Publicacao/Comunicacao
Intimação - sentença
SENTENÇA
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: FERNANDO ANDRE Advogados do(a)
APELADO: BIANCA CAROLINE SOARES - SP463845-A, BRUNA RAFAELA GOMES MOREIRA - SP469207-A, LAURA VIVIANI - SP451056-A, MARCELA CASTRO MAGNO DE ARAUJO - SP235864-A OUTROS PARTICIPANTES: RELATÓRIO
Acórdão - PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 9ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5001943-20.2021.4.03.6140 RELATOR: Gab. 31 - DES. FED. DALDICE SANTANA
Trata-se de ação de conhecimento proposta em face do Instituto Nacional do Seguro Social (INSS), na qual a parte autora pleiteia o reconhecimento de atividade especial, com vistas à concessão de aposentadoria especial. A sentença julgou procedente o pedido para: (i) enquadrar como atividade especial os intervalos de 21/7/1986 a 16/8/1988 e de 3/4/2000 a 4/7/2019, inclusive o intervalo em gozo de auxílio-doença, de 17/8/2007 a 18/9/2007; (ii) determinar a concessão da aposentadoria especial, desde a data do requerimento administrativo (DER 5/7/2019), fixados os consectários legais e antecipados os efeitos da tutela provisória. Inconformado, o INSS interpôs apelação, na qual arguiu a necessidade de atribuição de efeito suspensivo ao recurso e a ocorrência de prescrição quinquenal. No mérito propriamente dito, sustentou a impossibilidade de reconhecimento da atividade especial apenas no tocante ao período de 21/7/1986 a 16/8/1988, bem como a inviabilidade da concessão do benefício pleiteado. Alegou, ainda, a necessidade de apresentação de declaração de não acumulação de benefícios, nos termos do artigo 24, §§ 1º e 2º, da Emenda Constitucional (EC) n. 103/2019. No que se refere aos consectários legais, requereu a fixação dos honorários advocatícios nos termos da Súmula n. 111 do Superior Tribunal de Justiça (STJ), a isenção do pagamento das custas processuais e a compensação dos valores eventualmente pagos na esfera administrativa ou por força de tutela antecipada. Ao final, o INSS, prequestionou a matéria para fins recursais, com vistas a possível manejo de recursos aos tribunais superiores. Com contrarrazões, os autos subiram a esta Corte. É o relatório. VOTO O recurso preenche os pressupostos de admissibilidade, razão pela qual deve ser conhecido. Na espécie, não incide a norma prevista no artigo 496, § 3º, inciso I, do CPC (remessa necessária), pois o valor da condenação ou o proveito econômico estimado não ultrapassa mil salários mínimos. Prevalece, nesse ponto, a certeza matemática em detrimento da aplicação automática da Súmula n. 490 do Superior Tribunal de Justiça (STJ). No mais, não merece acolhida a pretensão do Instituto Nacional do Seguro Social (INSS) de suspensão do cumprimento da decisão por esta relatoria, por não configuradas as circunstâncias dispostas no artigo 995 do Código de Processo Civil (CPC). Desse modo, rejeito a matéria preliminar arguida. Nos termos do princípio tantum devolutum quantum appellatum, passo à análise das questões efetivamente impugnadas pela parte em recurso. Do Tempo de Serviço Especial A caracterização da atividade especial deve observar a legislação vigente à época da prestação do serviço. A conversão de tempo especial em comum, por sua vez, é regulada pela norma vigente na data em que o segurado reúne os requisitos para a aposentadoria, conforme entendimento consolidado nos Temas Repetitivos 422 e 546 do Superior Tribunal de Justiça (STJ). A Emenda Constitucional (EC) n. 103/2019 vedou a conversão de tempo especial para comum a partir de sua vigência (13/11/2019), conforme artigo 25, § 2º, mantendo-se, contudo, o direito à conversão dos períodos anteriores, bem como a possibilidade de concessão de aposentadoria especial com base no artigo 19, § 1º, I. A evolução normativa sobre a matéria pode ser resumida assim: a) até 28/4/1995: admissível o enquadramento por categoria profissional (Decretos n. 53.831/1964 e 83.080/1979) ou exposição a agentes nocivos, com exceção de ruído e calor, que exigem prova técnica. b) de 29/4/1995 a 5/3/1997: necessária comprovação da exposição habitual e permanente a agentes nocivos, sendo suficiente o formulário-padrão (SB-40 ou DSS-8030), salvo para ruído e calor. c) de 6/3/1997 em diante: exigência de formulário fundado em laudo técnico ou produção de perícia (Decreto n. 2.172/1997). d) a partir de 1º/1/2004: o Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP) torna-se documento essencial e substitui os antigos formulários, dispensando o laudo técnico se preenchido corretamente. Da Fonte de Custeio A ausência de recolhimento de contribuições adicionais pelo empregador não impede o reconhecimento da atividade especial pelo segurado, conforme os princípios da solidariedade e automaticidade (art. 30, I, da Lei n. 8.212/1991). Segundo o Supremo Tribunal Federal (STF), os benefícios previstos diretamente na Constituição, como a aposentadoria especial, não estão condicionados à prévia fonte de custeio (art. 195, § 5º, da CF). Do Agente Nocivo Ruído Os limites legais de tolerância ao ruído são: (i) até 5/3/1997: acima de 80 dB; (ii) de 6/3/1997 a 18/11/2003: acima de 90 dB; (iii) a partir de 19/11/2003: acima de 85 dB. Nos termos do Tema Repetitivo 694 do STJ, é inviável a aplicação retroativa do novo limite (85 dB). A comprovação da exposição pode ser feita por PPP ou laudo técnico, sendo válida a metodologia diversa quando constatada a insalubridade. Do Equipamento de Proteção Individual - EPI Segundo deliberação do Supremo Tribunal Federal (STF), no Tema 555 da repercussão geral (ARE n. 664.335), o uso de Equipamento de Proteção Individual (EPI) somente afasta o reconhecimento da especialidade da atividade quando comprovadamente eficaz na neutralização da nocividade. Havendo dúvida quanto à eficácia do equipamento ou em caso de exposição a níveis de ruído superiores aos limites de tolerância, deve-se reconhecer a especialidade da atividade, ainda que o Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP) indique o fornecimento de EPI tido como eficaz. O Superior Tribunal de Justiça (STJ), ao julgar o Tema Repetitivo n. 1.090, firmou as seguintes teses jurídicas sobre a matéria: I - A informação constante do PPP acerca da utilização de EPI descaracteriza, em princípio, o tempo especial, ressalvadas as hipóteses excepcionais em que, mesmo diante de proteção comprovada, é reconhecido o direito à contagem diferenciada. II - Compete à parte autora da ação previdenciária demonstrar: (i) a inadequação do EPI ao risco da atividade exercida; (ii) a inexistência ou irregularidade do respectivo certificado de conformidade; (iii) o descumprimento das normas relativas à manutenção, substituição e higienização do EPI; (iv) a ausência ou insuficiência de orientação e treinamento quanto ao uso correto, guarda e conservação do equipamento; (v) ou qualquer outro fator que permita concluir pela ineficácia do EPI. III - Se a análise probatória revelar dúvida razoável ou divergência quanto à real eficácia do EPI, a conclusão deve ser favorável ao segurado. Conforme disposto no artigo 291 da Instrução Normativa INSS n. 128/2022, a eficácia do EPI não obsta o reconhecimento de atividade especial exercida até 3/12/1998, data da vigência da Medida Provisória n. 1.729/1998, posteriormente convertida na Lei n. 9.732/1998, para qualquer agente nocivo. À luz dos desdobramentos dos Temas 555 do STF e 1.090 do STJ, verifica-se que, em determinadas hipóteses de exposição a agentes nocivos, o uso de EPI não afasta o reconhecimento da especialidade da atividade, seja pela inexistência de equipamento eficaz, seja por sua ineficácia prática (inocuidade). As principais hipóteses em que se presume a ineficácia prática do EPI são: (i) Agentes Biológicos: Não há EPI capaz de neutralizar integralmente o risco de contaminação, em razão da natureza invisível e difusa dos agentes, da possibilidade de falhas humanas ou técnicas no uso dos equipamentos e do fato de a exposição ser inerente à função. Por isso, há presunção de ineficácia prática nesse caso. (ii) Agentes Cancerígenos (até 2020): Até a edição da IN INSS n. 128/2022, era reconhecida a inexistência de EPI eficaz para agentes reconhecidamente cancerígenos, conforme a Lista Nacional de Doenças Relacionadas ao Trabalho - LINACH (Portaria GM/MS n. 2.309/2022). A jurisprudência, até então, reconhecia a impossibilidade de neutralização total do risco cancerígeno. (iii) Periculosidade: O risco decorre da possibilidade de acidente de grandes proporções, de natureza acidental e imprevisível. O EPI, nesse caso, não elimina o perigo, apenas atenua os danos, razão pela qual não se reconhece eficácia plena do equipamento. (iv) Ruído acima dos limites legais: Conforme deliberação nos Temas 555 do STF e 1.090 do STJ, o fornecimento de EPI, ainda que considerado eficaz, não descaracteriza a especialidade da atividade, pois não é possível assegurar a neutralização integral dos efeitos agressivos do ruído sobre o organismo do trabalhador, os quais vão muito além daqueles relacionados à perda das funções auditivas. Do Caso Concreto Analisados os autos, é possível reconhecer a especialidade do único período controvertido de 21/7/1986 a 16/8/1988, pois consta Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP (ID 344581649 - emitido em 22/5/2024) coligido aos autos no curso do processo que indica exposição habitual e permanente a ruído em nível superior aos limites de tolerância previstos nas normas regulamentares. O fato de os registros ambientais terem início em época posterior à data inicial do trabalho não tem o condão de afastar o fator de risco apontado no Perfil Profissiográfico Previdenciário, pois a aferição técnica retrata a situação laboral da parte autora já vivenciada desde o início das atividades. Com efeito, se no lapso posterior foi constatada a presença de agentes nocivos, é crível que a sujeição à insalubridade no período antecedente, no mesmo setor e empresa, não era menor, dado que o avanço tecnológico e evolução da empresa tendem a melhorar as condições do ambiente de trabalho. Outrossim, conforme salientado na sentença, embora tenha sido realizada perícia técnica por similaridade na empresa "Paranapanema S/A", verifica-se que a ex-empregadora "FAME Fábrica de Aparelhos e Materiais Elétricos Ltda." permanece ativa e que, posteriormente, o autor juntou aos autos o PPP emitido em 2024. Assim, o valor probatório do referido laudo técnico é relativizado, tornando-o imprestável para comprovar a especialidade pretendida. Nesse contexto, diante da existência de PPP regularmente emitido em nome do autor, tal documento foi considerado, o que resultou no enquadramento da atividade especial requerido pela parte autora. Desse modo, o intervalo supracitado deve ser enquadrado como especial, juntamente com o lapso reconhecido como especial na sentença (de 3/4/2000 a 4/7/2019) e não impugnado pelo INSS em seu recurso de apelação. Da Aposentadoria Especial Somados os períodos de atividade especial reconhecidos nos autos e no âmbito administrativo (de 22/5/1989 a 2/5/1990, de 30/5/1994 a 22/11/1994 e de 28/11/1994 a 5/3/1997), a parte autora completou os 25 (vinte e cinco) anos de tempo especial exigidos para a concessão da aposentadoria especial pleiteada, nos termos do artigo 57 e parágrafos da Lei n. 8.213/1991, conforme apurado na planilha anexa à sentença. Todavia, como já determinado na sentença, deve ser observada a incompatibilidade de continuidade do exercício em atividade especial, sob pena de cessação da aposentadoria especial, na forma do artigo 57, § 8º, da Lei n. 8.213/1991 e nos termos do julgamento do Tema 709 do STF. Assim, a parte autora faz jus à concessão da aposentadoria especial, desde a data da citação (18/4/2022), conforme fixado na sentença e não questionado pela autarquia. Demais Questões Afasto a alegação de prescrição quinquenal, tendo em vista que não transcorreu período superior a cinco anos entre o requerimento administrativo do benefício e o ajuizamento desta ação. Quanto à base de cálculo dos honorários advocatícios, esta já foi fixada consoante a Súmula n. 111 do STJ, nos termos da pretensão recursal do INSS. Assim, fica mantida a condenação do INSS a pagar honorários de advogado, fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor das parcelas vencidas até a data da prolação da sentença, consoante § 2º do artigo 85, orientação desta Turma e redação da Súmula n. 111 do Superior Tribunal de Justiça. Considerando o parcial provimento ao recurso interposto pelo INSS, não incide ao presente caso a regra do artigo 85, §§ 1º e 11, do CPC, que determina a majoração dos honorários de advogado em instância recursal. Todavia, na fase de execução, o percentual deverá ser reduzido se o valor da condenação ou do proveito econômico ultrapassar 200 (duzentos) salários mínimos (art. 85, § 4º, II, do CPC). Sobre as custas processuais, no Estado de São Paulo, delas está isenta a Autarquia Previdenciária, a teor do disposto nas Leis Federais n. 6.032/1974, 8.620/1993 e 9.289/1996, bem como nas Leis Estaduais n. 4.952/1985 e 11.608/2003. Contudo, essa isenção não a exime do pagamento das custas e despesas processuais em restituição à parte autora, por força da sucumbência, na hipótese de pagamento prévio. Os demais consectários não foram objeto de questionamento nas razões recursais, de modo que se mantêm à luz do julgado a quo. Tendo em vista as disposições da EC n. 103/2019 sobre acumulação de benefícios em regimes de previdência social diversos (§§ 1º e 2º do art. 24), é necessária a apresentação de declaração, nos moldes do Anexo I da Portaria PRES/INSS n. 450/2020, na fase de cumprimento do julgado. Ademais, possíveis valores não cumulativos com o benefício deferido ou recebidos a mais em razão de tutela provisória deverão ser compensados nesse momento. No que concerne ao prequestionamento suscitado, assinalo não ter havido contrariedade alguma à legislação federal ou a dispositivos constitucionais. Dispositivo
Diante do exposto, rejeito a matéria preliminar e dou parcial provimento à apelação do INSS para, nos termos da fundamentação supra: apenas reconhecer a isenção da autarquia nas custas processuais. É o voto. EMENTA Ementa: DIREITO PREVIDENCIÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. APOSENTADORIA ESPECIAL. TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL. RUÍDO. EPI. PPP. RECONHECIMENTO DE ESPECIALIDADE. CONCESSÃO DO BENEFÍCIO. PRESCRIÇÃO AFASTADA. CUSTAS PROCESSUAIS. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. I. CASO EM EXAME Apelação interposta pelo INSS em face da sentença que julgou procedente o pedido para enquadrar períodos como especiais, reconhecer como especial o período em gozo de auxílio-doença, conceder aposentadoria especial desde a DER, fixar consectários legais e antecipar a tutela. A autarquia alega necessidade de efeito suspensivo, prescrição quinquenal, impossibilidade de reconhecimento de parte do período especial, inviabilidade da aposentadoria especial, exigência de declaração de não acumulação de benefícios (EC n. 103/2019), observância da Súmula n. 111 do STJ quanto a honorários, isenção de custas e compensação de valores. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO Há cinco questões em discussão: (i) definir se há prescrição quinquenal; (ii) estabelecer se é possível reconhecer o período controvertido como tempo especial; (iii) determinar se estão presentes os requisitos para a concessão de aposentadoria especial; (iv) verificar a necessidade de declaração de não acumulação e compensação de valores; (v) definir o regime aplicável a honorários e custas processuais. III. RAZÕES DE DECIDIR A remessa necessária não se aplica quando o valor da condenação não supera o limite legal, prevalecendo o critério matemático sobre a Súmula n. 490 do STJ. O efeito suspensivo não se concede sem demonstração dos requisitos do artigo 995 do CPC. A caracterização da atividade especial observa a legislação vigente à época da prestação do serviço, conforme Temas Repetitivos 422 e 546 do STJ. A EC n. 103/2019 veda apenas a conversão posterior de tempo especial, sem impedir o reconhecimento dos períodos anteriores. O PPP válido que demonstra exposição habitual e permanente a ruído acima dos limites legais é suficiente para o enquadramento, ainda que as medições sejam posteriores, admitida a presunção de continuidade das condições ambientais. A perícia por similaridade torna-se irrelevante quando há PPP atualizado e emitido pelo empregador, com informações suficientes. O uso de EPI não afasta o reconhecimento da especialidade quando sua eficácia não é comprovada ou quando o agente nocivo é ruído acima dos limites legais, conforme Tema 555 do STF e Tema 1.090 do STJ. Com o somatório dos períodos especiais reconhecidos administrativamente e judicialmente, o segurado preenche o tempo mínimo para aposentadoria especial, nos termos do artigo 57 da Lei n. 8.213/1991. A continuidade em atividade especial após a concessão do benefício é vedada, conforme artigo 57, § 8º, da Lei n. 8.213/1991 e Tema 709 do STF. A prescrição quinquenal não se aplica quando não decorre período superior a cinco anos entre DER e ajuizamento da ação. Os honorários advocatícios seguem a Súmula n. 111 do STJ, calculados sobre parcelas vencidas até a sentença. O INSS é isento de custas, mas deve ressarcir aquelas eventualmente adiantadas pela parte autora. A declaração de não acumulação de benefícios, prevista no artigo 24 da EC n. 103/2019, deve ser apresentada na fase de cumprimento de sentença, assim como realizada a compensação de valores. IV. DISPOSITIVO E TESE Matéria preliminar rejeitada. Recurso parcialmente provido. Tese de julgamento: A exposição habitual e permanente a ruído acima dos limites legais comprovada por PPP regularmente emitido autoriza o reconhecimento de tempo especial, ainda que a medição seja posterior. O uso de EPI não descaracteriza a especialidade quando inexistente comprovação de eficácia ou quando se trata de ruído acima dos limites legais. Preenchidos os requisitos, a aposentadoria especial é devida, observada a vedação ao desempenho de atividade especial após sua concessão. O INSS é isento de custas, mas deve restituir despesas eventualmente antecipadas pela parte autora. Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 195, § 5º; EC n. 103/2019, art. 24, §§ 1º e 2º, e art. 25, § 2º; Lei n. 8.212/1991, art. 30, I; Lei n. 8.213/1991, art. 57 e § 8º; CPC, arts. 85, 995 e 496; IN INSS 128/2022, art. 291. Jurisprudência relevante citada: STF, Tema 555; STF, Tema 709; STJ, Temas 422, 546, 694 e 1.090. ACÓRDÃO Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Nona Turma, por unanimidade, decidiu rejeitar a matéria preliminar e dar parcial provimento à apelação do INSS, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado. DALDICE SANTANA Relatora do Acórdão