Publicacao/Comunicacao
Intimação - sentença
SENTENÇA
APELANTE: NOVA ESTRELA COMERCIO DE ALIMENTOS S.A, NOVA ESTRELA COMERCIO DE ALIMENTOS S.A, NOVA ESTRELA COMERCIO DE ALIMENTOS S.A, NOVA ESTRELA COMERCIO DE ALIMENTOS S.A Advogado do(a)
APELANTE: FABIO FERREIRA NUNES - MS16578-A
APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL OUTROS PARTICIPANTES: PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 2ª Turma APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5004582-43.2021.4.03.6000 RELATOR: Gab. 06 - DES. FED. CARLOS FRANCISCO
APELANTE: NOVA ESTRELA COMERCIO DE ALIMENTOS S.A, NOVA ESTRELA COMERCIO DE ALIMENTOS S.A, NOVA ESTRELA COMERCIO DE ALIMENTOS S.A, NOVA ESTRELA COMERCIO DE ALIMENTOS S.A Advogado do(a)
APELANTE: FÁBIO FERREIRA NUNES - MS16578-A Advogado do(a)
APELANTE: ANDREIA RIBEIRO DA SILVA - MS21458-A
APELADO: DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM CAMPO GRANDE/MS, UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL OUTROS PARTICIPANTES: R E L A T Ó R I O O EXMO. SR. DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS FRANCISCO (Relator):
APELANTE: NOVA ESTRELA COMERCIO DE ALIMENTOS S.A, NOVA ESTRELA COMERCIO DE ALIMENTOS S.A, NOVA ESTRELA COMERCIO DE ALIMENTOS S.A, NOVA ESTRELA COMERCIO DE ALIMENTOS S.A Advogado do(a)
APELANTE: FÁBIO FERREIRA NUNES - MS16578-A Advogado do(a)
APELANTE: ANDREIA RIBEIRO DA SILVA - MS21458-A
APELADO: DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM CAMPO GRANDE/MS, UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL OUTROS PARTICIPANTES: V O T O O EXMO. SR. DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS FRANCISCO (Relator): Inicialmente, insta consignar que não será analisada a questão acerca da incidência de contribuição previdenciária sobre as verbas pagas a título de aviso prévio indenizado, salário-maternidade e quinze primeiros dias de afastamento em razão de doença ou acidente, por expresso reconhecimento do pedido pela União Federal, configurando exceção às hipóteses de submissão do feito à remessa necessária, nos termos do disposto pelo art. 496, §4º, III, do Código de Processo Civil e art. 19, §2º da Lei nº 10.522/2002. A lide posta nos autos versa sobre a interpretação dos conceitos constitucionais de empregador, trabalhador, folha de salários, e demais rendimentos do trabalho, e ganhos habituais, expressos no art. 195, I e II, e art. 201, § 4º, ambos do ordenamento de 1988 (agora, respectivamente, no art. 195, I, “a”, e II, e art. 201, § 11, com as alterações da Emenda 20/1998). Para se extrair o comando normativo contido em dispositivo da Constituição Federal relativo à Seguridade Social, vários elementos e dados jurídicos devem ser considerados no contexto interpretativo, dentre os quais a lógica o caráter contributivo em vista da igualdade e da solidariedade no financiamento do sistema de seguro estruturado no Regime Geral de Previdência Social (RGPS). Para o que importa ao presente recurso, os conceitos constitucionais de empregador, trabalhador, folha de salários, rendimentos do trabalho e ganhos habituais gravitam em torno de pessoa física que presta serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário, inserindo-se no contexto do art. 3º da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT). Portanto, havendo relação de emprego, é imperioso discutir se os valores pagos se inserem no âmbito constitucional de salário, demais rendimentos do trabalho e ganhos habituais. Salário é espécie do gênero remuneração paga em decorrência de relação de emprego tecnicamente caracteriza (marcada pela subordinação). O ordenamento constitucional de 1988 emprega sentido amplo de salário, de modo que está exposta à incidência de contribuição tanto o salário propriamente dito quanto os demais ganhos habituais do empregado, pagos a qualquer título (vale dizer, toda remuneração habitual, ainda que em montantes variáveis). Essa amplitude de incidência é manifesta após a edição da Emenda 20/1998, que, introduzindo o art. 195, I, “a”, da Constituição, previu contribuições para a seguridade exigidas do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício. Essa amplitude se verifica também em relação a essa exação exigida do trabalhador e dos demais segurados da previdência social, em conformidade com o art. 195, II, da Constituição (tanto na redação da Emenda 20/1998 quanto na da Emenda 103/2019). Além disso, a redação originária do art. 201, § 4º, da Constituição de 1988, repetida no art. 201, § 11 do mesmo ordenamento (com renumeração dada pela Emenda 20/1998, prevê que a previdência social será organizada sob a forma de regime geral, de caráter contributivo e de filiação obrigatória, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial, sendo que “Os ganhos habituais do empregado, a qualquer título, serão incorporados ao salário para efeito de contribuição previdenciária e conseqüente repercussão em benefícios, nos casos e na forma da lei.” Portanto, o texto constitucional confiou à União Federal amplo campo de incidência para exercício de sua competência tributária, compreendendo o conjunto das verbas remuneratórias habituais (ou seja, salários e demais ganhos), o que por si só não se traduz em exigência tributária concreta, uma vez que caberá à lei ordinária estabelecer a hipótese de incidência hábil para realizar as necessárias imposições tributárias, excluídas as isenções que a própria legislação estabelecer. Porém, nem tudo o que o empregador paga ao empregado pode ser tributado como salário ou rendimento do trabalho, pois há verbas que não estão no campo constitucional de incidência (p. ex., por terem natureza de indenizações), além das eventuais imunidades previstos pelo sistema constitucional. Atualmente, a conformação normativa da imposição das contribuições patronais para o sistema de seguridade está essencialmente consolidada na Lei 8.212/1991 (notadamente em seu art. 22), muito embora demais diplomas normativos sirvam para a definição e alcance da legislação tributária (art. 109 e art. 110 do CTN), dentre ele os recepcionados arts. 457 e seguintes da CLT, prevendo que a remuneração do empregado compreende o salário devido e pago diretamente pelo empregador, como contraprestação do serviço, as gorjetas que receber, e demais remunerações. Para fins trabalhistas (que repercutem na área tributária em razão do contido no art. 110 do CTN), integram o salário não só a importância fixa estipulada, como também as comissões, percentagens, gratificações ajustadas, diárias para viagens e abonos pagos pelo empregador. O meio de pagamento da remuneração pode ser dinheiro, alimentação, habitação, vestuário ou outras prestações “in natura” que o empregador utilizar para retribuir o trabalho do empregado, desde que o faça habitualmente (vedadas as bebidas alcoólicas e demais drogas). Embora pessoalmente admita a possibilidade de a natureza jurídica de certas verbas não estarem inseridas no conceito de salário em sentido estrito, estaremos diante de verba salarial em sentido amplo quando se tratar de pagamentos habituais decorrentes da relação de emprego, abrigado pelo art. 195 e pelo art. 201 da Constituição (nesse caso, desde sua redação originária) para a imposição de contribuições previdenciárias. E tudo o que foi dito em relação à incidência de contribuição previdenciária se aplica ao adicional dessa mesma exação calculado pelo segundo o regramento do Fator Acidentário de Prevenção (FAP) e dos Riscos Ambientais de Trabalho (RAT). À evidência, não há que se falar em exercício de competência residual, expressa no § 4º do art. 195, da Constituição, já que a exação em tela encontra conformação na competência originária constante desde a redação originária do art. 195, I, e do art. 201, ambos do texto de 1988 (não alterados nesse particular pela Emenda 20/1998 ou pela Emenda 103/2019). O E.STF, no RE 565160, Pleno, v.u., Rel. Min. Marco Aurélio, j. 29/03/2017, firmou a seguinte Tese no Tema 20: “A contribuição social a cargo do empregador incide sobre ganhos habituais do empregado, quer anteriores ou posteriores à Emenda Constitucional 20/1998”. Nesse RE 565160, o Pretório Excelso cuidou da incidência de contribuição previdenciária sobre adicionais (de periculosidade e insalubridade), gorjetas, prêmios, adicionais noturnos, ajudas de custo e diárias de viagem (quando excederem 50% do salário recebido), comissões e quaisquer outras parcelas pagas habitualmente (ainda que em unidades), previstas em acordo ou convenção coletiva ou mesmo que concedidas por liberalidade do empregador não integrantes na definição de salário, afirmando o sentido amplo de salário e de rendimento do trabalho. Por sua vez, o art. 28, § 9º, da Lei 8.212/1991 traz rol de situações nas quais a contribuição ora em tela não é exigida, contudo, sem apresentar rigoroso critério distintivo de hipóteses de não incidência (p. ex., por se tratar de pagamento com natureza indenizatória) ou de casos de isenção (favor fiscal). Por óbvio, o efeito prático de verba expressamente indicada nesse preceito legal é a desoneração tributária, o que resulta na ausência de interesse de agir (salvo se, ainda assim, o ente estatal resistir à legítima pretensão do contribuinte). No caso dos autos, discute-se a incidência de contribuições sobre a parcela do décimo terceiro salário incidente sobre o aviso prévio indenizado. Com relação à respectiva verba, observo que o Egrégio Supremo Tribunal Federal já pacificou entendimento, o qual adoto, no sentido de que a gratificação natalina tem natureza remuneratória, podendo a lei assimilá-la ao salário-de-contribuição, sem necessidade de prévia regulamentação por lei complementar: “Ambas as Turmas do Supremo Tribunal Federal já se manifestaram sobre a legitimidade da incidência da contribuição previdenciária sobre o décimo terceiro salário, tendo em vista a natureza salarial da referida verba, conforme previsto no art. 201, § 4º, da Constituição Federal e na Súmula 207 do STF (AGRAG 208569, Primeira Turma, e RE 219689, Segunda Turma).” (RE nº 258937 / RS, 1ª Turma, Relator Ministro Ilmar Galvão, DJ 10/08/2000, pág. 00013). Nesse sentido, confira-se o disposto nas Súmulas daquela Excelsa Corte: “As gratificações habituais, inclusive a de natal, consideram-se tacitamente convencionadas, integrando o salário” (Súmula nº 207) e “É legítima a incidência da contribuição previdenciária sobre o 13º salário” (Súmula nº 688). Da mesma forma, o E. STJ, bem como esta E. Corte Regional, posicionam-se no sentido da natureza remuneratória do décimo terceiro salário incidente sobre o aviso prévio indenizado. Confira-se: PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO. SUBMISSÃO À REGRA PREVISTA NO ENUNCIADO ADMINISTRATIVO 03/STJ. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA A CARGO DA EMPRESA. REGIME GERAL DA PREVIDÊNCIA SOCIAL. INCIDÊNCIA SOBRE GRATIFICAÇÃO NATALINA PROPORCIONAL AO AVISO PRÉVIO INDENIZADO. 1. "A circunstância de o aviso prévio indenizado refletir na composição da gratificação natalina é irrelevante, devendo a contribuição previdenciária incidir sobre o total da respectiva verba" (AgRg no REsp 1383613/PR, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 23/09/2014, DJe 10/10/2014). Assim, "a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça se consolidou no sentido de que 'incide contribuição previdenciária sobre os valores relativos ao décimo terceiro proporcional ao aviso prévio indenizado, ante o caráter remuneratório de tais verbas [...]' (AgRg no REsp 1.569.576/RN, Rel. Min. Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe 1º/3/2016)" (REsp 1825158/PE, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 27/08/2019, DJe 06/09/2019). 2. Agravo interno não provido. (AgInt no REsp 1849802/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 31/08/2020, DJe 03/09/2020) TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. VALORES PAGOS A TÍTULO DE DÉCIMO TERCEIRO PROPORCIONAL AO AVISO PRÉVIO INDENIZADO E FÉRIAS GOZADAS. INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO. 1. A orientação das Turmas que integram a Primeira Seção do STJ é pacífica quanto à incidência da contribuição previdenciária sobre férias gozadas, bem como sobre os valores pagos a título de décimo terceiro salário proporcional ao aviso prévio indenizado. Precedentes: AgInt no REsp 1.921.297/BA, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 28/6/2021, DJe 1°/7/2021; e AgInt no AREsp 1.624.248/RS, Rel. MIN. MANOEL ERHARDT (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF-5ª REGIÃO), PRIMEIRA TURMA, julgado em 3/5/2021, DJe 7/5/2021. 2. Agravo Interno não provido. (AgInt no REsp 1868827/PE, Rel. Ministro MANOEL ERHARDT (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF5), PRIMEIRA TURMA, julgado em 27/09/2021, DJe 29/09/2021) EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ART. 1.022 DO CPC. REQUISITOS. INOCORRÊNCIA. REDISCUSSÃO. REJEIÇÃO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. VERBAS DE CARÁTER REMUNERATÓRIO. ADICIONAIS DE (INSALUBRIDADE, NOTURNO, PERICULOSIDADE, HORAS EXTRAS E TRANSFERÊNCIA) E SOBRE O 13.º SALÁRIO INCIDENTE SOBRE O AVISO PRÉVIO INDENIZADO. INCIDÊNCIA. VERBAS INDENIZATÓRIAS. NÃO INCIDÊNCIA. (...) 3 - Quanto à natureza remuneratória das verbas pagas aos empregados a título dos adicionais de (insalubridade, noturno, periculosidade, horas extras e transferência) e sobre o 13.º salário incidente sobre o aviso prévio indenizado, o acórdão embargado expressou o entendimento da turma acerca da matéria, alinhado ao posicionamento atual e predominante no Egrégio STJ, não incorrendo em qualquer dos vícios que autorizam o manejo dos aclaratórios, recurso de fundamentação vinculada. 4 - o reconhecimento como indevida da cobrança de contribuições previdenciárias de natureza indenizatória não elencada no rol do § 9.º, do art. 28, da Lei-8.212/91 não configura nenhuma ofensa, porquanto, o referido rol não abarca todas as hipóteses de não incidência de contribuição previdenciária de natureza indenizatória, tendo em vista o posicionamento do E. STJ sobre a correta incidência da exação. 5 - impende salientar que é dispensável a indicação ostensiva da matéria que se pretende prequestionar no acórdão, nos termos do artigo 1.025 do CPC, sendo suficientes os elementos que o recorrente suscitou, ainda que os embargos de declaração sejam inadmitidos ou rejeitados. 6 - A rediscussão da matéria, com a modificação do resultado do acórdão, é incompatível com a natureza dos embargos declaratórios. Rejeição. (TRF 3ª Região, SEGUNDA TURMA, ApReeNec - APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA - 2029046 - 0000205-20.2013.4.03.6122, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL COTRIM GUIMARÃES, julgado em 08/08/2017, e-DJF3 Judicial 1 DATA:17/08/2017 ) Quanto à parte conhecida da remessa oficial, acerca da compensação dos indébitos, observada a prescrição quinquenal (art. 168 do CTN, na interpretação dada pelo E.STF no RE 566621/RS, e pelo E.STJ no REsp 1269570/MG), emerge o direito à recuperação do indébito devidamente comprovado por documentação que vier a ser acostada aos autos em fase de execução, ou for apresentada ao Fisco nos moldes de pedido de compensação viabilizado na via administrativa (conforme firmado em tema semelhante na Primeira Seção do E.STJ, REsp 1.111.003/PR, Rel. Min. Humberto Martins, DJe 25/05/2009). Esses valores deverão ser acrescidos de correção monetária e de juros conforme critérios indicados no Manual de Cálculos da Justiça Federal. Ainda na esteira do entendimento consolidado pela Primeira Seção do E.STJ (Resp 1.137.738/SP, Rel. Min. Luiz Fux, v. u., DJe: 01/02/2010), as regras para recuperar o indébito são as vigentes no momento do ajuizamento desta ação. Contudo, deve ser assegurado o direito de a parte-autora compensar o indébito ora reconhecido na via administrativa, quando então restará sujeita aos termos normativos aplicados pela Receita Federal. Portanto, cumpridos o art. 170 e o art. 170-A, ambos do CTN, e diante do pacificado pelo E.STJ (Segunda Turma, Resp nº 1.235.348/PR, Rel. Min. Herman Benjamin, v.u., Dje: 02/05/2011), bem como satisfeitos os critérios fixados por atos normativos da Receita Federal do Brasil (notadamente a IN SRF 2.055/2021 e alterações, legitimados pelos padrões suficientes fixados na legislação ordinária da qual derivam), utilizando a GFIP para apuração das contribuições previdenciárias, os indébitos poderão ser compensados apenas com contribuições previdenciárias devidas correspondentes a períodos subsequentes (ainda que os créditos sejam oriundos de estabelecimentos diversos da empresa), em conformidade com o art. 89 da Lei 8.212/1991; utilizando o eSocial e a DCTFWeb, os indébitos podem se valer da compensação unificada entre créditos e débitos previdenciários ou fazendários, nos termos do art. 74 da Lei 9.430/1996, com as restrições do art. 26-A, §1º, da Lei 11.457/2007 (introduzido pela Lei 13.670/2018).
Acórdão - PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 2ª Turma APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5004582-43.2021.4.03.6000 RELATOR: Gab. 06 - DES. FED. CARLOS FRANCISCO
Trata-se de recurso de apelação interposto por Nova Estrela Comércio de Alimentos S.A. em face de sentença que concedeu parcialmente a segurança para declarar a inexigibilidade das contribuições previdenciárias incidentes sobre pagamentos efetuados a empregados a título de aviso prévio indenizado, salário-maternidade e quinze primeiros dias de afastamento em razão de doença ou acidente, bem como autorizar a compensação dos valores indevidamente recolhidos no quinquênio anterior à impetração. Em seu recurso, pleiteia o impetrante a declaração de inexigibilidade das exações incidentes também sobre a parcela do décimo terceiros salário incidente sobre o aviso prévio indenizado, tendo em vista sua natureza indenizatória. Manifestou-se a União Federal informando seu desinteresse em recorrer “e que tal circunstância está devidamente justificada por meio de nota interna, registrada no SAJ – Sistema de acompanhamento Judicial”. Com as contrarrazões ao recurso, subiram os autos a esta E. Corte. O Ministério Público Federal ofereceu parecer pelo prosseguimento do feito. É o breve relatório. Passo a decidir. PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 2ª Turma APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5004582-43.2021.4.03.6000 RELATOR: Gab. 06 - DES. FED. CARLOS FRANCISCO
Ante o exposto, conheço em parte da remessa oficial e, na parte conhecida, nego-lhe provimento, bem como nego provimento à apelação do impetrante. E M E N T A MANDADO DE SEGURANÇA. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS PATRONAIS. SALÁRIO E GANHOS HABITUAIS DO TRABALHO. VERBAS REMUNERATÓRIAS. INCIDÊNCIA. VERBAS INDENIZATÓRIAS. NÃO INCIDÊNCIA. COMPENSAÇÃO. - O Supremo Tribunal Federal possui entendimento pacificado no sentido da legitimidade da incidência de contribuição previdenciária sobre os valores pagos a título de décimo terceiro salário. Nesse sentido, as Súmulas nº 207 e nº 688. - Observada a prescrição quinquenal (art. 168 do CTN), a recuperação do indébito tem os acréscimos do Manual de Cálculos da Justiça Federal, e as regras para compensar são as vigentes no momento do ajuizamento da ação, assegurado o direito de a parte-autora viabilizá-la na via administrativa segundo o modo lá aplicável. Cumpridos os termos do art. 170 e do art. 170-A, ambos do CTN, e os critérios fixados por atos normativos da Receita Federal do Brasil (notadamente a IN SRF 2.055/2021 e alterações, legitimados pelos padrões suficientes fixados na legislação ordinária da qual derivam), utilizando a GFIP, os indébitos poderão ser compensados apenas com contribuições previdenciárias; utilizando o eSocial e a DCTFWeb, os indébitos podem se valer da compensação unificada entre créditos e débitos previdenciários ou fazendários, nos termos do art. 74 da Lei 9.430/1996, com as restrições do art. 26-A, §1º, da Lei 11.457/2007 (introduzido pela Lei 13.670/2018). - Remessa oficial parcialmente conhecida e, na parte conhecida, desprovida. Apelação do impetrante desprovida. ACÓRDÃO Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Segunda Turma decidiu, por unanimidade, conhecer em parte da remessa oficial e, na parte conhecida, negar-lhe provimento, bem como negar provimento à apelação do impetrante, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Publicacao/Comunicacao
Intimação - Sentença
SENTENÇA
IMPETRANTE: NOVA ESTRELA COMERCIO DE ALIMENTOS S.A, NOVA ESTRELA COMERCIO DE ALIMENTOS S.A, NOVA ESTRELA COMERCIO DE ALIMENTOS S.A, NOVA ESTRELA COMERCIO DE ALIMENTOS S.A Advogado do(a)
IMPETRANTE: ANDREIA RIBEIRO DA SILVA - MS21458
IMPETRADO: DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM CAMPO GRANDE/MS, UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL S E N T E N Ç A NOVA ESTRELA COMERCIO DE ALIMENTOS S.A impetrou o presente mandado de segurança contra ato do DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM CAMPO GRANDE/MS, objetivando, em síntese: 1) – desobrigar-se do recolhimento da contribuição previdenciária patronal sobre as verbas assim denominadas: auxílio-doença/auxílio-acidente (15 primeiros dias de afastamento), salário-maternidade, aviso prévio quando indenizado e seus reflexos na gratificação natalina proporcional; 2) - reconhecimento do direito à compensação dos valores das contribuições previdenciárias recolhidas indevidamente nos últimos 5 (cinco) anos, com juros e correção monetária; Defende que as verbas acima mencionadas possuem natureza indenizatória, circunstância que impede a incidência da contribuição previdenciária patronal sobre as quantias pagas aos empregados a esse título. Juntou documentos (fls. 39-474, refiro-me ao arquivo em pdf.). O pedido de liminar foi indeferido, sob o fundamento de ausência de perigo de dano irreparável ou de difícil reparação (fls. 481-482). A União manifestou seu interesse em ingressar no feito, com fulcro no art.7º, II, Lei nº 12.016/2009 (fl. 485). Notificada, a autoridade impetrada prestou informações (fls. 489-502). Alegou, preliminarmente, falta de interesse de agir quanto aos pedidos relacionados ao salário maternidade e aviso prévio indenizado. No mérito, defendeu o ato impugnado e pugnou pela denegação da segurança, quanto as demais verbas. A impetrante informou a interposição de agravo de instrumento, juntando cópias (fls. 506-564). Em seguida, manifestou-se sobre as informações da autoridade (fls. 565-590). O Ministério Público Federal oficiou à fl. 591, pugnando pelo regular prosseguimento do feito. Decisão proferida nos autos do AI 5019390-11.2021.4.03.0000, dando parcial provimento ao recurso (fls. 613-663). Ciência às partes e ao MPF (fls. 664-667). É o relatório. Decido. Preliminarmente, não há que se falar em falta de interesse de agir, pois a previsão em abstrato da exclusão de verbas do salário de contribuição e aviso prévio indenizado não é óbice para que a parte impetrante requeira o reconhecimento de seu direito na situação concreta deduzida na inicial. Ademais, há interesse na compensação pleiteada, pelo que rejeito a preliminar. Relativamente às contribuições previdenciárias (patronal e SAT/RAT), a Constituição Federal prevê que elas incidirão sobre as verbas de natureza salarial, de modo que devem ser excluídas as parcelas de caráter indenizatório. Confira-se o texto constitucional: "Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais: I - do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre: a) a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício;" Disciplinando os dispositivos constitucionais, a Lei 8.212/91 prevê a hipótese de incidência do tributo em questão apenas sobre as verbas de natureza salarial, ou seja, as parcelas pagas como contraprestação pelo serviço prestado: "Art. 22. A contribuição a cargo da empresa, destinada à Seguridade Social, além do disposto no art. 23, é de: I - vinte por cento sobre o total das remunerações pagas, devidas ou creditadas a qualquer título, durante o mês, aos segurados empregados e trabalhadores avulsos que lhe prestem serviços, destinadas a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive as gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do empregador ou tomador de serviços, nos termos da lei ou do contrato ou, ainda, de convenção ou acordo coletivo de trabalho ou sentença normativa. II - para o financiamento do benefício previsto nos arts. 57 e 58 da Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991, e daqueles concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrente dos riscos ambientais do trabalho, sobre o total das remunerações pagas ou creditadas, no decorrer do mês, aos segurados empregados e trabalhadores avulsos: a) 1% (um por cento) para as empresas em cuja atividade preponderante o risco de acidentes do trabalho seja considerado leve; b) 2% (dois por cento) para as empresas em cuja atividade preponderante esse risco seja considerado médio; c) 3% (três por cento) para as empresas em cuja atividade preponderante esse risco seja considerado grave." Portanto, para elucidação do pedido autoral faz-se necessário verificar a natureza jurídica de cada uma das parcelas mencionadas e se elas devem ou não integrar a base de cálculo das contribuições impugnadas. Inicialmente, cabe ressaltar que a jurisprudência tem firmado entendimento de que não incide contribuições previdenciárias e, por extensão, as contribuições destinadas a terceiros entes, quando a verba recebida pelo empregado não possui natureza salarial. Dito isso, passo ao exame das rubricas contida no pedido exordial. - AUXÍLIO-DOENÇA/ACIDENTE (QUINZE PRIMEIROS DIAS DE AFASTAMENTO) No julgamento do REsp. 1.230.957/RS, prolatado em 26/02/2014 e submetido ao rito do art. 543-C do CPC, o Superior Tribunal de Justiça, consolidou o entendimento de que não incide contribuição previdenciária sobre os quinze dias que antecedem o auxílio-doença/ auxílio-acidente, como se lê na ementa daquele julgado: "PROCESSUAL CIVIL. RECURSOS ESPECIAIS. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA A CARGO DA EMPRESA. REGIME GERAL DA PREVIDÊNCIA SOCIAL. DISCUSSÃO A RESPEITO DA INCIDÊNCIA OU NÃO SOBRE AS SEGUINTES VERBAS: TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS; SALÁRIO MATERNIDADE; SALÁRIO PATERNIDADE; AVISO PRÉVIO INDENIZADO; IMPORTÂNCIA PAGA NOS QUINZE DIAS QUE ANTECEDEM O AUXÍLIO-DOENÇA. (...) 2.3 Importância paga nos quinze dias que antecedem o auxílio-doença. No que se refere ao segurado empregado, durante os primeiros quinze dias consecutivos ao do afastamento da atividade por motivo de doença, incumbe ao empregador efetuar o pagamento do seu salário integral (art. 60, § 3º, da Lei 8.213/91 com redação dada pela Lei 9.876/99). Não obstante nesse período haja o pagamento efetuado pelo empregador, a importância paga não é destinada a retribuir o trabalho, sobretudo porque no intervalo dos quinze dias consecutivos ocorre a interrupção do contrato de trabalho, ou seja, nenhum serviço é prestado pelo empregado. Nesse contexto, a orientação das Turmas que integram a Primeira Seção/STJ firmou-se no sentido de que sobre a importância paga pelo empregador ao empregado durante os primeiros quinze dias de afastamento por motivo de doença não incide a contribuição previdenciária, por não se enquadrar na hipótese de incidência da exação, que exige verba de natureza remuneratória. Nesse sentido: AgRg no REsp 1.100.424/PR, 2ª Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe 18.3.2010; AgRg no REsp 1074103/SP, 2ª Turma, Rel. Min. Castro Meira, DJe 16.4.2009; AgRg no REsp 957.719/SC, 1ª Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJe 2.12.2009; REsp 836.531/SC, 1ª Turma, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJ de 17.8.2006. (...) Da leitura da ementa do acórdão que consolidou o entendimento do STJ a respeito da incidência de contribuição sobre diversas parcelas remuneratórias, é possível concluir que as importâncias pagas nos 15 (quinze) dias que antecedem o auxílio-doença/auxílio-acidente não possuem natureza de contraprestação ao trabalho e, por conseguinte, não integram a base de cálculo das contribuições previdenciárias (patronal). - SALÁRIO-MATERNIDADE – Restou firmado nos autos do RE nº 576967, de reconhecida repercussão geral (Tema 72) pelo e. Supremo Tribunal Federal, com efeito vinculante e, portanto, de observância obrigatória pelos juízes e tribunais, nos termos do art. 927 do Código de Processo Civil, a seguinte tese (Tema 72): “É inconstitucional a incidência de contribuição previdenciária a cargo do empregador sobre o salário maternidade.” Confira-se a ementa do julgado: Direito constitucional. Direito tributário. Recurso Extraordinário com repercussão geral. Contribuição previdenciária do empregador. Incidência sobre o salário-maternidade. Inconstitucionalidade formal e material. 1. Recurso extraordinário interposto em face de acórdão do TRF da 4ª Região, que entendeu pela constitucionalidade da incidência da contribuição previdenciária “patronal” sobre o salário-maternidade. 2. O salário-maternidade é prestação previdenciária paga pela Previdência Social à segurada durante os cento e vinte dias em que permanece afastada do trabalho em decorrência da licença-maternidade. Configura, portanto, verdadeiro benefício previdenciário. 3. Por não se tratar de contraprestação pelo trabalho ou de retribuição em razão do contrato de trabalho, o salário-maternidade não se amolda ao conceito de folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício. Como consequência, não pode compor a base de cálculo da contribuição previdenciária a cargo do empregador, não encontrando fundamento no art. 195, I, a, da Constituição. Qualquer incidência não prevista no referido dispositivo constitucional configura fonte de custeio alternativa, devendo estar prevista em lei complementar (art. 195, §4º). Inconstitucionalidade formal do art. 28, §2º, e da parte final da alínea a, do §9º, da Lei nº 8.212/91. 4. Esta Corte já definiu que as disposições constitucionais são legitimadoras de um tratamento diferenciado às mulheres desde que a norma instituidora amplie direitos fundamentais e atenda ao princípio da proporcionalidade na compensação das diferenças. No entanto, no presente caso, as normas impugnadas, ao imporem tributação que incide somente quando a trabalhadora é mulher e mãe cria obstáculo geral à contratação de mulheres, por questões exclusivamente biológicas, uma vez que torna a maternidade um ônus. Tal discriminação não encontra amparo na Constituição, que, ao contrário, estabelece isonomia entre homens e mulheres, bem como a proteção à maternidade, à família e à inclusão da mulher no mercado de trabalho. Inconstitucionalidade material dos referidos dispositivos. 5.
MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) Nº 5004582-43.2021.4.03.6000 / 2ª Vara Federal de Campo Grande
Diante do exposto, dou provimento ao recurso extraordinário para declarar, incidentalmente, a inconstitucionalidade da incidência de contribuição previdenciária sobre o salário-maternidade, prevista no art. art. 28, §2º, e da parte final da alínea a, do §9º, da Lei nº 8.212/91, e proponho a fixação da seguinte tese: “É inconstitucional a incidência de contribuição previdenciária a cargo do empregador sobre o salário-maternidade”. (RE 576967, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em 05/08/2020, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-254 - DIVULG 20-10-2020 PUBLIC 21-10-2020) Logo, tal verba não pode compor a base de cálculo da contribuição previdenciária a cargo do empregador. - DO AVISO PRÉVIO INDENIZADO E DE SEUS REFLEXOS NO 13º SALÁRIO No que tange ao aviso prévio indenizado, o caráter indenizatório da rubrica é sugerido pela própria denominação da parcela. Ademais,
trata-se de verba não habitual, devida ao empregado independentemente do exercício de suas atividades laborais. Desse modo, tenho que não se enquadra no âmbito de incidência da contribuição previdenciária em questão. Nesse sentido, vide: TRF3, ApelRemNec 0009468-79.2012.4.03.6100 (publicado do e-DJF3 em 19.06.2020). Vê-se, ademais, que as conclusões acima indicadas não destoam do quanto ficou decido pelo e. Superior Tribunal de Justiça quando do julgamento do REsp 1.230.957, submetido à sistemática dos recursos especiais repetitivos. Por fim, quanto aos reflexos do aviso prévio indenizado no 13º salário, algumas considerações devem ser feitas. Inicialmente, é de se notar o entendimento jurisprudencial consolidado, no sentido da incidência de contribuições previdenciárias sobre o 13º salário, haja vista que se trata de ganho habitual do empregado, que se presta a remunerar seu trabalho. É o que se extrai, inclusive, da Súmula 688 do STF. Nessa toada, embora a verba seja decomponível em doze avos, mantido o vínculo empregatício, não há que se indagar se o empregado efetivamente trabalhou em cada mês para aferir o caráter de cada parcela proporcional de gratificação natalina (se remuneratório, nos meses em que trabalhou, ou se indenizatório, nos meses em que não trabalhou). Ao revés, conforme exposto alhures, o 13º salário é rubrica de índole habitual e remuneratória, independentemente do efetivo exercício das atividades laborais em cada mês. E não é de se estranhar que o aviso prévio indenizado, rubrica de natureza indenizatória, projete reflexos de caráter remuneratório no 13º salário. Isso porque, o fato gerador da gratificação natalina não é a verba auferida (indenização por aviso prévio não trabalhado), mas sim a extensão temporal do contrato de trabalho, que é, para todos os efeitos, ampliada pelo aviso prévio, seja trabalhado, seja indenizado. Cito, a respeito, jurisprudência do TRF da 3ª Região e do Superior Tribunal de Justiça: [...] 2. Com relação ao caráter indenizatório da gratificação natalina proporcional ao aviso prévio, verifica-se que faz parte do salário-de-contribuição, motivo pelo qual incidem contribuições previdenciárias. [...]’ (TRF 3ª Região, 1ª Turma, ApelRemNec - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA - 5004462-66.2018.4.03.6109, Rel. Desembargador Federal WILSON ZAUHY FILHO, julgado em 17/06/2020, e - DJF3 Judicial 1 DATA: 18/06/2020) ‘[...] Porque há exigência tributária legítima no que concerne a décimo terceiro salário, também haverá tributação proporcional incidente sobre seus reflexos no aviso prévio indenizado. [...]’ (TRF 3ª Região, 2ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5000959-64.2018.4.03.6100, Rel. Desembargador Federal JOSE CARLOS FRANCISCO, julgado em 10/06/2020, e - DJF3 Judicial 1 DATA: 12/06/2020). ‘[...] 2. Assim, é pacífico o posicionamento do STJ quanto à incidência da contribuição previdenciária patronal sobre o décimo terceiro proporcional ao aviso prévio indenizado. Precedentes: AgInt nos EDcl no REsp 1.693.428/RS, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 11/5/2018; AgInt no REsp 1.584.831/CE, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 21/6/2016; AgRg no REsp 1.569.576/RN, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe 1º/3/2016. [...]’ (REsp 1814866/SC, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 01/10/2019, DJe 18/10/2019) Com efeito, a pretensão mandamental é desprovida de fundamento no que toca à não incidência de contribuição previdenciária patronal sobre os reflexos do aviso prévio indenizado na gratificação natalina. - COMPENSAÇÃO - Quanto à compensação, destaco que o pedido encontra amparo no art. 170 do CTN, art. 66 da Lei n° 8.383/91 e art. 74 da 9.430/96, que dispõem: Art. 170 do CTN “Art. 170. A lei pode, nas condições e sob as garantias que estipular, ou cuja estipulação em cada caso atribuir à autoridade administrativa, autorizar a compensação de créditos tributários com créditos líquidos e certos, vencidos ou vincendos, do sujeito passivo contra a Fazenda pública. Parágrafo único. Sendo vincendo o crédito do sujeito passivo, a lei determinará, para os efeitos deste artigo, a apuração do seu montante, não podendo, porém, cominar redução maior que a correspondente ao juro de 1% (um por cento) ao mês pelo tempo a decorrer entre a data da compensação e a do vencimento.” Lei nº 8.383/91 “Art. 66. Nos casos de pagamento indevido ou a maior de tributos, contribuições federais, inclusive previdenciárias, e receitas patrimoniais, mesmo quando resultante de reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenatória, o contribuinte poderá efetuar a compensação desse valor no recolhimento de importância correspondente a período subseqüente. (Redação dada pela Lei nº 9.069, de 29.6.199)” Lei nº 9.430/96 “Art. 74. O sujeito passivo que apurar crédito, inclusive os judiciais com trânsito em julgado, relativo a tributo ou contribuição administrado pela Secretaria da Receita Federal, passível de restituição ou de ressarcimento, poderá utilizá-lo na compensação de débitos próprios relativos a quaisquer tributos e contribuições administrados por aquele Órgão. (Redação dada pela Lei nº 10.637, de 2002) (...)" Ressalto que, conquanto o art. 74 da Lei n° 9.430/96 autorize a compensação de crédito do contribuinte com quaisquer “tributos e contribuições administrados” pela Receita Federal, o art. 26, parágrafo único, da Lei n° 11.457/09, prevê que o art. 74 da Lei n° 9.430/96 não se aplica às contribuições sociais previdenciárias de que tratam as alíneas “a”, “b” e “c” do parágrafo único do art. 11 da Lei nº 8.212/91, de modo que, quanto aos créditos decorrentes do pagamento destas, a compensação somente poderá ocorrer com créditos da mesma natureza e espécie. Por fim, registro que os valores sujeitos à compensação deverão ser atualizados monetariamente desde o pagamento indevido (Súmula STJ nº 162), mediante a aplicação da taxa SELIC, que consubstancia, a um só tempo, correção monetária e juros de mora.
Diante do exposto, CONCEDO PARCIALMENTE A SEGURANÇA, na forma do art. 487, I, do CPC, para o fim de: 1) desobrigar a impetrante, declarando a inexistência de relação jurídico-tributário nesse sentido, ao recolhimento das contribuições previdenciárias patronal previstas no artigo 22, incisos I, Lei nº 8.212/91 sobre as importâncias recebidas pelos seus empregados a título de salário-maternidade, 15 (quinze) dias que antecedem o auxílio-doença/auxílio-acidente e aviso prévio indenizado; 2) Fica assegurado à impetrante o direito à compensação dos valores indevidamente recolhidos a título conforme no item "1" deste dispositivo, nos 5 (cinco) anos que antecederam a propositura desta ação, ficando expresso que: a) a compensação dos referidos créditos só poderá ser efetuada após o trânsito em julgado desta decisão (art. 170-A, CTN), diretamente na Receita Federal e deverá observar o art. 26, parágrafo único, da Lei n° 11.457/09; b) sobre a importância a ser compensada incidirá, a partir do recolhimento indevido, atualização pela taxa SELIC; c) o direito à compensação aqui assegurado não implica o reconhecimento dos valores apresentados pela impetrante, uma vez que o cálculo dos valores a compensar é efetuado por conta e risco do credor, ficando ressalvado ao Fisco a averiguação do crédito compensável e a efetividade e integralidade dos recolhimentos; e d) ficam excluídos da compensação os valores atingidos pela prescrição quinquenal. Indevidos os honorários advocatícios (art. 25 da Lei nº 12.016/2009 e Súmulas 105 do STJ e 512 do STF). Custas rateadas entre as partes, sendo a impetrada isenta da sua cota-parte. Sentença sujeita a reexame necessário na forma do §1º do art. 14 da Lei nº 12.016/09. Publique-se e intime-se. Oportunamente, arquive-se. Campo Grande, assinado e datado conforme certificado digital.