Publicacao/Comunicacao
Intimação - Sentença
SENTENÇA
AUTOR: LUCIMAR PAIVA BRITO Advogados do(a)
AUTOR: LUCIELIO REZENDE - SP342214, VLADIMIR AGOSTINHO PERES - SP340215
REU: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS S E N T E N Ç A
PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) Nº 5005974-68.2019.4.03.6103 / 1ª Vara Federal de São José dos Campos
Trata-se de demanda, pelo procedimento comum, com pedido de tutela de urgência, na qual a parte autora requer o reconhecimento de períodos trabalhados em condições especiais e a concessão de aposentadoria por tempo de contribuição, com pagamento das parcelas devidas desde a DER NB 178.624.044-8 (16.08.2016) ou NB 192.937.504-0 (29.10.2018). Alega, em apertada síntese, que o INSS deixou de computar como tempo especial os períodos de 08.03.1995 a 06.12.2012 e 01.06.2015 a 01.06.2019, quando trabalhou exposta a agentes nocivos. Concedida a gratuidade da justiça e indeferida a tutela de urgência (ID 21461986). Citado, o INSS contestou (ID 24484288). Preliminarmente, requer a suspensão do feito. No mérito, pugna pela improcedência do pedido. A parte autora requereu a prioridade na tramitação processual e reafirmação da DER (ID 35832157), bem como apresentou réplica (ID 35832197). Indeferida a suspensão do processo e deferida a prioridade na tramitação processual (ID 36105698). Converteu-se o julgamento em diligência para determinar à parte autora esclarecer o pedido e juntar documentos, bem como intimar o INSS a se manifestar sobre o pedido de reafirmação da DER (ID 43202946). A parte autora se manifestou e requereu a expedição de ofícios (ID 44852960), o que foi deferido (ID 52890153). Manifestação da empresa Valebravo Editorial Ltda (ID 279335777). O INSS se manifestou sobre o pedido de reafirmação da DER (ID 295482245). É a síntese do necessário. Fundamento e decido. Indefiro a alteração do pedido inicial, no tocante e ao pleito de reafirmação da DER, requerida após a citação (ID 35832157), tendo em vista a ausência de concordância expressa da parte ré (ID 295482245), nos termos do art. 329, inciso II, do Código de Processo Civil. O pedido comporta julgamento antecipado, pois conquanto existam questões de direito e de fato, as atinentes a este estão comprovadas por meio dos documentos constantes dos autos, nos termos do inciso I do artigo 355 do Código de Processo Civil. Passo a sentenciar o feito, nos termos do artigo 12, § 2º, inciso VII, do Código de Processo Civil combinado com a Meta 2 do Conselho Nacional de Justiça, estabelecida e aprovada no 16º Encontro Nacional do Poder Judiciário/Metas Nacionais para 2023. Sem preliminares pendentes de análise, presentes os pressupostos processuais, bem como as condições da ação, passo ao exame de mérito. O pedido é improcedente. A aposentadoria especial está prevista no art. 201, §1º, da Constituição da República, que assegura àquele que exerce atividades sob condições especiais que lhe prejudiquem a saúde ou a integridade física, a adoção de requisitos e critérios diferenciados para a concessão do benefício. Na essência, é uma modalidade de aposentadoria por tempo de serviço com redução deste, em função das peculiares condições sob as quais o trabalho é prestado, presumindo a lei que o trabalhador não teria condições de exercer suas atividades como nas demais atividades profissionais. Para contagem do tempo de serviço, a norma aplicável é sempre aquela vigente à época da sua prestação. Dessa forma, em respeito ao direito adquirido, se o trabalhador exerceu atividades laborativas em condições adversas e a lei vigente naquele momento permitia a contagem de forma mais vantajosa, o tempo de serviço assim deve ser contado. Até 1998, quando iniciou a vigência do Decreto n.º 2.172/97, que regulamentou a Lei n.º 9.032/95, cada dia trabalhado, em atividades enquadradas como especiais pelos Decretos nºs. 53.831/64 e 83.080/79, era contado como tempo de serviço de forma diferenciada. Para que o tempo de serviço convertido fosse incorporado ao patrimônio jurídico do segurado, bastava o enquadramento a uma das situações previstas nos Decretos Executivos acima citados, presumindo-se a exposição a agentes nocivos. A comprovação da exposição a agentes nocivos, de modo habitual e permanente, quando necessária, era feita por meio dos formulários SB-40 e DSS-8030. Não era preciso que se baseassem em laudo pericial. Com a Lei n.º 9.032/95, somente o trabalho sujeito a condições especiais que efetivamente prejudicassem a saúde ou a integridade física poderia ser considerado como atividade especial. O laudo técnico, por sua vez, tornou-se exigível apenas com a edição do Decreto n.º 2.172/97, que regulamentou a referida lei. A lei anterior exigia a comprovação da exposição aos agentes nocivos, mas não limitava os meios de prova. Portanto, não se pode reclamar a aplicação da lei mais rigorosa a situações pretéritas, bastando somente o acostamento de formulários que concluam pelo contato com agentes nocivos para a aquisição do direito ao benefício, como no caso dos autos. A legislação previdenciária que tratava deste benefício, originalmente, na hipótese de o segurado laborar parte do período em condições especiais, era possível que o tempo de serviço comum fosse transmudado em tempo especial ou vice-versa, para que ficasse viabilizada a sua soma dentro de um mesmo padrão. O artigo 57, caput, e o seu § 5º, da Lei n.º 8.213/91, na redação dada pela Lei n.º 9.032, de 28.04.95, possibilitava a conversão do período especial em comum e posterior soma com o tempo trabalhado em atividade comum. No entanto, a Medida Provisória n.º 1663-10, de 28 de maio de 1998, revogou este parágrafo quinto da norma supra transcrita, deixando de existir a conversão de tempo de serviço. Todavia, essa alteração não foi convalidada na conversão da MP na Lei nº 9.711/98, pois foi expressamente rejeitada pelo Congresso Nacional, no Projeto de Lei de Conversão nº 17/98, em destaque para votação. Destarte, nos termos do § único do artigo 62 da Constituição Federal, na sua redação original, a revogação do § 5º do artigo 57, da mencionada lei pela Medida Provisória nº 1.663 perdeu eficácia desde a sua publicação. Assim, para atender os mandamentos do § 1º, artigo 201, da Constituição Federal e o artigo 15, da Emenda Constitucional nº 20/98, revejo posicionamento anteriormente adotado. Desse modo, mesmo após 28.05.1998, há possibilidade de se converter o tempo especial em comum. No entanto, essa conversão somente é possível para períodos anteriores à vigência da Emenda Constitucional 103/2019, ou seja, o período trabalhado após 13.11.2019 não pode ser convertido, pois o artigo 25 da referida norma vedou a possibilidade de conversão de tempo especial em comum. Em reforço a este entendimento, o próprio INSS permite a conversão no âmbito administrativo, conforme se nota no art. 70, § 2º, do Decreto 3.048/1999 e art. 269, § 2º da atual Instrução Normativa PRES/INSS nº 128/2022: Art. 70 – Decreto 3.048/1999 (...) § 2º As regras de conversão de tempo de atividade sob condições especiais em tempo de atividade comum constantes deste artigo aplicam-se ao trabalho prestado em qualquer período. (Incluído pelo Decreto nº 4.827, de 2003). Art. 269 – IN PRES/INSS nº 128/2022. Considerando o disposto nos arts. 260 a 262, as atividades exercidas serão analisadas conforme quadro constante no Anexo XVI, “Enquadramento de Atividade Especial”. (...) §2º A conversão de tempo de atividade sob condições especiais em tempo de atividade comum aplica-se somente ao trabalho prestado até 13 de novembro de 2019. (...) O presente feito cinge-se ao reconhecimento da atividade especial nos períodos de 08.03.1995 a 06.12.2012 e 01.06.2015 a 01.06.2019. Para demonstrar a existência dos agentes nocivos, bem como a exposição a tais condições desfavoráveis de trabalho, a parte autora apresentou cópia dos processos administrativos nº 178.624.044-8 (ID 21050856) e 192.937.504-0 (IDs 21050245 e seguintes), bem como cópias de suas CTPSs (IDs 21050203 e seguintes) e Perfis Profissiográficos Previdenciários – PPP (ID 21050860 e seguinte). A documentação comprova que, nos intervalos em questão, o autor exerceu as funções de entregador de jornais e entregador motoboy, as quais não estão previstas nos decretos de regência da matéria, razão pela qual incabível o enquadramento por categoria profissional. Ainda, os PPPs mencionados não apontam a exposição do autor a qualquer agente nocivo no exercício de seu labor. O mero recebimento do adicional de periculosidade ou insalubridade não implica necessariamente em reconhecimento de trabalho sob condições especiais, para fins previdenciários. Por oportuno, transcrevo ementas de julgados do STJ, aos quais adiro (destaquei): PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA. CÔMPUTO DE TEMPO ESPECIAL EM RAZÃO DE RECEBIMENTO DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. INSUFICIÊNCIA. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DA EXPOSIÇÃO HABITUAL E PERMANENTE POR INTERMÉDIO DE FORMULÁRIOS E LAUDOS. 1. Nos termos da jurisprudência do STJ, "a percepção de adicional de insalubridade pelo segurado, por si só, não lhe confere o direito de ter o respectivo período reconhecido como especial, porquanto os requisitos para a percepção do direito trabalhista são distintos dos requisitos para o reconhecimento da especialidade do trabalho no âmbito da Previdência Social" (EDcl no AgRg no REsp 1.005.028/RS, Rel. Ministro Celso Limongi, Sexta Turma, DJe 2/3/2009). Precedentes no mesmo sentido: REsp 1.476.932/SP, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 16/03/2015; AgInt no AREsp 219.422/PR, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, DJe 31/8/2016. 2. No caso dos autos, Tribunal a quo reconheceu o período trabalhado como especial, tão somente em razão da percepção pelo trabalhador segurado do adicional de insalubridade, razão pela qual deve ser reformado. 3. Dessume-se que o acórdão recorrido não está em sintonia com o atual entendimento do STJ, razão pela qual merece prosperar a irresignação. 4. Recurso Especial provido. (RESP - RECURSO ESPECIAL - 1810794 2019.00.78674-3, HERMAN BENJAMIN, STJ - SEGUNDA TURMA, DJE DATA:28/10/2019) PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TEMPO ESPECIAL. EXPOSIÇÃO AO AGENTE ELETRICIDADE. AUSÊNCIA DE PROVA CONSTITUÍDA. A SENTENÇA TRABALHISTA NÃO É PROVA SUFICIENTE QUANDO NÃO AMPARADA EM QUALQUER DOCUMENTO DE ATESTE A NOCIVIDADE DA ATIVIDADE. AGRAVO INTERNO DO SEGURADO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. A Corte de origem, confirmando a sentença, rechaça o reconhecimento da especialidade da atividade, ao fundamento de que não há nos autos qualquer prova de que o Segurado esteve exposto à tensão elétrica acima de 250 volts. Não sendo possível, do mesmo modo, o enquadramento da atividade por categoria profissional. 2. Ademais, não destoa da orientação desta Corte, o fundamento adotado pelo Tribunal de origem afirmando não ser possível reconhecer a especialidade da atividade, tão somente, fundada na percepção de adicional de periculosidade, uma vez que os critérios para concessão de tal adicional são regulados pela legislação trabalhista em termos diversos do disposto na legislação previdenciária acerca da especialidade da atividade. 3. Agravo Interno do Segurado a que se nega provimento. (AINTARESP - AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL - 821089 2015.02.87887-1, NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, STJ - PRIMEIRA TURMA, DJE DATA:22/08/2019) Ressalto que foi dada ao autor a oportunidade de apresentar documentação apta a comprovar suas alegações iniciais (ID 43202946). Deste modo, não se desincumbiu do ônus processual, conforme o artigo 373 do Código de Processo Civil, de comprovar a efetiva exposição a agentes nocivos prejudiciais à sua saúde no exercício de seu labor. Assim, não há como reconhecer a especialidade da atividade prestada nos períodos almejados. Indefiro o pedido de tutela de urgência. Esta exige a verossimilhança da fundamentação, conceito este típico de cognição sumária. Ocorre que, em juízo definitivo, com base em cognição exauriente, chegou-se à certeza de inexistência do direito à concessão do benefício, de modo que não cabe mais falar em verossimilhança da fundamentação.
Diante do exposto, julgo improcedente o pedido, com resolução de mérito, nos termos do artigo 487, inciso I, Código de Processo Civil. Condeno a parte autora a arcar com as custas processuais, bem como ao pagamento de honorários advocatícios, os quais arbitro no valor de R$ 17.347,20 (dezessete mil trezentos e quarenta e sete reais e vinte centavos), corrigidos monetariamente até a data do efetivo pagamento, nos termos do Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos da Justiça Federal (Resolução n.º 658/2020 do Conselho da Justiça Federal), diante da natureza da causa e o valor atribuído, de acordo com o artigo 85, §2º do Código de Processo Civil. No entanto, a execução destes valores fica suspensa em razão da concessão da gratuidade da justiça (artigo 98, §§2º e 3º do diploma processual). Após o trânsito em julgado, ao arquivo. Registrada neste ato. Publique-se. Intimem-se.