Publicacao/Comunicacao
Intimação - Decisão
DECISÃO
APELANTE: GOIANIA MAUA CONSTRUTORA LTDA, UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL Advogado do(a)
APELANTE: WALTER MARRUBIA PEREIRA JUNIOR - SP281965-A
APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL, GOIANIA MAUA CONSTRUTORA LTDA Advogado do(a)
APELADO: WALTER MARRUBIA PEREIRA JUNIOR - SP281965-A OUTROS PARTICIPANTES: D E C I S Ã O
PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região Vice Presidência APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5004799-04.2018.4.03.6126 RELATOR: Gab. Vice Presidência
Trata-se de Recurso Extraordinário interposto pelo contribuinte, com fundamento no art. 102, III, "a", da Constituição Federal, contra acórdão proferido por órgão fracionário deste E. Tribunal Regional Federal. O acórdão recorrido foi lavrado com a seguinte ementa: PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. NÃO INCIDÊNCIA: TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS, AVISO PRÉVIO INDENIZADO E QUINZENA QUE ANTECEDE A CONCESSÃO DO AUXÍLIO-DOENÇA/ACIDENTE. INCIDÊNCIA: ADICIONAIS (NOTURNO, PERICULOSIDADE, INSALUBRIDADE E HORAS-EXTRAS). COMPENSAÇÃO. ATUALIZAÇÃO DO INDÉBITO. TAXA SELIC. SENTENÇA MANTIDA. 1. O Superior Tribunal de Justiça já firmou entendimento no sentido de que há incidência da contribuição previdenciária sobre adicional noturno, adicional de insalubridade, adicional de periculosidade e de horas extraordinárias; dado o caráter remuneratório das verbas. (AgRg no AREsp 69.958/DF, Rel. Min. CASTRO MEIRA, 2ªT, DJE 20/06/2012). 2. Não incide contribuição previdenciária sobre verbas de natureza indenizatória, tais como os valores pagos pelo empregador a título de terço constitucional de férias, aviso prévio indenizado e pelos primeiros quinze dias que antecedem o auxílio-doença/acidente. (REsp. n. 1230957/RS, Rel. Min. MAURO CAMPBELL MARQUES, DJE 18/03/2014). 3. O indébito pode ser objeto de compensação com débitos relativos a quaisquer tributos e contribuições (art. 74 da Lei 9.430/96), que se fará administrativamente, tendo a Fazenda Pública a prerrogativa de apurar o montante devido. 4. A Lei Complementar n. 104, de 11/01/2001, introduziu no CTN o art. 170-A, vedou a compensação, mediante aproveitamento, de tributo objeto de contestação judicial, antes do trânsito em julgado da respectiva sentença, proibição confirmada pela Corte Superior, na sistemática do recurso repetitivo. (REsp 1167039/DF, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 25/08/2010, DJe 02/09/2010). 5. A atualização monetária incide desde a data do pagamento indevido do tributo (Súmula 162/STJ), até a sua efetiva restituição e/ou compensação. Os créditos deverão ser corrigidos pela Taxa SELIC, nos termos do § 4° do art. 39 da Lei n. 9.250/95, que já inclui os juros, conforme Resolução CJF n. 267/2013. 6. Sentença mantida. Remessa oficial e apelação improvidas. Em seu recurso excepcional a Recorrente alega, em síntese, violação direta à Constituição Federal, especificamente ao artigo 201, § 11º. Requer o reconhecimento da possibilidade de aplicação ao caso concreto do entendimento assentado no tema nº. 163 desta Corte Constitucional. Com contrarrazões. É o relatório. DECIDO. ]Quanto à base de cálculo das contribuições previdenciárias, é mister que algumas premissas essenciais e necessárias ao desate da controvérsia sejam lançadas. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE n.º 565.160/SC, alçado como representativo de controvérsia (tema n.º 20), e submetido à sistemática de repercussão geral da matéria (art. 1.036 do CPC), fixou a seguinte tese: "A contribuição social a cargo do empregador incide sobre ganhos habituais do empregado, quer anteriores ou posteriores à Emenda Constitucional nº 20/1998". Conforme definiu o STF, a contribuição previdenciária a cargo do empregador sob o regime geral da previdência social, prevista no art. 22, I, da Lei n.º 8.212/91, é constitucional e deve ter por delimitação de sua base de cálculo, consoante os parâmetros estabelecidos nos arts. 195, I e 201, § 11, os "ganhos habituais do empregado", excluindo-se, por imperativo lógico, as verbas indenizatórias, que se traduzem em simples recomposição patrimonial, bem como as parcelas pagas eventualmente (não habituais). Ficou ressaltado, contudo, que o Constituinte remeteu ao legislador ordinário a definição dos casos em que os ganhos habituais do empregado são incorporados ao salário para fins de contribuição previdenciária, consoante o disposto no art. 201, § 11, da Constituição, bem como a infraconstitucionalidade de controvérsias relativas à definição da natureza jurídica de verba para fins de tributação. Nesse contexto, e segundo a orientação adotada pelo STF, a tese fixada no julgamento do RE n.º 565.160/SC não afasta a necessidade da definição individual das verbas controvertidas e sua habitualidade, providência, no entanto, que é de todo estranha ao contencioso estritamente constitucional. Espelhando o entendimento consagrado na Corte, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Agravo no Recurso Extraordinário n.º 1.26.750/RJ, alçado como representativo de controvérsia (tema n.º 1.100) e submetido à sistemática da Repercussão Geral (art. 1.036 do CPC), assentou a inexistência da repercussão geral da controvérsia envolvendo a definição individualizada da natureza jurídica de verbas percebidas pelo empregado, bem como de sua respectiva habitualidade, para fins de incidência da contribuição previdenciária a cargo do empregador. O acórdão paradigma, cuja publicação se deu em 15/09/2020, foi assim ementado: Recurso extraordinário com agravo. Direito Tributário. Contribuição previdenciária patronal ou a cargo do empregador. Artigo 22, I, da Lei nº 8.212/1991. Incidência da contribuição previdenciária a cargo do empregador. Natureza jurídica das verbas percebidas pelo empregado. Aferição da habitualidade do ganho. Matéria infraconstitucional. Ausência de repercussão geral. Recurso ao qual se nega seguimento. Firmada a seguinte tese de repercussão geral: É infraconstitucional, a ela se aplicando os efeitos da ausência de repercussão geral, a controvérsia relativa à definição individualizada da natureza jurídica de verbas percebidas pelo empregado, bem como de sua respectiva habitualidade, para fins de incidência da contribuição previdenciária a cargo do empregador conforme o art. 22, I, da Lei nº 8.212/1991. (STF, Plenário Virtual, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, DJe-228 DIVULG 14-09-2020 PUBLIC 15-09-2020) (Grifei). Diante da manifestação expressa do Supremo Tribunal Federal pela inexistência de repercussão geral da pretensão deduzida, há que se denegar seguimento ao Recurso Extraordinário por força do disposto no art. 1.030, I do CPC. Por fim, apenas esclareço que descabe a aplicação analógica de entendimento firmado em tema de repercussão geral à situação que não se amolda à matéria decidida pelo Supremo Tribunal Federal.
Ante o exposto, nego seguimento ao Recurso Extraordinário (tema n.º 1.100 de Repercussão Geral). Intimem-se. São Paulo, 4 de fevereiro de 2022.