Publicacao/Comunicacao
Intimação - Decisão
DECISÃO
APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL
APELADO: LEMAR LOGISTICA E TRANSPORTES LTDA Advogado do(a)
APELADO: EDSON BARBOSA DE SOUZA - SP340553-A OUTROS PARTICIPANTES: D E C I S Ã O O caso é de expurgo do ICMS à base de cálculo de PIS-COFINS, com pedido de compensação/repetição. Acolho o relatório da sentença, a qual orientou-se pela procedência do pedido. Apelo da União, com as razões de costume. Deu-se oportunidade de resposta. Sem interesse ministerial. DECIDO. O caso dos autos não comporta maiores digressões e a decisão monocrática se impõe em homenagem ao princípio da celeridade processual e da razoável duração do processo. Pelo Plenário do STF no RE nº 574.706 foi decidido que a inclusão do ICMS na base de cálculo das referidas contribuições sociais levaria ao inaceitável entendimento de que os sujeitos passivos desses tributos faturariam ICMS, o que não ocorre; concluiu-se - por maioria de votos - por fixar-se a seguinte tese: "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS" (tema 69). Diante do caráter vinculativo dessa decisão plenária do STF (art. 1039 e 1040, III, do CPC/15) caberá a esta Corte aplicá-la. O tema de fundo é indiscutível. Não há mais que cogitar de suspensão de julgamento, desde que em 13 de maio de 2021 o Pleno ultimou apreciação dos aclaratórios deduzidos pela Fazenda Nacional. O Plenário do Supremo Tribunal Federal decidiu no dia 13 de maio de 2021, em relação ao tema 69, que a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/Cofins é válida somente a partir de 15 de março de 2017, data em que foi fixada a tese de repercussão geral no julgamento do RE nº 574.706. Os ministros também esclareceram que o ICMS que deve ser expurgado é o que é destacado na nota fiscal. Essa questão pode ser aqui fixada, porquanto, à luz do art. 493 do CPC, mesmo que a parte dela não tenha cuidado em sede recursal,
PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 6ª Turma APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5006232-94.2019.4.03.6130 RELATOR: Gab. 21 - DES. FED. JOHONSOM DI SALVO
trata-se de fato novo que é de conhecimento público, inclusive para dispensar a prévia audiência das partes. No tocante a pleito de compensação (ou de repetição, se houver pedido alternativo nesse sentido, caso em que deverá sempre ser observado, no caso, o art. 100 da CF, tema constitucional de ordem pública que prepondera sobre qualquer fixação em sentido diverso) será assim observado: os contribuintes que ingressaram com ações antes de 15/3/2017 devem receber a devolução do que foi pago a maior considerando a prescrição quinquenal desde a data do ingresso da ação; já os contribuintes que ajuizaram as ações após 15 de março de 2017 só poderão obter a devolução do indébito considerando essa data como limite. Enfim, a correção do indébito para fins de compensação ou repetição (se houve esse pedido) deverá ser feita pela SELIC e com a incidência de 1% no mês da compensação ou da restituição (STF: RE 582.461-RG, rel. Min. GILMAR MENDES - tema 214 da sistemática da repercussão geral - RE 870.947, rel. Min. LUIZ FUX, j. 20/09/2017), bem como deverá ser observado o prazo prescricional quinquenal se a demanda foi ajuizada antes de 17 de março de 2017, ou esta data se a ação foi proposta posteriormente a ela. Ainda, será atendido o art. 170-A do CTN. Registre-se que em caso de compensação, esta se fará conforme o art. 74 da Lei 9.430/96, na redação vigente ao tempo do ajuizamento da ação (REsp 1137738/SP, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 09/12/2009, DJe 01/02/2010, no regime de que tratava o artigo 543-C, do Código de Processo Civil de 1973 - 6ª Turma, ApelRemNec - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA - 5010803-23.2018.4.03.6105, Rel. Desembargador Federal FABIO PRIETO DE SOUZA, julgado em 25/04/2020, Intimação via sistema DATA: 28/04/2020 - 3ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5018463-83.2018.4.03.6100, Rel. Desembargador Federal NELTON AGNALDO MORAES DOS SANTOS, julgado em 16/04/2020, e - DJF3 Judicial 1 DATA: 24/04/2020). Nada obstante, não se pode assegurar à impetrante também a repetição direta a ser feita pela RFB, até porque isso contraria o sistema de precatórios. Mas não há óbice a que a empresa – seja por opção, seja porque poderá não haver débitos próprios a serem compensados com os créditos que apurar – possa se valer da regra do 100 da CF desde que seja observada a via ordinária (Súmula 271/STF) e o art. 165 do CTN, ficando aqui reconhecidos os indébitos tributários e o lapso temporal abrangido pelo decisum. Pelo exposto, dou parcial provimento ao apelo e ao reexame para conceder parcialmente a segurança. INT. À baixa quando sobrevier o tempo justo. São Paulo, 12 de novembro de 2021.