Publicacao/Comunicacao
Intimação - sentença
SENTENÇA
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: PAULO FERNANDES DA SILVA Advogado do(a)
APELADO: THAYS MARYANNY CARUANO FERREIRA DE SOUZA - SP312728-N OUTROS PARTICIPANTES: PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 7ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5007830-02.2021.4.03.6102 RELATOR: Gab. 25 - DES. FED. JEAN MARCOS
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: PAULO FERNANDES DA SILVA Advogado do(a)
APELADO: THAYS MARYANNY CARUANO FERREIRA DE SOUZA - SP312728-N OUTROS PARTICIPANTES: R E L A T Ó R I O O Desembargador Federal Jean Marcos (Relator):
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: PAULO FERNANDES DA SILVA Advogado do(a)
APELADO: THAYS MARYANNY CARUANO FERREIRA DE SOUZA - SP312728-N OUTROS PARTICIPANTES: V O T O O Desembargador Federal Jean Marcos (Relator): DA PRELIMINAR. REMESSA OFICIAL. A preliminar de submissão do feito à remessa oficial não tem pertinência, devendo ser afastada. O artigo 496, § 3º, inciso I, do Código de Processo Civil, estabelece o duplo grau de jurisdição obrigatório nas condenações contra a União, suas autarquias e fundações de direito público, em valor superior a 1.000 salários-mínimos. Ainda que não seja possível aferir, de plano, o valor exato da condenação, levando em conta o termo inicial do benefício (14/10/2021) e a data da prolação da r. sentença (29/09/2023), mesmo que a RMI (renda mensal inicial do benefício) seja fixada no teto da Previdência Social, o valor total da condenação, incluindo correção monetária, juros de mora e verba honorária, será inferior a 1.000 (mil) salários-mínimos, não sendo cabível, portanto, o reexame necessário à luz do inciso I do §3º do artigo 496 do Código de Processo Civil. DO PERÍODO ESPECIAL. DISCIPLINA NORMATIVA O arcabouço normativo que conceitua e disciplina as atividades consideradas insalubres e perigosas tem origem nas primeiras legislações de proteção do trabalho e da saúde do trabalhador desde o início da República (MOREIRA LIMA, M. M. T.. Adicional por atividades e operações insalubres: da origem até a NR-15. Revista ABHO de Higiene Ocupacional, v. 51, p. 11-19, 2018). No âmbito de toda a legislação laboral então consolidada é que foi editada a Lei n. 3.807, de 26-08-1960, a primeira Lei Orgânica da Previdência Social (LOPS). Depois de mais de três décadas da Lei Eloy Chaves, introduziu-se no ordenamento jurídico nacional, pela primeira vez, a aposentadoria especial. Dispunha o artigo 31: “Art. 31. A aposentadoria especial será concedida ao segurado que, contando no mínimo 50 (cinqüenta) anos de idade e 15 (quinze) anos de contribuições tenha trabalhado durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos pelo menos, conforme a atividade profissional, em serviços, que, para êsse efeito, forem considerados penosos, insalubres ou perigosos, por Decreto do Poder Executivo.” A LOPS foi regulamentada, primeiramente, pelo Decreto nº 48.959-A, de 19-09-1960, por meio do qual foi aprovado o primeiro Regulamento Geral da Previdência Social. O Quadro II, a que se refere o artigo 65, trouxe a relação de serviços desde logo considerados penosos, insalubres ou perigosos. O Decreto nº 53.831, de 25-03-1964, introduziu nova regulamentação do artigo 31 da LOPS. O Anexo ao Decreto trouxe a relação dos agentes nocivos físicos, químicos e biológicos, conforme a atividade exercida, e o quadro de ocupações consideradas especiais. O Decreto nº 83.080, de 24-01-1979, aprovou novo Regulamento dos Benefícios da Previdência Social. A aposentadoria especial estava disciplinada nos artigos 60 a 64. O Anexo I trazia a relação dos agentes nocivos, conforme a atividade, e o Anexo II trazia a relação dos grupos profissionais. Conforme se pode constatar, mais uma vez, toda a disciplina normativa da aposentadoria especial tinha como fonte primária a legislação trabalhista de proteção do trabalho e da saúde do trabalhador. A base fática (fato gerador) do benefício era o labor em serviços considerados penosos, insalubres ou perigosos por determinados períodos, cuja conceituação e definição legal é tomada de empréstimo de toda a legislação laboral consolidada ao longo do tempo. Essa situação vai sofrer mudanças, quanto a definição legal de atividade especial, a partir da Constituição Federal de 1988 (artigos 7°, XXII e XXIII, 201, § 1º, II, e 202), com suas sucessivas emendas, e das novas leis de benefícios. Ao disciplinar como nova fonte primária e fundamental da aposentadoria especial, a Constituição Federal não alude a labor em serviços penosos, insalubres ou perigosos, como na legislação pretérita, mas, sim, a “atividades exercidas sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, definidos em lei complementar”, e, depois, a atividades exercidas “com efetiva exposição a agentes químicos, físicos e biológicos prejudiciais à saúde, ou associação desses agentes, vedada a caracterização por categoria profissional ou ocupação.” O texto normativo constitucional adotou, portanto, nova descrição do fato gerador da aposentadoria especial. O labor em serviços penosos, insalubres ou perigosos ficou restrito como base fática e jurídica dos respectivos adicionais previstos no artigo 7º, XXIII. No plano infraconstitucional, a aposentadoria especial está disciplinada nos artigos 57 e 58 da Lei nº 8.213, de 24-07-1991, e nos sucessivos decretos regulamentadores. Com fulcro e alinhado ao novo texto constitucional, a nova Lei de Benefícios, na sua redação originária do artigo 57, dispunha que a aposentadoria será devida, “uma vez cumprida a carência exigida nesta lei, ao segurado que tiver trabalhado durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, conforme a atividade profissional, sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física”. Em seguida, no artigo 58, estava estabelecido que a “relação de atividades profissionais prejudiciais à saúde ou à integridade física será objeto de lei específica.” O artigo 152 estabeleceu um comando endereçado ao Executivo no sentido de que “a relação de atividades profissionais prejudiciais à saúde ou à integridade física deverá ser submetida à apreciação do Congresso Nacional, no prazo de 30 (trinta) dias a partir da data da publicação desta lei, prevalecendo, até então, a lista constante da legislação atualmente em vigor para aposentadoria especial.” A nova Lei de Benefícios foi logo regulamentada pelos Decretos n. 357, de 07-12-91, e 611, de 21-07-1992. Esses Regulamentos se afastaram, contudo, do comando da lei, contido na redação originária, ao estabelecer que a inclusão e exclusão de atividades profissionais estariam a cargo do Poder Executivo, considerando, para efeito de concessão do benefício, os anexos dos antigos Decretos n. 83.080, de 24-01-79, e 53.831, de 25-03-64, até que fosse promulgada a lei que disporia sobre as atividades prejudiciais à saúde e à integridade física. A aposentadoria especial sofreu as primeiras substanciais mudanças com a edição da Lei nº 9.032, de 28-4-95. A primeira alteração, havida com a nova redação dada ao § 3º do artigo 57, estabeleceu uma condição para a concessão da aposentadoria especial. Passou a depender “de comprovação pelo segurado, perante o Instituto Nacional do Seguro Social–INSS, do tempo de trabalho permanente, não ocasional nem intermitente, em condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante o período mínimo fixado”. Outra alteração introduzida foi a do § 4º do também artigo 57. A partir de então, para obtenção do benefício, “o segurado deverá comprovar, além do tempo de trabalho, exposição aos agentes nocivos químicos, físicos, biológicos ou associação de agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, pelo período equivalente ao exigido para a concessão do benefício.” Essas alterações substanciais introduziram, portanto, nova definição da base fática e jurídica da aposentadoria especial. Além dos períodos de trabalho, desde sempre fixados de 15, 20 ou 25 anos, caberá agora comprovar que esse trabalho seja permanente, não ocasional ou intermitente, e que a exposição seja aos agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física. De se observar, por oportuno, que a Lei n. 9.032/95 somente alterou o artigo 57, restando intactos os artigos 58 e 152. Sobreveio, então, a Medida Provisória nº 1.523, de 11-10-96, a qual, sim, alterou o “caput” do artigo 58 e lhe introduziu os §§ 1º, 2º, 3º e 4º. A relação de atividades profissionais prejudiciais à saúde ou à integridade física, então prevista no artigo 58, “caput”, para ser objeto de lei específica, acabou por dar lugar, no novo “caput”, pela relação dos agentes nocivos químicos, físicos e biológicos ou associação de agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, a ser definida pelo Poder Executivo. No § 1º, estabeleceu-se que a “comprovação da efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos será feita mediante formulário, na forma estabelecida pelo Instituto Nacional do Seguro Social — INSS, emitido pela empresa ou seu preposto, com base em laudo técnico de condições ambientais do trabalho expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho.” No § 2º, estabeleceu-se que do “laudo técnico referido no parágrafo anterior deverão constar informação sobre a existência de tecnologia de proteção coletiva que diminua a intensidade do agente agressivo a limites de tolerância e recomendação sobre a sua adoção pelo estabelecimento respectivo.” O § 3º instituiu penalidade para a empresa que não mantiver o laudo técnico atualizado. E, por fim, o § 4º estabeleceu uma nova obrigação para a empresa: “A empresa deverá elaborar e manter atualizado perfil profissiográfico abrangendo as atividades desenvolvidas pelo trabalhador e fornecer a este, quando da rescisão do contrato de trabalho, cópia autêntica desse documento.” Essa medida provisória teve várias reedições. A Medida Provisória nº 1.596-14, de 10-11-97, que convalidou a MP 1.523-13, acabou convertida na Lei nº 9.528, de 10-12-97. O artigo 152 somente restou revogado com a MP 1.596. Outras alterações ainda foram introduzidas pela Lei nº 9.732, de 11-12-1998, resultado da conversão da MP 1.729, de 02-12-1998. Tem-se, portanto, que a partir da Lei n. 9.032/95 e das MP 1.523-1, de 11-10-1996, e 1.596/97 (esta depois convertida na Lei n. 9.528/97), a relação de atividades profissionais prejudiciais à saúde até então prevista nos artigos 58 e 152 deu lugar à relação de agentes nocivos à saúde. A despeito, contudo, da nova disciplina normativa introduzida pela Constituição e Lei de Benefícios, muito especialmente a partir da Lei n. 9.032/95, a caracterização da atividade especial continuou integralmente vinculada ou atrelada aos conceitos de insalubridade e periculosidade das normas trabalhistas consolidadas e normas regulamentadoras sobre proteção da saúde do trabalhador. Prova disso é que o formulário para a comprovação da exposição aos agentes nocivos deve ser emitido pela empresa com base em laudo técnico das condições ambientais, expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho, nos termos da legislação trabalhista, conforme consta do § 1º do artigo 58, na redação dada pela Lei n. 9.732, de 11-12-1998. Assim, continuou sendo considerada atividade especial, para efeito de reconhecimento do direito à aposentadoria especial ou do tempo especial, aquela assim definida a partir das Normas Regulamentadoras – NR, editadas no âmbito da legislação trabalhista, as quais continuam servindo de base normativa dos agentes nocivos à saúde ou integridade física, previstos nos sucessivos decretos regulamentadores. Nesse sentido é que nos Anexos dos diversos Regulamentos da Previdência Social sobre agentes nocivos ou ocupações profissionais tem sido feita remissão aos artigos da CLT e Portarias do MTE que disciplinavam a insalubridade (Decretos 357/1991 e 611/1992, art. 66, p. único; Decreto 2.172/1997, art. 66, § 1º; e Decreto n. 3.048/99 (redação original), art. 68). A Portaria MTB nº 3.214, de 08-06-1978, aprovou as “Normas Regulamentadoras - NR - do Capítulo V, Título II, da Consolidação das Leis do Trabalho, relativas à Segurança e Medicina do Trabalho”. A NR-15 trata das Atividades e Operações Insalubres. Os Decretos 2.172/97 e 3.048/99, ao tratarem no Anexo IV da Classificação dos Agentes Nocivos, têm como base normativa – embora não inteiramente correspondente – os citados anexos da NR-15. A norma previdenciária, portanto, também classifica os agentes nocivos em químicos, correspondentes aos anexos 11, 12 (poeiras minerais), 13 e 13-A (benzeno), físicos, correspondentes aos anexos 1 e 2 (ruído), 8 (vibrações), 5 (radiações ionizantes), 3 (temperaturas anormais), 6 (pressão atmosférica anormal), 7 (radiações não-ionizantes) e, por fim, biológicos, correspondentes ao anexo 14. Vale lembrar que o Regulamento também prevê a exposição a vários agentes nocivos de forma associada. Da leitura das disposições da NR-15, e de seus anexos, podem ser extraídas as seguintes conclusões: (a) A exposição a ruído (contínuo ou intermitente ou de impacto), calor, radiações ionizantes e poeiras minerais será considerada insalubre se acima dos limites de tolerância previstos nos respectivos anexos. Nesse caso, a avaliação é quantitativa; (b) A exposição a radiações não-ionizantes, frio e umidade era considerada insalubre por força dos decretos normativos até 05-03-1997, quando foram revogados. Todavia, a exposição a esses agentes nocivos poderá ser considerada insalubre com base em perícia técnica judicial; (c) A comprovação da insalubridade por exposição a vibrações poderá ser feita por meio de laudo técnico ou perícia técnica judicial, observados os limites previstos nas normas de regência para cada período; (d) A exposição aos agentes químicos previstos nos anexos 11 será considerada insalubre se acima dos limites de tolerância. A avaliação é quantitativa; (e) A exposição aos agentes químicos previstos no anexo 13 será considerada insalubre se não estiverem também previstos no anexo 11. Nesse caso, a avaliação será qualitativa; (f) A exposição ao benzeno, previsto no anexo 13-A, é em princípio considerada insalubre. A avaliação é qualitativa; e (g) A exposição aos agentes biológicos, previstos no anexo 14, é considerada insalubre. Nesse caso, a avaliação também é qualitativa. Outro capítulo importante da disciplina normativa é o que se refere aos meios de prova da atividade especial. Embora a Constituição de 1988 não faça alusão a trabalhos penosos, insalubres ou perigosos, mas, sim, a trabalho sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou integridade física, a nova Lei de Benefícios – Lei n. 8.213, de 24-07-1991 –, na sua redação originária, se referia a relação das atividades prejudiciais. Inicialmente, portanto, o reconhecimento de atividade especial era feito com base nos agentes nocivos e também com base no enquadramento por atividade profissional ou ocupação, conforme previsão nos anexos ao regulamento previdenciário. Nessa situação, o segurado podia apresentar quaisquer meios de prova válidos, a exemplo dos antigos formulários instituídos pelo INSS e até mesmo da CTPS do empregado, além dos laudos técnicos, estes já exigidos nos casos de ruído e calor. O PPP foi instituído posteriormente e pode substituir o laudo ambiental. Novas modificações foram introduzidas a partir da Lei n. 9.032, de 28-04-1995. O trabalho deverá ser permanente, não ocasional nem intermitente. A exposição deverá ser efetiva a agentes nocivos prejudiciais à saúde ou integridade física. Diferentemente do regimente anterior, que permitia o reconhecimento da atividade especial também com base no enquadramento por atividade ou ocupação profissional, a comprovação da efetiva exposição aos agentes nocivos químicos, físicos, biológicos ou associação desses deve ser feita somente por meio de formulários do INSS, laudos técnicos (ruído e calor) e PPP. Posteriormente, a partir da Lei nº 9.528, de 10-12-1997, a comprovação da efetiva exposição aos agentes nocivos deverá ser feita somente por meio do laudo técnico ambiental ou PPP (ou outro documento substitutivo). O INSS, para fins de disciplina interna da administração no âmbito do RGPS, editou várias instruções normativas a respeito da matéria. A IN INSS 128/2022 (e suas atualizações) dispõe com bastante riqueza de detalhes sobre o LTCAT e o PPP (artigos 276 e seguintes). O LTCAT é documento técnico da empresa. O PPP é documento técnico do trabalhador, geralmente empregado. O Laudo Técnico deve descrever a atividade, identificar os agentes prejudiciais à saúde e localizar possíveis fontes geradoras de insalubridade. Nos termos do artigo 277, são aceitos para complementar ou substituir o LTCAT os laudos técnico-periciais realizados na mesma empresa, emitidos por determinação da Justiça do Trabalho, em ações trabalhistas, individuais ou coletivas, acordos ou dissídios coletivos, ainda que o segurado não seja o reclamante, desde que relativas ao mesmo setor, atividades, condições e local de trabalho. Ao se referir a Justiça do Trabalho, a norma disse menos do que queria ou deveria. É evidente que a prova pericial judicial no âmbito da Justiça Federal pode igualmente ser utilizada como prova direta ou emprestada pelo segurado, conforme o caso, se presentes os requisitos citados. Outros laudos e demonstrações ambientais também podem complementar ou substituir o LTCAT como meios de prova da atividade especial. O PPP, que se constitui em um histórico laboral do trabalhador, dispensa o LTCAT, desde que todas as informações estejam adequadamente preenchidas e amparada em laudo técnico. É oportuno citar, a respeito desses diversos meios probatórios, o julgamento por esta 7ª Turma da Apelação Cível n. 5001130-92.2022.4.03.6128. No voto da eminente Relatora, pode ser vista rica descrição dos diversos documentos técnicos que podem ser usados pelos segurados para cada período. “(...) Até 28.04.1995, a especialidade poderia ser reconhecida sem comprovação da exposição, desde que a atividade estivesse enquadrada nos decretos n° 53.831/64 ou n° 83.080/1979, sendo possível e desejável o uso de analogia, para considerar a inserção de determinada categoria profissional, aproximando os diversos grupos de trabalhadores que se enquadrem em atividades assemelhadas, a fim de evitar situações injustas, acarretando sua não aplicação. Após 28.04.1995, com o advento da Lei 9.032/1995, o segurado passou a ter que comprovar a exposição permanente a agentes prejudiciais à saúde, de forma permanente, não ocasional nem intermitente; entendendo-se como permanente, o trabalho em que a exposição ao agente nocivo é indissociável da produção ou serviço. As condições especiais de trabalho podem ser provadas pelos instrumentos previstos nas normas de proteção ao ambiente laboral (PPRA, PGR, PCMAT, PCMSO, LTCAT, PPP, SB-40, DISES BE 5235, DSS-8030, DIRBEN-8030 e CAT), sem prejuízos de outros meios de prova, sendo de se frisar que apenas a partir da edição do Decreto 2.172, de 05.03.1997, tornou-se exigível a apresentação de laudo técnico a corroborar as informações constantes nos formulários, salvo para o agente ruído e calor, que sempre exigiu laudo técnico. Todavia, consoante entendimento já sufragado por esta Turma, por se tratar de matéria reservada à lei, tal decreto somente teve eficácia a partir da edição da Lei n 9.528, de 10/12/1997. O artigo 58 da Lei 8.213/91 dispõe que cabe ao Poder Público definir quais agentes configuram o labor especial e a forma como este será comprovado. A relação dos agentes reputados nocivos pelo Poder Público é trazida, portanto, por normas regulamentares consideradas exemplificativas (Tema Repetitivo 534, REsp 1306113/SC), de que é exemplo o Decreto n. 2.172/97. Assim, se a atividade exercida pelo segurado realmente importar em exposição a fatores de risco, ainda que ela não esteja prevista em regulamento, é possível reconhecê-la como especial. A partir de 01.01.2004, é obrigatório o fornecimento do PPP - Perfil Profissiográfico Previdenciário aos segurados expostos a agentes nocivos, documento que retrata o histórico laboral do segurado, evidencia os riscos do respectivo ambiente de trabalho e consolida as informações constantes nos instrumentos previstos nas normas de proteção ao ambiente laboral antes mencionados.” (TRF da 3ª Região, Apelação Cível 5001130-92.2022.4.03.6128, 7ª Turma, Relatora a Desembargadora Federal Inês Virgínia) [destacamos] Ainda com relação aos meios de prova da atividade especial, é importante destacar o entendimento consolidado deste Tribunal no sentido de que “o laudo técnico não contemporâneo não invalida suas conclusões a respeito do reconhecimento de tempo de trabalho dedicado em atividade de natureza especial, primeiro, porque não existe tal previsão decorrente da legislação e, segundo, porque a evolução da tecnologia aponta para o avanço das condições ambientais em relação àquelas experimentadas pelo trabalhador à época da execução dos serviços. ( Precedentes desta Corte: 7ª Turma, ApelRemNec - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA - 5008396-32.2018.4.03.6109, Rel. Desembargador Federal INES VIRGINIA PRADO SOARES, julgado em 06/06/2023, DJEN DATA: 12/06/2023; ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5002962- 34.2018.4.03.6183, Rel. Desembargador Federal CARLOS EDUARDO DELGADO, julgado em 09/05/2023, Intimação via sistema DATA: 11/05/2023; ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5002059-62.2019.4.03.6183, Rel. Desembargador Federal LEILA PAIVA MORRISON, julgado em 30/03/2023, Intimação via sistema DATA: 03/04/2023)” [cf. AC 5009776-96.2017.403.6183] A Turma Nacional de Uniformização também edificou idêntica posição ao editar a Súmula 68: “O laudo pericial não contemporâneo ao período trabalhado é apto à comprovação da atividade especial do segurado.” No que se refere ao uso de EPI (equipamento de proteção individual), verifica-se que o Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do ARE 664.335/SC, j. 04/12/2014, DJe: 12.02.2015, Rel. Min. LUIZ FUX, em sede de repercussão geral, fixou duas teses: "(...) a primeira tese objetiva que se firma é: o direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo à sua saúde, de modo que, se o EPI for realmente capaz de neutralizar a nocividade não haverá respaldo constitucional à aposentadoria especial. A Administração poderá, no exercício da fiscalização, aferir as informações prestadas pela empresa, sem prejuízo do inafastável judicial review. Em caso de divergência ou dúvida sobre a real eficácia do Equipamento de Proteção Individual, a premissa a nortear a Administração e o Judiciário é pelo reconhecimento do direito ao benefício da aposentadoria especial. Isto porque o uso de EPI, no caso concreto, pode não se afigurar suficiente para descaracterizar completamente a relação nociva a que o empregado se submete"; (...) a segunda tese fixada neste Recurso Extraordinário é a seguinte: na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual - EPI, não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria". Portanto, a desqualificação em decorrência do uso de EPI requer prova da efetiva neutralização do agente, sendo que a mera redução de riscos e a dúvida sobre a eficácia do equipamento não afastam o cômputo diferenciado. Cabe ressaltar, também, que a tese consagrada pelo C. STF excepcionou o tratamento conferido ao agente agressivo ruído, que, ainda que integralmente neutralizado, evidencia o trabalho em condições especiais. Após essa exposição dos vários documentos previstos na legislação previdenciária que podem comprovar a atividade especial, é pertinente fazer também uma breve abordagem sobre a prova pericial. Como condutor dos atos processuais, o magistrado possui liberdade para avaliar o cabimento, a necessidade e oportunidade da realização das provas requeridas pelas partes (CPC, art. 371), de acordo com o que entender necessário à formação do seu convencimento. A perícia é um meio de prova reservado para hipóteses nas quais a avaliação depende de conhecimento técnico ou científico (CPC, art. 156). Dispõe o Código de Processo Civil: “Art. 434. Incumbe à parte instruir a petição inicial ou a contestação com os documentos destinados a provar suas alegações. (...) Art. 464. (...). § 1º O juiz indeferirá a perícia quando: I - a prova do fato não depender de conhecimento especial de técnico; II - for desnecessária em vista de outras provas produzidas; III - a verificação for impraticável. (...) Art. 472. O juiz poderá dispensar prova pericial quando as partes, na inicial e na contestação, apresentarem, sobre as questões de fato, pareceres técnicos ou documentos elucidativos que considerar suficientes.” De acordo com as normas citadas, portanto, a perícia judicial não será deferida se houver outros meios de prova à disposição da parte. Diversamente, será deferida a perícia judicial se a parte demonstrar, após os esforços necessários, que não dispõe dos documentos técnicos admitidos ou que, dispondo deles, suas informações são insuficientes para comprovar a efetiva exposição a agentes nocivos. Nesse sentido também é o entendimento jurisprudencial. Trago, por oportuno, o seguinte precedente da jurisprudência do TRF da 3ª Região: “PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. NECESSIDADE DE PRODUÇÃO DE PROVA PERICIAL. CERCEAMENTO DE DEFESA. ANULAÇÃO DA SENTENÇA. 1. Os documentos apresentados não contêm informações suficientes para se apurar se a parte autora efetivamente foi submetida à ação de agentes agressivos durante todo o período em que laborou na empresa elencada na peça inaugural, sendo imprescindível, para o fim em apreço, a realização da perícia técnica. 2. A inexistência de prova pericial, com prévio julgamento da lide por valorização da documentação acostada aos autos caracterizou, por conseguinte, cerceamento de defesa. 3. Preliminar de apelação acolhida. Anulada a r. sentença a fim de restabelecer a ordem processual e assegurar os direitos e garantias constitucionalmente previstos. Prejudicada a análise do mérito do recurso. (TRF 3ª Região, 10ª Turma, ApCiv – APELAÇÃO CÍVEL – 5001847-41.2019.4.03.6183, Rel. Desembargador Federal NELSON DE FREITAS PORFIRIO JUNIOR, julgado em 24/03/2021, Intimação via sistema DATA: 05/04/2021) A perícia judicial pode ser direta, no ambiente de trabalho, se preservadas as condições onde ocorreu o labor especial. E pode ser indireta, em empresa similar, se impossível a obtenção das informações ambientais por causa da extinção da empresa ou encerramento de suas atividades ou porque não mais existentes as condições físicas do local do labor. Nesse sentido já havia se pronunciado o STJ: “(...). 4. Quanto ao tema, a Segunda Turma já teve a oportunidade de se manifestar, reconhecendo nos autos do Recurso Especial 1.397.415/RS, de Relatoria do Ministro Humberto Martins, a possibilidade de o trabalhador se utilizar de perícia produzida de modo indireto, em empresa similar àquela em que trabalhou, quando não houver meio de reconstituir as condições físicas do local onde efetivamente prestou seus serviços. 5. É exatamente na busca da verdade real/material que deve ser admitida a prova técnica por similaridade. A aferição indireta das circunstâncias de labor, quando impossível a realização de perícia no próprio ambiente de trabalho do segurado, é medida que se impõe.” (REsp 1370229 / RS RECURSO ESPECIAL 2013/0051956-4, RELATOR Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES (1141) ÓRGÃO JULGADOR T2 - SEGUNDA TURMA DATA DO JULGAMENTO 25/02/2014 DATA DA PUBLICAÇÃO/FONTE DJe 11/03/2014 RIOBTP vol. 299 p. 157) Além da prova direta ou por similaridade, conforme mencionado, também é admitida a prova pericial emprestada, produzida em outro processo, requerida por terceira pessoa que tenha trabalhado no mesmo local e condições ambientais ou em outro local em condições similares (IN INSS 128/2022, art. 277, supra). Por fim, também vale uma rápida abordagem sobre a prova testemunhal. A insalubridade e a periculosidade, conforme linguagem da legislação anterior, ou as condições especiais do trabalho que prejudiquem a saúde ou integridade física, conforme linguagem da legislação atual, não se provam, em princípio, por meio da prova testemunhal, porque constituem fato técnico. O fato técnico, diferentemente do fato comum, só se prova por documento ou por perícia. Sua existência e natureza são estabelecidas em norma técnica, editada com base em conhecimento e definição científica. A prova testemunhal poderia, quando muito, em caráter complementar, servir para comprovar, não a natureza do trabalho, se insalubre ou perigoso, mas o local, o setor e os períodos em que realizado. Mas mesmo essas informações devem constar dos registros funcionais. Daí ser o testemunho apenas uma prova subsidiária ou complementar de outras. Assim, não sendo o caso, o pedido de produção de prova testemunhal não deverá ser aceito. DO RECURSO DAS PARTES A questão controvertida nos autos gira em torno da validade da perícia judicial e do reconhecimento da especialidade nos períodos de 01/03/1979 a 15/11/1979, 01/03/1984 a 03/12/1984, 25/02/1985 a 26/06/1990, 01/12/1990 a 30/01/1997, 01/09/2009 a 30/04/2010, 01/09/2010 a 30/04/2011, 03/12/2011 a 30/04/2012 e 01/09/2012 a 22/10/2012, 01/11/2012 a 01/05/2014, 01/12/2014 a 14/01/2015 e 01/06/2015 a 15/07/2015. DAS ATIVIDADES E DOS AGENTES NOCIVOS Para o enquadramento da atividade por categoria profissional, temos os seguintes agentes nocivos a serem examinados: Agentes biológicos, enquadrados nos códigos 1.3.1 e 1.3.2, Anexo, do Decreto nº 53.831/64, 1.3.4, Anexo I, do Decreto nº 83.080/79, 3.0.1, Anexo IV, do Decreto nº 2.172/97, e 3.0.1, Anexo IV, do Decreto nº 3.048/99. Ruído, enquadrado nos códigos 1.1.6, Anexo do Decreto Federal nº 53.831/64, 2.0.1, Anexo IV do Decreto Federal nº 2.172/97 e 2.0.1, Anexo IV do Decreto Federal nº 3.048/99, com redação dada pelo Decreto Federal nº 4.882/03. Agentes químicos, enquadrados nos códigos 1.2.11, Anexo do Decreto nº 53.831/64, 1.2.10, Anexo I, do Decreto nº 83.080/79, 1.0.17, Anexo IV, do Decreto nº 2.172/97 e 1.0.17, Anexo IV, do Decreto nº 3.048/99. Com relação ao agente físico calor, os itens 1.1.1 do Decreto 53.831/64 e 1.1.1 do Decreto 83.080/79 estabeleciam a especialidade da atividade desenvolvida em locais com temperatura acima de 28ºC, provenientes de fontes artificiais. A partir da vigência dos Decretos 2.172/97 e 3.048/99, a sistemática de medição foi substituída pela avaliação por meio do Índice de Bulbo Úmido - Termômetro de Globo (IBUTG), cujos limites de tolerância foram estabelecidos no Anexo III da NR-15, aprovada pela Portaria/MTE n° 3.214/78, inexistindo previsão acerca da fonte do calor, se proveniente de fontes artificiais ou naturais. Consoante Anexo III da NR-15 (Quadro 1), o limite de exposição permitido para trabalho contínuo de natureza leve é de até 30ºC IBUTG; para atividade de natureza moderada, o limite de exposição é de até 26,7ºC IBUTG e para atividade de natureza pesada, o limite de exposição é de até 25ºC IBUTG. Conforme estabelecido na NR-15 (Quadro 3), constitui (a) trabalho leve: “sentado, movimentos moderados com braços e tronco (ex.: datilografia), sentado, movimentos moderados com braços e pernas (ex.: dirigir), de pé, trabalho leve, em máquina ou bancada, principalmente com os braços”; (b) trabalho moderado: “sentado, movimentos vigorosos com braços e pernas”, “de pé, trabalho leve em máquina ou bancada, com alguma movimentação”, “de pé, trabalho moderado em máquina ou bancada, com alguma movimentação”, “em movimento, trabalho moderado de levantar ou empurrar”; (c) trabalho pesado: “trabalho intermitente de levantar, empurrar ou arrastar pesos (ex.: remoção com pá)” e trabalho fatigante. Considerando-se as alterações normativas e o princípio tempus regit actum, de rigor o reconhecimento do labor em condições especiais exercido até 05/03/97 (Decreto nº 2.172/97) sob a exposição habitual e permanente ao agente calor, proveniente de fonte artificial, em temperatura superior a 28ºC (código 1.1.1 do Decreto nº 53.831/64 e do item 1.1.1 do Decreto nº 83.080/79). A partir de 06/03/1997 até 08/12/2019, é viável o reconhecimento como especial da atividade desempenhada sob a exposição ao calor proveniente de fontes artificiais ou naturais, de forma habitual e permanente, se comprovada a superação dos patamares estabelecidos na NR-15, observada a aferição da temperatura pela sistemática do IBUTG (Quadro n.º 1 do Anexo III da NR-15, item 2.0.4 do Anexo IV do Decreto 3.048/99). Todavia, em 09/12/2019, a Portaria SEPRT n.º 1.359 alterou a redação do Anexo nº 03 da NR-15 e expressamente determinou em seu item 1.1.1 que o referido anexo “não se aplica a atividades ocupacionais realizadas a céu aberto sem fonte artificial de calor". Tal dispositivo dura até a presente data, mesmo após a entrada em vigor da Portaria Portaria MTP 426, que passou a regular de forma diversa o cálculo dos limites permitidos. Assim, tem-se o seguinte quadro sinótico: Período Trabalhado Enquadramento Fontes de calor e Limites de Tolerância Até 05/03/1997 Decreto 53.831/64 e Decreto 83.080/79 Apenas fontes artificiais acima de 28ºC De 06/03/1997 a 08/12/2019 Decreto n. 2.172/97 e 3.048/99 Fontes naturais e artificiais Leves acima de 30ºC IBUTG Moderadas acima de 26,7ºC IBUTG Pesadas acima de 25ºC IBUTG De 09/12/2019 a 07/10/2021 Portaria SEPRT n.º 1.359, que alterou a redação do Anexo nº 03 da NR-15 Apenas fontes artificiais. Novos limites estabelecidos em tabelas da Portaria. A partir de 08/10/2021 Portaria MTP n. 426 Apenas fontes artificiais. Novos limites estabelecidos em tabelas da Portaria. Com relação à atividade de vigilante, até o advento da Lei Federal nº 9.032/1995, admitia-se o enquadramento das funções no rol de atividades especiais do Decreto nº 53.831/64, independentemente do uso de arma de fogo, por analogia à função de guarda. Nesse sentido, a jurisprudência da 7ª Turma do TRF da 3ª Região (ApCiv. 6084151-78.2019.4.03.9999, j. 18/12/2020, DJe: 26/01/2021, Rel. Des. Fed. PAULO DOMINGUES). A especialidade da atividade de vigilante na vigência da Lei Federal nº 9.032/1995 foi objeto de análise pelo Superior Tribunal de Justiça, em regime de julgamento repetitivo (STJ, 1ª Seção, REsp. 1.831.371/SP, j. 09/12/2020, Rel. Min. NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO. A teor do que foi decidido: “É admissível o reconhecimento da especialidade da atividade de vigilante, com ou sem arma de fogo, em data posterior à lei 9.032/1995 e ao Decreto 2.172/1997 desde que haja comprovação da efetiva nocividade da atividade por qualquer meio de prova até 5 de março de 1997 e, após essa data, mediante apresentação de laudo técnico ou elemento material equivalente para comprovar a permanente e não ocasional nem intermitente exposição a agente nocivo que coloque em risco a integridade física do segurado”. DO CASO CONCRETO De início, deixo registrado que a comprovação da exposição aos agentes nocivos químicos, físicos, biológicos ou associação desses que sejam prejudiciais à saúde do trabalhador pressupõe a existência de laudo técnico de condições ambientais. No caso de fato que deva ser comprovado por documentos, haja vista expressa determinação da norma de direito material, a perícia é inadequada, em regra, à demonstração do fato. Excepcionalmente, entretanto, é possível atestá-lo por prova pericial, nesse caso, substitutiva do PPP. São exemplos disso as hipóteses em que a empresa se encontra fechada ou as de óbices à entrega. Nesse sentido, vejamos: "PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. EXERCÍCIO DE ATIVIDADE SOB CONDIÇÕES ESPECIAIS. PRODUÇÃO DE PROVA TÉCNICA. EXPEDIÇÃO DE OFÍCIO SOMENTE APÓS DILIGÊNCIA QUE COMPETE AO AUTOR. 1. Conquanto a matéria deste recurso não conste do rol descrito no artigo 1.015 e parágrafo único do CPC, o presente julgamento é feito com base na tese firmada no RESP 1.696.396, de relatoria da e. Min. Nancy Andrighi, publicada em 19/12/2018, admitindo-se a interposição de agravo de instrumento quando verificada a inutilidade do julgamento da questão em sede de apelação. 2. Embora seja apto a comprovar o exercício de atividade sob condições especiais, o perfil profissiográfico previdenciário (PPP) é documento unilateral do empregador. 3. Na hipótese da parte autora contestar as informações preenchidas pela empresa, ou caso os documentos apresentados não contiverem os dados suficientes para se apurar a efetiva submissão do trabalhador à ação de agentes agressivos durante o período em que laborou na empregadora apontada, ou ainda, na ausência de resposta da empresa, torna-se necessária, para o fim em apreço, a realização da perícia técnica. 4. Em relação à empresa Empresa Desenvolvimento Urbano Social de Sorocaba, deve o autor diligenciar novamente junto àquela pessoa jurídica, nos moldes por ela esclarecidos. Na ausência de resposta, razoável expedir-se ofício judicial. Transcorrido o prazo para fornecimento do documento solicitado, deverá ser realizada a prova pericial técnica. 5. Para as demais empresas, em observância aos artigos 370 do CPC e 5º, LV, da Constituição Federal, mostra-se razoável o deferimento da prova pericial conforme requerido. 6. Agravo de instrumento parcialmente provido. (TRF 3ª R.; AI 5019906-31.2021.4.03.0000; SP; Décima Turma; Rel. Des. Fed. Nelson de Freitas Porfirio Júnior; Julg. 07/12/2021; DEJF 13/12/2021)" "PREVIDENCIÁRIO. PROCESSO CIVIL. EXERCÍCIO DE ATIVIDADE SOB CONDIÇÕES ESPECIAIS. PRODUÇÃO DE PROVA TÉCNICA. EXCEPCIONALIDADE. 1. O tempo de atividade especial pode ser comprovado por mero enquadramento da atividade desenvolvida em rol regulamentar de atividades consideradas prejudiciais a saúde ou integridade física ou por meio de prova documental, como os formulários SB-40 e DSS- 8030 ou mediante Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), a depender da legislação vigente no período do trabalho. A perícia técnica deve ser realizada apenas em casos excepcionais. 2. É ônus do autor, ora agravante, apresentar as provas que constituem seu direito e, como se vê dos autos, o agravante não comprovou o encerramento das atividades da empregadora, uma vez que consta dos arquivamentos na ficha cadastral da empresa junto a JUCESP apenas a baixa de uma das filiais da empresa. 3. O c. STF reconheceu a repercussão geral da matéria discutida no RE 1.368.225, interposto contra acórdão proferido pela 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça em julgamento sob o rito dos recursos especiais repetitivos, e determinou o sobrestamento dos feitos que tenham por objeto a questão da especialidade da atividade de vigilante após a vigência da Lei nº 9.032/95 e do Decreto 2.172/1997 (Tema 1209). A suspensão é da tramitação do processo e não apenas da questão afetada como pretende o agravante. Inteligência do Art. 1.036, § 1º, do CPC. 4. Agravo de instrumento desprovido e agravo interno prejudicado. (TRF 3ª R.; AI 5023032-55.2022.4.03.0000; SP; Décima Turma; Rel. Des. Fed. BAPTISTA PEREIRA; Julg. 14/03/2023; DEJF 20/03/2023)" De outro lado, nos casos em que as empresas estão ativas e a parte possui o PPP, eventual inconformismo quanto ao seu conteúdo não autoriza a realização de perícia judicial. Se o PPP não contiver informação sobre dado agente nocivo ou se contemplar informações inconsistentes, deve o segurado buscar, primeiramente, o laudo técnico que lhe serviu de base para a sua emissão e pedir, se for o caso, a devida correção do documento previdenciário, conforme prevê expressamente o artigo 281, § 6º, da referida IN 128/2022. Isto porque o PPP, documento técnico do trabalhador e emitido com base nos registros ambientais da empresa e o setor onde o segurado desempenha as suas funções, é apto à comprovação do labor em condições especiais. Assim, não será deferida, portanto, a pericial judicial se a empresa empregadora está ativa e em regular funcionamento e se a parte ora recorrente não esgotou os esforços e diligências para comprovar e corrigir as inconsistências ou insuficiência do documento técnico de que dispõe. No caso concreto, a parte autora requereu a realização de perícia judicial para provar os fatos técnicos exigidos para a comprovação da especialidade do labor, o que foi deferido pelo Juízo (ID 292267691). A perícia foi realizada na “Bakery Panificadora e Restaurante Ltda – Ribeirão Preto SP, às 26/01/2023 que assim consignou (ID 292267691): “1.2 Atividade especial reclamada Período A: 01.03.1979 a 15.11.1979. Empregador: M J Sartori Ltda. - Campinas SP. Função: Auxiliar de cozinha. Período B: 01.03.1984 a 03.12.1984. Empregador: Restaurante e Pizzaria Ricci Ltda. - Campinas SP. Função: Pizzaiolo. Período C: 25.02.1985 a 26.06.1990. Empregador: G R do Brasil Ltda. - Campinas SP. Função: Auxiliar de serviços gerais. Período D: 01.12.1990 a 30.01.1997. Empregador: Ticket Serviços Administrativos Ltda. - Campinas SP. Função: Auxiliar de serviços gerais. Período E: 03.08.2009 a 07.07.2011. Empregador: Personal Service Recursos Humanos Ltda. - Duque de Caxias RJ. Função: Orientador de acesso. Período F: 03.12.2011 a 22.10.2012. Empregador: Verzani e Sandrini Estacionamentos Ltda. - Rio de Janeiro RJ. Função: Orientador de acesso. Período G: 01.11.2012 a 01.05.2014. Empregador: Santo Pão Bagueteria Ltda. - Ribeirão Preto SP. Função: Auxiliar de produção. Período H: 01.12.2014 a 14.01.2015. Empregador: Che Padaria e Confeitaria Ltda. - Ribeirão Preto SP. Função: Confeiteiro. Período I: 01.06.2015 a 15.07.2015. Empregador: Bakery Panificadora e Restaurante Ltda. - Ribeirão Preto SP. Função: Confeiteiro. Período J: 01.10.2015 a 03.11.2015. Empregador: Gocil Serviços Gerais Ltda. - Ribeirão Preto SP. Função: Porteiro. Período K: 01.03.2018 a 31.01.2019. Empregador: Contribuinte individual. Função: Vigilante. Período L: 01.07.2020 a 31.08.2021. Empregador: Contribuinte individual. Função: Vigilante. (...) 7. Conclusão Em razão das considerações feitas no presente laudo pericial, após avaliação técnica realizada, e, apoiado em sua fundamentação legal, conclui este perito que a parte requerente, Sr. Paulo Fernandes da Silva, exerceu atividades ESPECIAIS durante os períodos A, B, C, D, G, H, I e J, devido à sua exposição habitual e permanente ao CALOR (TEMPERATURAS ANORMAIS), também durante os períodos E e F, estes não integralmente, mas devendo-se excluir da tempística dos períodos os meses de maio, junho, julho e agosto, devido à sua exposição habitual e permanente a TEMPERATURAS ANORMAIS, e, por fim, também durante os períodos K e L, mesmo sendo estes posteriores a 28.04.1995, devido ao enquadramento de sua ocupação no item 2.5.7 do Decreto 53.831/64. (...) a) Descrever o local de trabalho do autor (ambiente físico) apontando inclusive se desenvolve em lugar aberto ou fechado, com boa ou má iluminação; qual o grau de ruído; se há umidade; calor, bem ventilado ou não; exposto a poeira ou não; exposto a solventes e tintas ou não e de que tipos e origem; enfim, evidenciando todos os elementos que possam ser considerados nocivos à saúde ou à vida. a1) Quais eram as atividades desenvolvidas pelo autor (detalhadas)? As exercia de forma habitual e permanente? R: Conforme item 2 (Atividades: Como auxiliar de cozinha e pizzaiolo, inicialmente, as atividades do requerente consistiam em preparar e assar pizzas em forno de lastro. Trabalhava a jornada toda em frente ao forno. Como auxiliar de serviços gerais, trabalhou na cozinha preparando refeições na fábrica da Robert Bosch Ltda., em Campinas SP. Trabalhava com fogões industriais de grande porte e caldeira para cocção das refeições. Como orientador de acesso, trabalhou no estacionamento do Ribeirão Shopping, em Ribeirão Preto SP, durante o dia. Como auxiliar de produção e confeiteiro, trabalhou assando confeitos em forno de lastro. Como porteiro, trabalhou durante o dia no estacionamento do Novo Shopping, em Ribeirão Preto SP. Por fim, como contribuinte individual, trabalhou zelando pela segurança patrimonial em ruas do Jardim Ribeirânia. Tem uma guarita no local, mas o requerente faz rondas a pé durante a noite toda.) (...) a.5) Quem lhe prestou tais informações (nome, RG e data de nascimento)? R: Informações prestadas pelo requerente.” (destacamos). Juntou ainda o perito, tabela em que descrimina os agentes nocivos que detectou em relação às atividades. Embora não haja registros fotográficos do local periciado ou dos equipamentos de medição utilizados no ambiente de trabalho como ruído ou calor, o perito tem a confiança do juízo e seu labor pressupõe imparcial e realizado com lisura. Quanto à alegação de a análise do ambiente ter como ponto de partida a declaração do autor, os PPPs juntados informam a profissiografia da parte autora na função exercida. Esta Turma tem o entendimento de que uma vez realizada a perícia e esta for considerava válida, ela terá prevalência sobre o PPP juntado. Assim, afasto a alegação de nulidade da perícia, aceitando-a como prova. Passo a análise dos períodos controvertidos. Períodos de 01/03/1979 a 15/11/1979 e 01/03/1984 a 03/12/1984 (M. J. SARTORI E CIA LTDA // REST. PIZARIA RICCI E ASSUMPÇÃO LTDA) A CTPS da parte autora (ID 292267405 – Págs. 3/4) possui anotação no cargo de auxiliar de cozinha em estabelecimento comercial e ajudante de pizzaiollo em estabelecimento restaurante. A perícia judicial informa que havia incidência de forma habitual e permanente, do agente nocivo calor na concentração IBUTG de 30,5ºC. No caso concreto, da análise das funções exercidas pela parte autora, verifica-se que a sua atividade pode ser considerada no mínimo como moderada. Assim, é cabível o enquadramento da atividade como especial conforme itens 1.1.1 do Decreto 53.831/64 e 1.1.1 do Decreto 83.080/79. Períodos de 25/02/1985 a 26/06/1990 (GR DO BRASIL) A CTPS da parte autora (ID 292267405 – Pág. 5) possui anotação no cargo de ajudante de serviços gerais em estabelecimento de administração de restaurantes. O PPP, datado de 03/09/2021(ID 292267412) informa o labor no cargo de ajudante de serviços gerais no setor de restaurante, sob o C.B.O nº 5143-20. O documento informa que até 26/06/1990 “A empresa não dispõe dos dados sobre os riscos ambientais destes períodos.”. A perícia judicial informa que havia incidência de forma habitual e permanente, do agente nocivo calor na concentração IBUTG de 30,5ºC. No caso concreto, da análise das funções exercidas pela parte autora, verifica-se que a sua atividade pode ser considerada no mínimo como moderada. Assim, é cabível o enquadramento da atividade como especial conforme itens 1.1.1 do Decreto 53.831/64 e 1.1.1 do Decreto 83.080/79. Período 01/12/1990 a 30/01/1997 (TICKET SERVIÇOS COMÉRCIO E ADM LTDA) A CTPS da parte autora (ID 292267408 – Pág. 4) possui anotação no cargo de confeiteiro em estabelecimento de administração de restaurantes. O PPP, datado de 03/09/2021(ID 292267417) informa o labor no cargo de confeiteiro no setor de restaurante, sob o C.B.O nº 8483-10. O documento informa que até 30/01/1997 “A empresa não dispõe dos dados sobre os riscos ambientais destes períodos.”. A perícia judicial informa que havia incidência de forma habitual e permanente, do agente nocivo calor na concentração IBUTG de 30,5ºC. No caso concreto, da análise das funções exercidas pela parte autora, verifica-se que a sua atividade pode ser considerada no mínimo como moderada. Assim, é cabível o enquadramento da atividade como especial conforme itens 1.1.1 do Decreto 53.831/64 e 1.1.1 do Decreto 83.080/79. Período 01/09/2009 a 30/04/2010, de 01/09/2010 a 30/04/2011 e de 03/12/2011 a 30/04/2012 (PERSONAL SERVICE REC. HUMANOS E ASSESSORIA EMPRESARIAL LTDA // VERZANI E SANDRINI PARKING ESTACIONAMENTO LTDA) A CTPS da parte autora (ID 292267408 – Pág. 5) possui anotação no cargo de orientador de acesso em estabelecimento comercial. A perícia judicial informa que a exposição ao agente nocivo calor varia de acordo com os meses do ano e registra que “Meses em que o IBUTG excede seu Limite de Tolerância (LT) são maio, junho, julho e agosto.”. Dessa forma, considerando que a exposição, nestes termos não pode ser considerada contínua, habitual ou permanente, não é cabível o enquadramento do período como especial. Período 01/11/2012 a 01/05/2014 (SANTO PÃO BAGUETEIRA LTDA) A CTPS da parte autora (ID 292267408 – Pág. 6) possui anotação no cargo de auxiliar de produção. A perícia judicial informa que havia incidência de forma habitual e permanente, do agente nocivo calor na concentração IBUTG de 32,9ºC. No caso concreto, da análise das funções exercidas pela parte autora, verifica-se que a sua atividade pode ser considerada no mínimo como moderada, o que revela a sua exposição acima da tolerância legal definida na NR-15 (até 26,7 º C). Assim, é cabível o enquadramento da atividade como especial. Períodos 01/12/2014 a 14/01/2015 e de 01/06/2015 a 15/07/2015 (CHE PADARIA CONF E LANCHONETE LTDA // BAKERY PANIFICADORA E RESTAURANTE LTDA) A CTPS da parte autora (ID 292267408 – Págs. 6/7) possui anotação no cargo de confeiteiro em estabelecimento de panificadora, confeitaria e restaurante, sob o C.B. O nº 848310. A perícia judicial informa que havia incidência de forma habitual e permanente, do agente nocivo calor na concentração IBUTG de 32,9ºC. No caso concreto, da análise das funções exercidas pela parte autora, verifica-se que a sua atividade pode ser considerada no mínimo como moderada, o que revela a sua exposição acima da tolerância legal definida na NR-15 (até 26,7 º C). Assim, é cabível o enquadramento da atividade como especial. Período de 01/03/2018 a 31/08/2021 (VIGIA AUTÔNOMO) O CNIS da parte autora prova o recolhimento de contribuições na qualidade de segurado facultativo nos períodos de 01/03/2018 31/01/2019 e de 01/07/2020 31/08/2021. A parte autora alega labor na qualidade de vigia autônomo, mas efetuou recolhimento para o sistema RGPS na condição de facultativo. O segurado facultativo, é por definição legal – Lei nº 8.213/91, “o maior de 14 (quatorze) anos que se filiar ao Regime Geral de Previdência Social, mediante contribuição, desde que não incluído nas disposições do art. 11”. O artigo 11, por sua vez, define quem são os segurados obrigatórios do regime, entre eles, o contribuinte individual, que entre outras atribuições está a descrita na alínea “g’, do inciso V, in verbis: “g) quem presta serviço de natureza urbana ou rural, em caráter eventual, a uma ou mais empresas, sem relação de emprego;”, sendo claramente o enquadramento dado àquele que exerce labor autônomo, como alegado pela parte autora. Logo, não tendo como provar a incidência de agentes nocivos à saúde, por qualquer meio, não há como prosperar a alegação de que o labor exercido no intervalo de recolhimento como facultativo é válido para prova de atividade especial. Em contraponto, a parte autora alega que os recolhimentos foram efetuados equivocadamente no código de facultativo quando deveriam ser vertidos com o código de contribuinte individual. Entretanto, não requereu administrativamente a retificação do código de recolhimento. Inviável, portanto, se falar em erro. Assim, não é possível classificar a atividade exercida pelo segurado facultativo como especial. Outrossim, não foi apresentado qualquer documento apto a fazer início de prova material do período pretendido. Foi determinada audiência para oitiva de testemunhas e depoimento pessoal da parte autora (ID 292267488), sendo realizada em 30/06/2022 (ID 292267498) Os depoimentos das testemunhas, por si só, não possuem eficácia probatória, sobretudo para atividade que pretende especial, necessitando assim, de prova técnica apta a validar as condições nocivas da atividade. Ressalto, ainda, não ser o caso de sobrestamento do feito em razão da determinação do STF para os processos que tratem do tema vigilante porque não há qualquer prova de que atividade exercida foi a de vigilante. Não há prova acerca da real atividade exercida pela parte autora no período em que efetuou o recolhimento como segurado facultativo. DA APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. DISCIPLINA NORMATIVA A Emenda Constitucional nº 20, de 15-12-98, introduziu mudanças profundas no regime das aposentadorias. Assegurou, contudo, a aposentadoria ao segurado do Regime Geral de Previdência Social que tenha cumprido todos os requisitos necessários à obtenção do benefício com base nos critérios da legislação então vigente. A Aposentadoria por Tempo de Serviço passou a ser Aposentadoria por Tempo de Contribuição, mas o tempo de serviço até então prestado deverá ser contado como tempo de contribuição até que lei nova discipline a matéria. Para aqueles que implementaram os requisitos para a concessão da aposentadoria por tempo de serviço até a data de publicação da EC nº 20/98, fica assegurada a percepção do benefício, na forma integral ou proporcional, conforme o caso, com base nas regras anteriores ao referido diploma legal. Por sua vez, para os segurados já filiados à Previdência Social, mas que não tinham implementado os requisitos para a percepção da aposentadoria por tempo de serviço antes da sua entrada em vigor, a EC nº 20/98 impôs as condições constantes do seu artigo 9º, incisos I e II. Ressalte-se, contudo, que as regras de transição previstas no artigo 9º, incisos I e II, da EC nº 20/98, aplicam-se somente para a aposentadoria proporcional por tempo de serviço, e não para a integral, uma vez que tais requisitos não foram previstos nas regras permanentes para obtenção do referido benefício. Desse modo, caso o segurado complete o tempo suficiente para a percepção da aposentadoria na forma integral, faz jus ao benefício independentemente de cumprimento do requisito etário e do período adicional de contribuição previstos no artigo 9º da EC nº 20/98. Por sua vez, para aqueles filiados à Previdência Social após a EC nº 20/98, não há mais possibilidade de percepção da aposentadoria proporcional, mas apenas na forma integral, desde que completado o tempo de serviço/contribuição de 35 (trinta e cinco) anos, para os homens, e de 30 (trinta) anos, para as mulheres. Nesses termos, à vista das modificações introduzidas pela EC 20/98, vigoravam as seguintes regras para a concessão de aposentadoria por tempo de serviço/contribuição: Segurados filiados à Previdência Social antes da EC nº 20/98: a) têm direito à aposentadoria (integral ou proporcional), calculada com base nas regras anteriores à EC nº 20/98, desde que cumprida a carência do artigo 25 c/c 142 da Lei Federal nº 8.213/91, e o tempo de serviço/contribuição dos artigos 52 e 53 da Lei Federal nº 8.213/91 até 16/12/1998; b) têm direito à aposentadoria proporcional, calculada com base nas regras posteriores à EC nº 20/98, desde que cumprida a carência do artigo 25 c/c 142 da Lei Federal nº 8.213/91, o tempo de serviço/contribuição dos artigos 52 e 53 da Lei Federal nº 8.213/91, além dos requisitos adicionais do art. 9º da EC nº 20/98 (idade mínima e período adicional de contribuição de 40%); c) têm direito à aposentadoria integral, calculada com base nas regras posteriores à EC nº 20/98, desde que completado o tempo de serviço/contribuição de 35 (trinta e cinco) anos, para os homens, e de 30 (trinta) anos, para as mulheres. Segurados filiados à Previdência Social após a EC nº 20/98 têm direito somente à aposentadoria integral, calculada com base nas regras posteriores à EC nº 20/98, desde que completado o tempo de serviço/contribuição de 35 (trinta e cinco) anos, para os homens, e 30 (trinta) anos, para as mulheres. Novas e profundas modificações no regime das aposentadorias vieram com a EC 103/2019. A EC 103/2019, vigente a partir de 13-11-2019, extinguiu a Aposentadoria por Tempo de Contribuição. Exige-se, desde então, a conjugação dos requisitos idade e tempo mínimo de contribuição. Nesses termos, para se ter direito a aposentação, o segurado deverá ter 65 anos de idade, se homem, e 62 anos, se mulher. Para os trabalhadores rurais e segurados especiais, exigem-se 60 anos de idade, se homem, e 55 anos, se mulher. O artigo 3º da nova Emenda assegurou o direito à Aposentadoria por Tempo de Contribuição aos segurados que houvessem cumprido as condições anteriormente à sua vigência. A nova Emenda também instituiu quatro regras de transição para os segurados que se encontravam filiados ao RGPS e que não houvessem completado os requisitos até a data de 13-11-2019. As regras de transição, previstas nos artigos 15, 16, 17 e 20, estabelecem o seguinte: (1) sistema de pontos, com idade e tempo de contribuição; (2) tempo de contribuição e idade mínima; (3) tempo de contribuição e pedágio de 50% com fator previdenciário. Não há idade; e (4) tempo de contribuição, pedágio e requisito da idade mínima. Desse modo, computando-se os períodos de atividade especial reconhecidos nos autos, acrescidos dos intervalos incontroversos, verifica-se que, na data do requerimento administrativo (22/08/2018), a parte autora não comprovou o exercício de atividades consideradas especiais por um período de tempo superior a 25 (vinte e cinco) anos, nos moldes dos artigos 57 e 58 da Lei nº 8.213/91 (planilha anexa). Subsidiariamente, a parte autora requereu benefício de aposentadoria por tempo de contribuição. Computando-se os períodos reconhecidos nos autos, acrescidos dos intervalos incontroversos, verifica-se que, na data do requerimento administrativo (22/08/2018), a parte autora totaliza o tempo necessário para a concessão do benefício da aposentadoria por tempo de contribuição integral, com fundamento na EC 20, art. 1º, altera CF art. 201, § 7º, I, pois (i) cumpriu o requisito tempo comum, com 37 anos, 7 meses e 29 dias, para o mínimo de 35 anos; (ii) cumpriu o requisito carência, com 387 meses, para o mínimo de 180 meses (conforme planilha). Considerando que parte da documentação necessária ao reconhecimento do direito ao benefício não foi apresentada no âmbito administrativo, mas apenas nesta demanda judicial, o termo inicial dos efeitos financeiros do benefício deverá ser fixado na fase de cumprimento de sentença, conforme entendimento que vier a ser consolidado pelo Superior Tribunal de Justiça no exame do tema 1.124. Apliquem-se, para o cálculo dos juros de mora e correção monetária, os critérios estabelecidos pelo Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal vigente à época da elaboração da conta de liquidação, observando-se o decidido nos autos do RE 870947, até a edição da EC 113/2021, a partir de quando será aplicada exclusivamente a taxa Selic. Por tais fundamentos, nego provimento à apelação do INSS e dou parcial provimento ao recurso adesivo da parte autora para condenar o INSS a reconhecer e averbar como especial os períodos de 01/03/1979 a 15/11/1979, 01/03/1984 a 03/12/1984, 25/02/1985 a 26/06/1990, 01/12/1990 a 30/01/1997, 01/11/2012 a 01/05/2014, 01/12/2014 a 14/01/2015 e 01/06/2015 a 15/07/2015, bem como, conceder o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição integral desde a DER, em 22/08/2018. É o voto. Autos: APELAÇÃO CÍVEL - 5007830-02.2021.4.03.6102
Requerente: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
Requerido: PAULO FERNANDES DA SILVA Ementa: DIREITO PREVIDENCIÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL E RECURSO ADESIVO. TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL. EXPOSIÇÃO A CALOR. ATIVIDADE DE VIGILANTE. VALIDADE DA PERÍCIA JUDICIAL. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. RECURSO DO INSS DESPROVIDO. RECURSO ADESIVO DO AUTOR PARCIALMENTE PROVIDO. I. CASO EM EXAME 1. Ação previdenciária ajuizada por segurado em face do INSS, objetivando o reconhecimento de tempo de serviço especial e a concessão de aposentadoria especial ou, alternativamente, aposentadoria por tempo de contribuição. A sentença julgou parcialmente procedente o pedido, reconhecendo a especialidade de diversos períodos laborados sob exposição a calor excessivo e concedendo aposentadoria por tempo de contribuição a partir da distribuição da ação (14/10/2021). O INSS interpôs apelação alegando nulidade da perícia, ausência de provas da especialidade e obrigatoriedade da remessa necessária. O autor interpôs recurso adesivo requerendo o reconhecimento da especialidade nos períodos em que atuou como vigia/vigilante autônomo. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Há três questões em discussão: (i) definir se a perícia judicial realizada é válida como meio de prova para reconhecimento da atividade especial; (ii) estabelecer se os períodos em que o autor laborou exposto ao calor devem ser reconhecidos como tempo especial; (iii) determinar se o labor como vigia/vigilante, recolhido como facultativo, pode ser computado como especial. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. A remessa necessária não é cabível quando o valor da condenação não atinge 1.000 salários-mínimos, conforme art. 496, §3º, I, do CPC. 4. A perícia judicial constitui meio idôneo de prova quando as informações do PPP são insuficientes, prevalecendo sobre documentos unilaterais do empregador. 5. A exposição habitual e permanente a calor acima dos limites de tolerância estabelecidos na NR-15 caracteriza atividade especial, nos termos dos Decretos nº 53.831/64 e 83.080/79 (até 05/03/1997) e do Decreto nº 3.048/99, código 2.0.4, posteriormente. 6. O trabalho de vigia/vigilante somente pode ser reconhecido como especial após 1995 se comprovada a efetiva exposição a risco por meio de PPP ou laudo técnico, o que não ocorreu, sendo inviável o reconhecimento da especialidade com recolhimento na categoria de facultativo. 7. O INSS não demonstrou nulidade da perícia, sendo válida a prova produzida em juízo. 8. Comprovada a soma de períodos comuns e especiais, o segurado faz jus à aposentadoria por tempo de contribuição intergral. IV. DISPOSITIVO E TESE 9. Recurso do INSS desprovido. Recurso adesivo do autor parcialmente provido. Tese de julgamento: 1. A perícia judicial é válida como meio de prova para reconhecimento de atividade especial quando o PPP é insuficiente ou omisso. 2. A exposição habitual e permanente a calor acima dos limites de tolerância da NR-15 caracteriza tempo de serviço especial. 3. O recolhimento previdenciário na condição de segurado facultativo não autoriza o reconhecimento de atividade especial, ainda que o labor alegado seja de vigia ou vigilante. Dispositivos relevantes citados: CF/1988, arts. 7º, XXII e XXIII, 201, §1º, II; CPC, arts. 371, 434, 464, §1º, 472 e 496, §3º, I; Lei nº 8.213/91, arts. 11, 25, 52, 53, 57 e 58; Decretos nº 53.831/64, 83.080/79, 2.172/97 e 3.048/99; Portaria MTB nº 3.214/78 (NR-15). Jurisprudência relevante citada: STF, ARE 664.335/SC, Pleno, Rel. Min. Luiz Fux, j. 04.12.2014; STJ, REsp 1.831.371/SP, 1ª Seção, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, j. 09.12.2020; TRF3, ApCiv 5001130-92.2022.4.03.6128, 7ª Turma, Rel. Des. Fed. Inês Virgínia; TRF3, AC 5009776-96.2017.4.03.6183, 7ª Turma, Rel. Des. Fed. Inês Virgínia, j. 06.06.2023; TNU, Súmula nº 68. ACÓRDÃO
Acórdão - PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 7ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5007830-02.2021.4.03.6102 RELATOR: Gab. 25 - DES. FED. JEAN MARCOS
Trata-se de ação previdenciária ajuizada em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL-INSS, objetivando o reconhecimento de tempo de serviço especial com a concessão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição ou aposentadoria especial. A sentença (ID 292267705) julgou o pedido inicial parcialmente procedente para condenar o INSS a reconhecer como especial os períodos de 01/03/1979 a 15/11/1979, 01/03/1984 a 03/12/1984, 25/02/1985 a 26/06/1990, 01/12/1990 a 30/01/1997, 01/09/2009 a 30/04/2010, 01/09/2010 a 30/04/2011, 03/12/2011 a 30/04/2012 e 01/09/2012 a 22/10/2012, 01/11/2012 a 01/05/2014, 01/12/2014 a 14/01/2015 e 01/06/2015 a 15/07/2015 e como comum o intervalo de 01/03/2018 a 31/12/2018, bem como a conceder o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, com data de início do benefício a partir da distribuição da ação, em 14/10/2021. Em razão da sucumbência recíproca, cada parte arcará com os honorários de seus patronos. Sentença não sujeita ao reexame necessário. Transcrevo trecho do julgado: “De acordo com o tópico conclusivo do laudo, o autor, durante o exercício de seu labor esteve exposto aos agentes nocivos à sua saúde/integridade física em limites acima dos níveis permitidos pela legislação, estando exposto a temperaturas anormais/calor, de modo habitual e permanente. Assim, verifica-se que ao longo dos períodos em que suas atividades envolviam tarefas de cozinha, junto a forno e fogões e caldeiras, analisando os agentes nocivos acima especificados, podemos concluir que o autor esteve exposto a níveis de temperatura excessivas nos seguintes períodos: 01/03/1979 a 15/11/1979, 01/03/1984 a 03/12/1984, 25/02/1985 a 26/06/1990, 01/12/1990 a 30/01/1997, 01/11/2012 a 01/05/2014, 01/12/2014 a 14/01/2015 e 01/06/2015 a 15/07/2015, o que permite o reconhecimento do caráter especial da atividade. Assim, de rigor, o reconhecimento do caráter especial das atividades exercidas nos períodos mencionados, com enquadramento nos Decretos 53.831/64, código 1.1.1 e Decreto 3.048/99, código 2.0.4. Quanto aos períodos de 03.08.2009 a 07.07.2011, laborado para a empregadora Personal Service Recursos Humanos Ltda. - Duque de Caxias RJ.; e, de 03.12.2011 a 22.10.2012, junto à empresa Verzani e Sandrini Estacionamentos Ltda. - Rio de Janeiro RJ., exercendo as funções de orientador de acesso, o expert concluiu pela exposição habitual e permanente a temperaturas anormais nos meses de janeiro, fevereiro, março, abril, setembro, outubro, novembro e dezembro. Portanto, nos períodos de 01/09/2009 a 30/04/2010, 01/09/2010 a 30/04/2011, 03/12/2011 a 30/04/2012 e 01/09/2012 a 22/10/2012, as atividades exercidas pelo autor permitem enquadramento no código 2.0.4, do Decreto 3.048/99. Por fim, passo a analisar os períodos de 01/03/2018 a 31/01/2019 e 01/07/2020 a 31/08/2021, laborados nas funções de vigia/vigilante, com recolhimentos previdenciários contribuinte facultativo. Os dados lançados no CNIS informam que em tais períodos foram efetuados recolhimentos previdenciários na categoria facultativo. Frisamos que o enquadramento do autor na modalidade de contribuinte facultativo denota incompatibilidade com a habitualidade e permanência exigidos para o reconhecimento do trabalho em atividades especiais. Ademais, a testemunha Lucas Fernandes, inquirida em relação a tais tempos de labor, informa que o autor iniciou a prestação de serviços de vigilância em janeiro/2020, em sistema de revezamento com a testemunha; informa, também, que a escala de trabalho do autor seria 4x3; e, que teria sido alterada após o desligamento da testemunha; atesta que os próprios moradores contratavam os prestadores de serviço diretamente sem contrato formal, sendo que os próprios vigias elaboravam a escala de trabalho. Portanto, não existem provas suficientes ao reconhecimento da atividade especial de vigia, nos períodos demandados, razão pela qual não devem ser reconhecidos como especial. (...) Assim, as contribuições de 01/03/2018 a 31/01/2019 e 01/07/2020 a 31/08/2021, deverão ser contadas como tempo de serviço comum, com exclusão das competência de de 01/2019 e 07/2020 a 08/2021, de forma que devem somar o período de 01/03/2018 a 31/12/2018.”(sic) O INSS interpôs apelação (ID 292267709) em que aduz, em preliminar, a obrigatoriedade da remessa necessária. No mérito, requer a improcedência da ação e a nulidade da perícia e dos atos subsequentes: a perícia seria lacônica e sem metodologia. Afirma que cabe ao segurado apresentar a documentação comprobatória da atividade especial, sendo indevida a realização da perícia e aponta a presunção de veracidade do PPP. Afirma que é da competência da Justiça do Trabalho a retificação dos formulários ambientais. Subsidiariamente, requer que o termo inicial do efeito financeiro da condenação fixado na data da juntada do laudo pericial em juízo. Recurso Adesivo da parte autora (ID 292267715) em que requer a reforma da sentença. Afirma a especialidade nos intervalos de 01/03/2018 a 31/01/2019 e 01/07/2020 a 31/08/2021. Aponta a possibilidade do exercício da atividade de vigia sem uso de arma de fogo, mesmo após 1995. Afirma que a exposição ao risco deve ser considerada na jornada de trabalho, independente da prestação ser por revezamento ou habitual. Por fim, requer a concessão do benefício de aposentadoria especial desde a DER. Contrarrazões (ID 292267717). É o relatório. PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 7ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5007830-02.2021.4.03.6102 RELATOR: Gab. 25 - DES. FED. JEAN MARCOS Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Sétima Turma, por unanimidade, decidiu negar provimento à apelação do INSS e dar parcial provimento ao recurso adesivo da parte autora, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado. JEAN MARCOS Desembargador Federal