Publicacao/Comunicacao
Intimação - Decisão
DECISÃO
EXEQUENTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL
EXECUTADO: ECOKRAFT EMBALAGENS LTDA - EPP Advogados do(a)
EXECUTADO: FERNANDO FERREIRA CASTELLANI - SP209877, JOSE RENATO CAMILOTTI - SP184393, LUCIA HELENA SANTANA D ANGELO MAZARA - SP139046 D E C I S Ã O
EXECUÇÃO FISCAL (1116) Nº 5009744-29.2020.4.03.6105 / 3ª Vara Federal de Campinas
Vistos.
Cuida-se de EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE apresentada por ECOKRAFT EMBALAGENS LTDA - EPP (ID 130831652), em face da presente execução fiscal movida pela UNIÃO FEDERAL – FAZENDA NACIONAL. Aduz, em síntese, a necessidade de recálculo das certidões de dívida ativa ante a indevida inclusão do ICMS na base de cálculo do IRPJ e da CSLL apurados no regime do lucro presumido, bem como na base de cálculo do PIS e da COFINS. A excepta apresentou impugnação (ID 141881658) afirmando que a matéria não se acomoda nos estreitos limites da exceção de pré-executividade, pois demanda dilação probatória, bem como defendeu a presunção de certeza e liquidez da CDA. Em relação à inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, argumentou que os débitos são anteriores a 15/03/2017, portanto, não abrangidos pela decisão proferida pelo STF no RE 574.706, ante a modulação dos efeitos a partir daquela data. É o relatório. Decido. Embora a Lei de Execução Fiscal (art. 16) estipule a necessidade de o devedor garantir a dívida para poder combater o título executivo, doutrina e jurisprudência passaram, gradativamente, a admitir a discussão de certos temas nos próprios autos da execução, sem a necessidade de propositura de embargos do devedor. É o que se passou a denominar de “exceção de pré-executividade”. Conforme a Súmula 393 e Tema n. 104 dos Recursos Repetitivos do E. STJ: “A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória”. Passo a analisar as alegações da parte executada/excipiente. DA INCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DE CÁLCULO DO IRPJ E DA CSLL APURADOS COM BASE NO LUCRO PRESUMIDO No caso do IRPJ e da CSSL apurados com base no Lucro Presumido, a jurisprudência do E. TRF da 3ª Região, cujas razões de decidir acolho e adoto, é no sentido da impossibilidade da exclusão do ICMS. TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. JUÍZO DE RETRATAÇÃO. PLENO C. STF. RE 574.506 - TEMA 69. REPERCUSSÃO GERAL. NÃO INCIDÊNCIA DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. INCIDÊNCIA SOBRE AS BASES DE CÁLCULO DO IRPJ E DA CSLL INCIDENTES SOBRE O LUCRO PRESUMIDO. DECLARAÇÃO DO DIREITO À COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA PELA VIA ADMINISTRATIVA. HOMOLOGAÇÃO PELO FISCO. 1. Novo julgamento, em juízo de retratação, ante a reapreciação oportunizada pela Vice-Presidência desta Corte, conforme previsto no art. 1.040, inc. II, do CPC, para aplicar ao presente caso o entendimento do C. STF, exarado à luz do regime de repercussão geral da matéria, no julgamento do RE 574706 - Tema 69, ao firmar a tese no sentido de que: O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS. 2. Rejeitado o pedido formulado pela União, no sentido da necessidade de aguardo do julgamento dos Embargos de Declaração opostos no RE 574706, uma vez que o art. 1.040, inc. II, do CPC/15 determina o sobrestamento do feito somente até a publicação do acórdão paradigma, já ocorrido na espécie. 3. Não assiste razão ao pedido de exclusão do ICMS das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL incidentes sobre o lucro presumido. 4. Para excluir o ICMS das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL, a apelante deveria optar pela tributação pelo lucro real, posto que, nessa situação, a base de cálculo do Imposto de Renda e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido é o lucro. Enquanto optante pelo lucro presumido, deve obedecer aos ditames da Lei nº 9.430/96, art. 25. Precedentes jurisprudenciais. 5. Ausente, assim nesse contexto, ilegalidade ou ofensa aos princípios constitucionais da capacidade contributiva, da razoabilidade e da proporcionalidade, em relação à inclusão do ICMS nas bases de cálculo do IRPJ e CSLL incidentes sobre o lucro presumido, resta prejudicado o pedido de compensação. 6. (...). Agravo legal provido e apelação parcialmente provida. (ApCiv 0004763-83.2013.4.03.6106, DESEMBARGADORA FEDERAL CONSUELO YOSHIDA, TRF3 - SEXTA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:07/12/2018.) TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. PIS. COFINS. INCLUSÃO DO ICMS E DO ISS NA BASE DE CÁLCULO. IMPOSSIBILIDADE. ICMS E ISS DA BASE DE CÁLCULO DO IRPJ E DA CSLL APURADOS PELO LUCRO PRESUMIDO. POSSIBILIDADE. PROSSEGUIMENTO DA EXECUÇÃO FISCAL PELO SALDO REMANESCENTE 1. A jurisprudência do e. Supremo Tribunal Federal reconheceu a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, visto que aquela parcela não se encontra inserida dentro do conceito de faturamento ou receita bruta, mesmo entendimento adotado pela Primeira Turma do e. Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do AgRg no AREsp 593.627/RN. 2. Impende destacar que o reconhecimento da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS pode ser aplicado ao ISS, em razão da própria inexistência de natureza de receita ou faturamento destas parcelas. Precedentes da 3ª Turma do TRF da 3ª Região. 3. Pacífico o entendimento acerca da impossibilidade de exclusão dos valores atinentes ao ICMS e ao ISS da base de cálculo do IRPJ e da CSLL apurados pelo Lucro Presumido. 4. Possível o prosseguimento da execução fiscal pelo saldo remanescente, nos termos de pacífica jurisprudência do STJ. 6. Apelação parcialmente provida. (Ap - APELAÇÃO CÍVEL - 2287048 0000321-59.2018.4.03.9999, DESEMBARGADOR FEDERAL NELTON DOS SANTOS, TRF3 - TERCEIRA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:29/08/2018..FONTE_REPUBLICACAO:.) PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EXCLUSÃO ICMS/ISS. BASE CÁLCULO PIS COFINS. POSSIBILIDADE. BASE CÁLCULO IRPJ E CSLL. IMPOSSIBILIDADE. COMPENSAÇÃO. ART. 170-A CTN. SELIC. VERBA HONORÁRIA. REMESSA OFICIAL E APELAÇÃO DA UNIÃO PARCIALMENTE PROVIDAS. RECURSO ADESIVO IMPROVIDO. – (...) - Quanto à alegação de que o ICMS e o ISSQN não podem compor a base de cálculo do IRPJ e CSLL, por se tratarem de receitas exclusivas do Estado e por não se enquadrarem no conceito de faturamento, entendo que não merece prosperar. - O STJ já enfrentou a questão, por ocasião do julgamento do REsp 1.312.024-RS; AgRg no REsp 1.393.280-RN e AgRg no REsp 1.423.160-RS, tendo adotado a seguinte tese: "no regime de lucro presumido, o ICMS compõe a base de cálculo do IRPJ e da CSLL" (Informativo nº 539 STJ). - A apuração do IRPJ e da CSLL pelo lucro presumido é uma faculdade do contribuinte, tendo o mesmo a opção de efetuar a apuração desses tributos pelo lucro real, situação em que pode deduzir como custos os impostos incidentes sobre as vendas (ICMS, IPI, ISS). Ao optar pela referida tributação, se submete às deduções e presunções próprias do sistema, diferentemente do que ocorre em relação às contribuições ao PIS e COFINS previstas na Lei n. 9.718/98. - Não se pode tolerar que empresa tributada pelo lucro presumido exija as benesses próprias da tributação pelo lucro real, mesclando os dois regimes. Precedente. – (...)- Recurso adesivo improvido. (ApReeNec - APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA - 1965052 0001103-07.2010.4.03.6100, DESEMBARGADORA FEDERAL MÔNICA NOBRE, TRF3 - QUARTA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:20/07/2018..FONTE_REPUBLICACAO:.) No mesmo passo: RECURSO INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DO CPC/2015. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO Nº 3. AGRAVO INTERNO EM RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE RENDA DA PESSOA JURÍDICA - IRPJ E CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO - CSLL. LUCRO PRESUMIDO. INCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO. POSSIBILIDADE. APLICAÇÃO DO ART. 31 DA LEI N. 8.981/95 E ART. 12, DO DECRETO-LEI N. 1.598/77. INVIABILIDADE, EM EXAME INFRACONSTITUCIONAL, DE APLICAÇÃO EXTENSIVA DO PRECEDENTE REPETITIVO RE N. 574.706 RG / PR, JULGADO PELO STF PARA A EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DAS CONTRIBUIÇÕES AO PIS/PASEP E COFINS, TENDO EM VISTA A AUSÊNCIA DE DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DA LEGISLAÇÃO ESPECÍFICA DOS TRIBUTOS SOB EXAME. 1. Esta Segunda Turma já tem posicionamento pacificado no sentido de que o ICMS integra a base de cálculo do IRPJ e da CSLL apurados sob o regime de lucro presumido. Seguem precedentes: REsp. Nº 1.312.024 - RS, Segunda Turma, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 02.05.2013; AgRg no REsp 1522729 / RN, Segunda Turma, Rel. Min. Assusete Magalhães, julgado em 03.09.2015; AgRg no REsp 1495699 / CE, Segunda Turma, Rel. Min. Og Fernandes, julgado em 03.09.2015; AgRg no REsp 1420119 / PR, Segunda Turma, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 08.04.2014. 2. Os referidos precedentes o foram firmados considerando a legislação infraconstitucional em vigor, tal o limite da apreciação do tema por parte deste Superior Tribunal de Justiça - STJ em sede de recurso especial. Efetivamente, não tendo sido expressamente declarados inconstitucionais os dispositivos legais que fundamentam a jurisprudência desta Casa (art. 13, §1º, I, da LC n. 87/96; art. 31, da Lei n. 8.981/95; art. 44, da Lei n. 4.506/64; e art. 12, caput e §1º, do Decreto-Lei n. 1.598/77), impossível aplicar, de forma extensiva ou analógica, as conclusões do precedente do STF no RE n. 574.706 RG / PR (STF, Tribunal Pleno, Rel. Min. Cármen Lúcia, julgado em 15/03/2017), construído pelo STF para a não inclusão dos débitos de ICMS na base de cálculo das contribuições ao PIS/PASEP e COFINS. 3. A este respeito, registro que, em processo que versava sobre a inclusão do ICMS na base de cálculo das contribuições ao PIS/PASEP e COFINS retornado a esta Casa pelo STF para reexame na forma do art. 1.040, do CPC/2015, assim me manifestei sobre a aplicação extensiva do precedente do STF no RE n. 574.706 RG / PR: "[...] a avaliação da pertinência da aplicação das razões de decidir do precedente do STF nos demais casos haverá que ser feita com cautela e de forma individualizada, consoante o regramento próprio de cada tributo sob exame" (REsp. n. 1.351.795 - MG, Segunda Turma, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 19.02.2019). 4. Consoante já mencionado no precedente desta Segunda Turma (REsp. Nº 1.312.024 - RS, Segunda Turma, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 02.05.2013), é indiferente ao presente caso o julgamento do RE n. 574.706 RG / PR (STF, Tribunal Pleno, Rel. Min. Cármen Lúcia, julgado em 15/03/2017), posto que construído pelo STF para a não inclusão dos débitos de ICMS na base de cálculo das contribuições ao PIS/PASEP e COFINS. 5. Agravo interno não provido. (AIRESP - AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL - 1752480 2018.01.67299-0, MAURO CAMPBELL MARQUES, STJ - SEGUNDA TURMA, DJE DATA:03/06/2019..DTPB:.) TRIBUTÁRIO. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO IPRJ E DA CSLL. EMPRESA OPTANTE DO LUCRO PRESUMIDO. IMPOSSIBILIDADE. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO ACOLHIDOS COM EFEITOS INFRINGENTES. RECURSO ESPECIAL NÃO PROVIDO. 1. Aponta a parte recorrente, nas razões do Recurso Especial, violação dos artigos 9º, IV, "a", e 110 do Código Tributário Nacional, requerendo "a inexistência da obrigação de incluir o ICMS na base de cálculo da contribuição para o IRPJ e CSLL, declarando-se por conseguinte, o direito de a Recorrente proceder ao recolhimento da 'CSLL' e do 'IRPJ' sem a inclusão em suas bases de cálculo do valor do 'ICMS' e repetir o indébito incorrido dentro do período prescricional, através de ressarcimento ou compensação" (fl. 303, e-STJ). 2. No enfrentamento da matéria, o Tribunal de origem lançou os seguintes fundamentos (fl. 281, e-STJ): "A parte autora é contribuinte do Imposto sobre operações relativas à Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS, de competência Estadual, e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido - CSLL e do Imposto de Renda Pessoa Jurídica -IRPJ, na modalidade de lucro presumido, de competência Federal (evento 1, INIC1). A 2ª Turma deste Regional, por unanimidade, aderiu à tese do Desembargador Federal Sebastião Ogê Muniz, apresentada na sessão de 30/08/2017 (Apelação Cível Nº 5001820-55.2017.4.04.7200/SC), no sentido de que, quando a tributação for pelo regime do Lucro Presumido, é incabível excluir da base de cálculo (presumida) do IRPJ e da CSLL o ICMS, sob pena de ocorrer 'dupla contagem da mesma dedução'". 3. Nos termos da jurisprudência do STJ, o ICMS compõe a base de cálculo do IRPJ e da CSLL para os optantes da tributação pelo lucro presumido. 4. Com efeito, "a Segunda Turma desta Corte possui o entendimento firmado de que o ICMS deve compor as bases de cálculo do IRPJ e da CSLL apurados pelo lucro presumido. Para afastar tal incidência, a opção do contribuinte deve ser pelo regime de tributação com base no lucro real, situação permitida nos termos do art. 41 da Lei n. 8.981/95 e art. 344 do RIR/99" (STJ, AgRg no REsp 1.495.699/CE, Rel. Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, DJe de 26/6/2015). 5. Dessume-se que o acórdão recorrido está em sintonia com o atual entendimento do STJ. Incide, in casu, o princípio estabelecido na Súmula 83/STJ: "Não se conhece do Recurso Especial pela divergência, quando a orientação do Tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida." 6. Cumpre ressaltar que a referida orientação é aplicável também aos recursos interpostos pela alínea "a", do inciso III, do art. 105 da Constituição Federal de 1988. Nesse sentido: REsp 1.186.889/DF, Segunda Turma, Relator Ministro Castro Meira, DJe de 2.6.2010. 7. Embargos de Declaração acolhidos, com efeitos infringentes, para negar provimento ao Recurso Especial. (EDRESP - EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL - 1762209 2018.02.18097-0, HERMAN BENJAMIN, STJ - SEGUNDA TURMA, DJE DATA:23/04/2019..DTPB:.) Ressalte-se a necessidade de regular instrução probatória e contraditório amplo para apurar o valor efetivamente devido na eventual hipótese de exclusão do ICMS, o que é descabido em exceção de pré-executividade. Rejeito, pois, a alegação da excipiente. DA INCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS É certo que a cobrança manejada nesta execução fiscal, a título de PIS e COFINS, abrange as competências de 2012/2013 e de julho/2015 a 06/2016, conforme certidões de dívidas ativas de ID 38293877/38293880 e ID 38293873/38293876, estas com a exclusão das competências de 05/2015 e 06/2015, ante a prescrição, conforme decisão de ID 55598142. O E. Supremo Tribunal Federal, por maioria, nos autos do RE n.º 574.706/PR, apreciando o tema 69 da repercussão geral, fixou a tese de que “o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS”. Assim, na esteira do decidido pelo E. STF resta inconteste que é descabida a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS. No entanto, em que pese o decidido pelo E. STF, a efetiva inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, bem como a apuração dos novos valores devidos após a respectiva exclusão, necessitam de regular instrução probatória e de amplo contraditório, inadmissíveis nesta sede. Observo, neste ponto, que como os valores foram declarados pela excipiente, é certo que a excepta não tem conhecimento do montante de ICMS e de ISS eventualmente incluído na base de cálculo das contribuições, cabendo a ela, excipiente, a comprovação da inclusão indevida e dos respectivos valores. Destarte, incabível o direcionamento ao Fisco do ônus de apresentar cálculos e informações relativas ao alegado excesso. É de se notar que as Certidões de Dívida Ativa que instruem a inicial da execução preenchem a todos os requisitos legais. Destarte, estando regularmente inscrita, goza de presunção de certeza e liquidez, que somente pode ser ilidida mediante a contraprova adequada. Neste ponto, cumpre observar que “não é nula Certidão de Dívida Ativa que contenha parcela indevida se esta é perfeitamente destacável (...)” (STF – RTJ 110/718). Com efeito, o parágrafo único do artigo 786 do CPC dispõe que “[a] necessidade de simples operações aritméticas para apurar o crédito exequendo não retira a liquidez da obrigação constante do título”, de sorte que, se eventualmente for constatado que as CDA contêm, na apuração do valor cobrado, parcelas sobre as quais não deveria incidir a tributação, tal fato não determina sua nulidade, prosseguindo-se a execução sobre a quantia remanescente. Assim, em que pese a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, há a necessidade de regular instrução probatória e contraditório amplo para apurar o valor efetivamente devido, o que é descabido em exceção de pré-executividade. Nesse passo: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO Nº 3 DO STJ. INCONSTITUCIONALIDADE DE INCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS NÃO AFASTADA PELO ACÓRDÃO RECORRIDO. POSSIBILIDADE DE ARGÜIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE EM SEDE DE EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. EXCESSO DE EXECUÇÃO. SITUAÇÃO NÃO COMPROVADA PARA FINS DE DECOTE NA CDA. IMPOSSIBILIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA EM SEDE DE EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. 1. Esta Corte já se manifestou acerca do cabimento de exceção de pre-executividade para discutir constitucionalidade de tributo. Contudo, não foi por contrariar essa assertiva que o acórdão recorrido não conheceu do pleito. O que ocorreu no caso dos autos foi o reconhecimento da impossibilidade de conhecimento da exceção de pré-executividade em razão da necessidade de dilação probatória a fim de corroborar o acolhimento do excesso de execução, eis que não demonstrado o recolhimento das contribuições ao PIS e a COFINS nas competências exigidas com a inclusão do ICMS sobre as contribuições referidas, ou seja, não foi trazido aos autos os documentos necessários a evidenciar o acréscimo desarrazoado para análise de eventual nulidade do título que goza de presunção de liquidez e certeza. 2. É cediço nesta Corte que eventual reconhecimento de parcela inconstitucional de tributo incluída na CDA não invalida todo o título executivo (REsp 1.115.501/SP, na sistemática do art. 543-C do CPC), permanecendo parcialmente exigível a parcela não eivada de vicio, não havendo sequer necessidade de emenda ou substituição da CDA. Em casos que tais, esta Corte tem autorizado o chamado "decote" na CDA, sobretudo em casos que demandam meros cálculos aritméticos. 3. Se até mesmo nos casos de embargos à execução fiscal tem sido exigida a memória de cálculos e demonstrativo do excesso de execução para fins de recebimento dos embargos (AgRg no REsp 1.453.745/MG, Primeira Turma, DJe 17/04/2015), quanto mais a exceção de pré-executividade deve ser instruída com prova pré-constituída do pagamento da parcela inconstitucional do tributo para fins de possibilitar o decote na CDA, o que não ocorreu na hipótese, conforme declinado pelo acórdão recorrido, não possível abrir prazo para juntada de tais documentos posteriormente, haja vista o descabimento de dilação probatória em sede de exceção de pre-executividade consoante orientação adotada no REsp 1.110.925/SP, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Seção, DJe 04/05/2009, julgado sob o rito do art. 543-C do CPC/1973. 4. Agravo interno não provido...EMEN: (AIRESP - AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL - 1704550 2017.00.56901-1, MAURO CAMPBELL MARQUES, STJ - SEGUNDA TURMA, DJE DATA:14/08/2018.DTPB) Ademais, em decisão de 13/05/2021, o STF modulou os efeitos do julgado no RE nº 574.706, cuja produção deve se dar após 15.3.2017 - data em que julgado o RE nº 574.706 e fixada a tese com repercussão geral "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS” -, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento. Ainda, no ponto relativo ao ICMS excluído da base de cálculo das contribuições PIS-COFINS, prevaleceu o entendimento de que se trata do ICMS destacado. Seguem os termos da decisão: O Tribunal, por maioria, acolheu, em parte, os embargos de declaração, para modular os efeitos do julgado cuja produção haverá de se dar após 15.3.2017 - data em que julgado o RE nº 574.706 e fixada a tese com repercussão geral "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS" -, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento, vencidos os Ministros Edson Fachin, Rosa Weber e Marco Aurélio. Por maioria, rejeitou os embargos quanto à alegação de omissão, obscuridade ou contradição e, no ponto relativo ao ICMS excluído da base de cálculo das contribuições PIS-COFINS, prevaleceu o entendimento de que se trata do ICMS destacado, vencidos os Ministros Nunes Marques, Roberto Barroso e Gilmar Mendes. Tudo nos termos do voto da Relatora. Presidência do Ministro Luiz Fux. Plenário, 13.05.2021 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF). Ressalto que, no caso dos autos, as competências cobradas são de 2012/2013 e de julho/2015 a 06/2016 e não há notícia de discussão judicial ou administrativa protocolada até 15/03/2017. De sorte que, eventual futura discussão sobre a matéria em embargos do devedor, por ser posterior a 15/03/2017, restaria prejudicada, ainda que constatado eventual equívoco na cobrança, já que pela decisão de modulação dos efeitos da decisão pelo STF não haverá a possibilidade de excluir o ICMS da base de cálculo do PIS e COFINS das competências em cobrança. Nesse sentido, com as adaptações necessárias ao presente caso, a jurisprudência do E. TRF3: E M E N T A EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ARTIGO 1.040, INCISO II, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. JUÍZO POSITIVO DE RETRATAÇÃO. BASE DE CÁLCULO DO PIS/COFINS. INCLUSÃO DO ICMS. MODULAÇÃO DE EFEITOS. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE OPOSTA APÓS 15/03/2017. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO ACOLHIDOS. I - Cinge-se a controvérsia acerca do afastamento do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS. Sobre a matéria, o plenário do Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 574.706/PR, assentou que "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS", uma vez que muito embora o valor do ICMS esteja incluído no preço pago pelo adquirente da mercadoria ou serviço, esse não ingressa no patrimônio da empresa, pois em algum momento será recolhido, não integrando, por isso, a sua receita bruta ou faturamento. II - Ressalte-se, ainda, que no julgamento dos Embargos de Declaração opostos pela União Federal no RE n.º 574.706, em 13/05/2021, restou esclarecido que se trata do ICMS destacado na nota fiscal o valor a ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS, bem como foram modulados os efeitos da decisão, in verbis: "O Tribunal, por maioria, acolheu, em parte, os embargos de declaração, para modular os efeitos do julgado cuja produção haverá de se dar após 15.3.2017 - data em que julgado o RE nº 574.706 e fixada a tese com repercussão geral "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS" -, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento, vencidos os Ministros Edson Fachin, Rosa Weber e Marco Aurélio. Por maioria, rejeitou os embargos quanto à alegação de omissão, obscuridade ou contradição e, no ponto relativo ao ICMS excluído da base de cálculo das contribuições PIS-COFINS, prevaleceu o entendimento de que se trata do ICMS destacado, vencidos os Ministros Nunes Marques, Roberto Barroso e Gilmar Mendes. Tudo nos termos do voto da Relatora. Presidência do Ministro Luiz Fux. Plenário, 13.05.2021."(Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF). III - No caso dos autos, contudo, considerando que a produção de efeitos da decisão do STF se dará somente após 15/03/2017, ressalvada as ações judiciais e administrativas protocoladas até esta data, o que não é o caso dos autos, já que a exceção de pré-executividade foi oposta pela parte agravada/excipiente após tal data, bem como que o crédito exequendo se refere ao período de 06/2016 a 07/2016, não há se falar em exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS, devendo ser reconhecida a higidez das CDAs objeto da execução fiscal subjacente. IV - Embargos de declaração acolhidos, em juízo positivo de retratação. (5001266-14.2020.4.03.0000, TRF3, 1ª TURMA, DESEMBARGADOR FEDERAL VALDECI DOS SANTOS, DJEN DATA: 10/11/2021) Considero, portanto, que, além da matéria demandar dilação probatória, extrapolando os limites estreitos da exceção de pré-executividade, para as competências cobradas nos autos não há que se falar em exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS, considerando a modulação dos efeitos do julgado no RE nº 574.706. Posto isto, REJEITO a exceção de pré-executividade. Não cabe condenação em honorários advocatícios nos casos de rejeição da exceção de pré-executividade (STJ, Corte Especial, EREsp n. 1.048.043, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, j. 17.06.09; AGREsp n. 1.098.309, Rel. Min. Laurita Vaz, j. 26.10.10; REsp n. 968.320, Rel. Min. Luiz Felipe Salomão, j. 19.08.10; AGA n. 1.259.216, Rel. Min. Luiz Fux, j. 03.08.10). Antes de analisar o pedido da União de prosseguimento do feito, intime-se a exequente para que informe em sua manifestação, expressamente, no prazo de 15 (quinze) dias, o valor atualizado do débito mantido em cobrança para fins de penhora, independentemente de constar em planilha de cálculo/demonstrativo de débito. Intimem-se.