo, momento em que terá ocorrido a constituição definitiva do crédito não tributário. Assim, nos termos dos artigos supratranscritos, em caso de infração, o Poder Público encontra-se autorizado a praticar o ato de lançamento, na modalidade de ofício (art. 149 do CTN), promovendo a ação punitiva, no exercício do poder de polícia. No que tange à prescrição intercorrente, havida no processo administrativo, regulado pela lei em questão, de fato, esta ocorre no lustro trienal, desde que não observados certos parâmetros, conforme destaca a jurisprudência sobre a matéria: PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. MULTA AMBIENTAL. LEI N.º 9.873/1999 PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE TRIENAL. OCORRÊNCIA. AGRAVO PROVIDO. 1. A questão cinge-se a imposição, pelo Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e dos Recursos Naturais Renováveis - IBAMA, de multa por infração à legislação ambiental, consistente Desmatar, a corte raso, 421,7 hectares de vegetação nativa, fora da reserva legal, sem autorização da autoridade competente, (Fazenda Santa Fé do Guaporé/Mt), que deu início ao processo administrativo nº 02013.001608/2010-18; e sua possível prescrição intercorrente. 2. Devemos ter em mente que o órgão administrativo, quando do exercício de seu poder de polícia, tem que rigorosamente observar três prazos distintos: 1º) que se refere à apuração da infração e constituição do crédito, com dies a quo a partir da data da infração, e de duração de 05 (cinco) anos; 2º) que se destina a conclusão do procedimento investigatório já iniciado, com duração de 03 (três) anos; e 3º) um prazo para a cobrança da penalidade pecuniária aplicada, contados a partir da constituição definitiva do crédito, verificada com o término do processo administrativo de apuração da infração e constituição da dívida, com duração também de 05 (cinco) anos. 3. Segundo o artigo 1º, § 1º, da Lei n.º 9.873/1999, incide a prescrição no procedimento administrativo paralisado por mais de três anos, pendente de julgamento ou despacho, cujos autos serão arquivados de ofício ou mediante requerimento da parte interessada, sem prejuízo da apuração da responsabilidade funcional decorrente da paralisação. 4. O Superior Tribunal de Justiça fixou entendimento de que o termo inicial do lapso prescricional para execução de multa ambiental se dá após o término do processo administrativo (AgRg no AgRg no AREsp 596.376/PB, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 17/12/2015, DJe 5/2/2016; REsp 1.669.907/SP, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 27/6/2017, DJe 30/6/2017; REsp 1.193.998/SP, Rel. Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, julgado em 23/6/2015, DJe 1/7/2015). 5. Consoante precedente do Superior Tribunal de Justiça, somente os atos tendentes a apurar o ato ilícito são capazes de anular eventual incidência da prescrição intercorrente, isto é, os atos capazes de possibilitar o julgamento, no sentido da homologação ou não do auto de infração. 6. Tratando-se de prescrição intercorrente, de prazo trienal, devemos concluir que deve ser levada em conta a falta de impulso por parte da Administração a fim de apurar os fatos imputados para a eventual imposição da multa, com a conclusão do processo administrativo. 7. Neste prisma, e tendo em vista o entendimento acerca da natureza do ato com condão de interromper/suspender o transcurso do prazo prescricional, o caso concreto aponta a ocorrência da prescrição intercorrente pelo transcurso do triênio entre o parecer técnico instrutório com dilação probatória, de 18/02/2011 e a prolação da decisão de 1ª instancia 28/03/2014. 8. Agravo de instrumento provido." (AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO/SP, 5007658-67.2020.4.03.0000, 3ª Turma, e - DJF3 Judicial 1 13/08/2020, Rel. Des. Fed. ANTONIO CARLOS CEDENHO) No caso dos autos, entretanto, do conjunto probatório e do que consta da sentença proferida, a questão não encontra respaldo no ordenamento supramencionado, considerando a natureza tributária dos fatos tratados, conforme fundamentos insertos na CDA, quais sejam infrações à administração das atividades aduaneiras, e a fiscalização, o controle e a tributação das operações de comércio exterior. Assim, ao procedimento administrativo, dada a natureza das infrações, aplicação o Decreto nº 70.235, de 6 de março de 1972. AUTO DE INFRAÇÃO - PROCEDIMENTO E LEGALIDADE Para que uma autuação seja considerada válida é indispensável a observância do devido processo legal e o direito à ampla defesa, princípios que encontram amparo na Constituição Federal, com expressa previsão no artigo 5º, corolário das garantias fundamentais do cidadão, aplicáveis tanto aos processos judiciais quanto aos processos administrativos, bem assim o direito de petição, respectivamente, a saber: LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes; XXXIV - são a todos assegurados, independentemente do pagamento de taxas: a) o direito de petição aos Poderes Públicos em defesa de direitos ou contra ilegalidade ou abuso de poder; b) a obtenção de certidões em repartições públicas, para defesa de direitos e esclarecimento de situações de interesse pessoal; No âmbito da Administração Pública, o processo administrativo fiscal é regulado pelo Decreto nº 70.235, de 6 de março de 1972; nele é estabelecido o procedimento da atividade fiscalizadora para a lavratura dos atos que importem em exigências por infração às normas tributárias, artigos 7º e seguintes, que possam resultar em exigência de créditos tributários. Em seu procedimento o agente público deve observar determinadas etapas à sua validade, dentre elas a intimação do interessado, em todas as fases. A partir do ato praticado de ofício, no início do procedimento e nas etapas de formalização da exigência o autuado deverá ser qualificado pela autoridade e cientificado, consignando o dia, hora e descrição dos fatos apurados, para que aquele possa acompanhar todas as suas fases e, requerendo, impugná-las. Assim, a administração, no uso de seu poder de polícia, sempre respeitados os princípios constitucionais do direito à ampla defesa e do contraditório, poderá autuar o infrator, notificando-o do fato tido como infracional à legislação aduaneira, ou seja, deverão ser revelados os motivos de fato e de direito que deram origem à instauração de determinado procedimento. In casu, o procedimento em questão deve ser tratado segundo os critérios do Código Tributário Nacional, que estabelece o prazo prescricional de cinco anos para a cobrança de tributos e prevê a suspensão da exigibilidade do crédito durante o processo administrativo fiscal, a saber: Art. 174. A ação para a cobrança do crédito tributário prescreve em cinco anos, contados da data da sua constituição definitiva. Parágrafo único. A prescrição se interrompe: I – pelo despacho do juiz que ordenar a citação em execução fiscal; (Redação dada pela Lcp nº 118, de 2005) II - pelo protesto judicial; III - por qualquer ato judicial que constitua em mora o devedor; IV - por qualquer ato inequívoco ainda que extrajudicial, que importe em reconhecimento do débito pelo devedor. Art. 151. Suspendem a exigibilidade do crédito tributário: I - moratória; II - o depósito do seu montante integral; III - as reclamações e os recursos, nos termos das leis reguladoras do processo tributário administrativo; IV - a concessão de medida liminar em mandado de segurança. V – a concessão de medida liminar ou de tutela antecipada, em outras espécies de ação judicial; (Incluído pela Lcp nº 104, de 2001) VI – o parcelamento. (Incluído pela Lcp nº 104, de 2001) Parágrafo único. O disposto neste artigo não dispensa o cumprimento das obrigações assessórios dependentes da obrigação principal cujo crédito seja suspenso, ou dela conseqüentes. Nesse sentido, encontra-se sedimentado o entendimento dos Tribunais: PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. PRESCRIÇÃO ADMINISTRATIVA INTERCORRENTE. NÃO OCORRÊNCIA. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO ATÉ DECISÃO FINAL DO PROCESSO ADMINISTRATIVO. PRECEDENTES. 1. No julgamento do Recurso Especial 1.113.959/RJ, submetido ao rito do art. 543-C do CPC/73, a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento de que o recurso administrativo suspende a exigibilidade do crédito tributário enquanto perdurar o contencioso administrativo, nos termos do art. 151, III do CTN, desde o lançamento até seu julgamento, sendo certo que somente a partir da notificação do resultado do recurso tem início a contagem do prazo prescricional, afastando-se a incidência da prescrição intercorrente em sede de processo administrativo fiscal pela ausência de previsão normativa específica (REsp 1.113.959/RJ, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJe de 11/03/2010). 2. Agravo interno não provido. (STJ, AgInt no Resp 1796684, Relator Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJ 30.09.2019). PROCESSO CIVIL. DIREITO TRIBUTÁRIO. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE NO CURSO DE PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. DESCABIMENTO. NEGATIVA LEGAL. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO. DETERMINAÇÃO DO CTN. AGRAVO DE INSTRUMENTO DESPROVIDO. I. A pretensão recursal não procede. II. Primeiramente, Apex Internacional Trading Comércio Ltda. não instruiu a exceção de executividade com cópia do processo administrativo fiscal, que indicaria a paralisação dos autos por mais de três anos. III. A omissão impede o próprio processamento do incidente, cabível somente para discussão de matérias de ordem pública que independem de dilação probatória (Súmula n. 393 do STJ), pondo no vácuo a alegação de prescrição intercorrente. IV. De qualquer forma, a previsão intercorrente prevista no artigo 1º, § 1º, da Lei n. 9.873 de 1999 não se aplica ao crédito tributário, seja porque a própria norma jurídica estabelece a inaplicabilidade (artigo 5º), em simetria com o objeto fixado na ementa - ação punitiva da Administração Pública -, seja porque a prescrição tributária reclama regulação por lei complementar, nos termos do artigo 146, III, b, da CF. V. O CTN, recepcionado pela ordem constitucional em vigor como lei complementar, estabelece o prazo prescricional de cinco anos para a cobrança de tributos e prevê a suspensão da exigibilidade do crédito durante o processo administrativo fiscal (artigos 174, caput, e 151, III). VI. Não há previsão de prescrição intercorrente no curso do procedimento de determinação e de exigência de tributos federais. A exigibilidade fica simplesmente suspensa até o encerramento do contencioso administrativo, quando, então, terá início o prazo prescricional. VII. Portanto, a paralisação do procedimento fiscal por mais de três anos não interfere na cobrança dos tributos. Além da inaplicabilidade dessa modalidade de prescrição intercorrente ao crédito tributário, o próprio CTN impede a incidência de instituto similar, ao prever que a exigibilidade fica suspensa no decorrer do processo administrativo fiscal (artigo 151, III). VIII. Agravo de instrumento a que se nega provimento. ACÓRDÃO Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Terceira Turma, por unanimidade, negou provimento ao agravo de instrumento, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado. (AI 5028345-36.2018.4.03.0000. TRF 3ª. Região, Rel. Des. Fed. ANTONIO CEDENHO. DJF3 Judicial 1 07/07/2020). Destarte, não reconheço ter havido a prescrição intercorrente arguida; a uma, por ter a parte Excipiente utilizado de todos os mecanismos recursais previstos no ordenamento para sua ampla defesa, interpondo, inclusive, recurso ao CARF para dirimir a legitimidade dos atos Fazendários, que redundaram no ajuizamento da Execução Fiscal e na inscrição do débito em Dívida Ativa; a duas, porque a legislação aplicável reconhece que a discussão em processo administrativo suspende a exigibilidade do crédito tributário, no período em que perdurar.
Ante o exposto, rejeito a Exceção de Pré-Executividade, por considerar não ter havido a prescrição intercorrente, pois inaplicável, na hipótese, o art. 1º, § 1º, da Lei nº 9.873/1999. Traslade-se cópia desta decisão para os autos dos Embargos à Execução Fiscal nº 5015193- 62.2019.4.03.6182, para conhecimento da Superior Instância, considerando que se encontra em curso recurso de apelação interposto pelos Executados, ora excipientes. Deixo de condenar a excipiente ao pagamento de honorários advocatícios, dado que já integram o título executivo. Intimem-se. SãO PAULO, 30 de julho de 2021.