Publicacao/Comunicacao
Intimação - Sentença
SENTENÇA
AUTOR: ANA LEOCADIA BLANKENBURG DE LIMA Advogado do(a)
AUTOR: THALITA CHRISTINA GOMES PENCO TRINDADE - SP277125
REU: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS S E N T E N Ç A
PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) Nº 5006987-36.2018.4.03.6104 / 2ª Vara Federal de Santos
Trata-se de ação ordinária previdenciária proposta por ANA LEOCADIA BLANKENBURG DE LIMA, qualificado nos autos, em face do Instituto Nacional do Seguro Social –INSS, objetivando o restabelecimento do benefício previdenciário de aposentadoria por invalidez indevidamente cessado em 18/05/2018 (NB 32/502.161.082-8). Pleiteia a antecipação dos efeitos da tutela. Afirma ser portadora de “transtorno de outros nervos cranianos especificados-CID G58.2” com “progressiva degeneração da articulação em apreço (ATM)”. Recebeu auxílio-doença de 21/03/2002 a 15/02/2004 e aposentadoria por invalidez a partir de 16/02/2004, atualmente tem 52 anos de idade e não exerce a profissão de atendente de enfermagem há 17 anos. Apresenta, ainda, “transtornos associativos de conversão (CID F44)” e toma medicamento anticonvulsionante, o que é absolutamente incompatível com o exercício de sua profissão, atendente de enfermagem/instrumentador cirúrgica. Assim, descabida a cessação do benefício, que deve ser restabelecido. Pede, ainda, indenização por danos materiais e morais, diante da indevida cessação, que ocasionou o vencimento antecipado dos empréstimos consignados feitos, bem como atraso em outras contas (água, luz, telefone etc). A autora alega que passou “por diversas situações de aborrecimento e estresse extremo, de constrangimento, de preocupação, de privação do mínimo existencial”. Requer o restabelecimento da aposentadoria por invalidez (NB 32/502.161.082-8), bem como a condenação do INSS nos danos materiais “quanto ao pagamento relativos aos dias restantes da competência do mês do cancelamento; ao empréstimo contraído pelo filho da autora e demais empréstimos que este venha a contrair durante o curso da presente ação, em virtude da cessação indevida do benefício; além das contas ordinárias e não pagas; e, das parcelas em atraso dos financiamentos consignados em benefício e na conta corrente da autora, no valor de R$ 53.271,29, sendo que as demais repercussões deverão ser devidamente liquidadas em momento processual oportuno, a teor do permissivo processual do art. 324, § 1º, II do CPC-15” e danos morais no valor de 12 prestações mensais relativas ao seu benefício, no total de R$ 22.854,57, devidamente corrigidos. Juntou procuração e documentos. Deferida a justiça gratuita. Emenda da inicial (id. 11584316). A antecipação da tutela foi indeferida, tendo sido designada a perícia. Citado, o INSS contestou e requereu a improcedência dos pedidos, indicando os quesitos. A autora pediu a reconsideração da decisão que indeferiu a tutela e indicou os quesitos (id. 14058622). O perito requereu apresentação de ressonância magnética do encéfalo, cópia de inteiro teor do prontuário médico existente no SAME do Hospital Beneficência Portuguesa, em nome da autora e cópia do inteiro teor do prontuário médico existente no SAME do consultório do Dr. Júlio Gallani da Cunha (id. 14768067). A autora informou que agendou a ressonância magnética solicitada, bem como o prontuário ao Dr. Júlio Gallani da Cunha. Entretanto, solicitou expedição de ofício à Beneficência Portuguesa de Santos, tendo em vista a negativa em de apresentação do prontuário sem a solicitação judicial expressa (id. 16027480). Deferida a expedição de ofício, tendo vindo as informações na petição id. 24381554. A autora acostou cópia de ação de despejo ajuizada e reiterou o pedido de antecipação dos efeitos da tutela (id. 27523116). O perito apresentou o laudo (id. 28977554) e a autora se manifestou requerendo esclarecimentos (id. 30868738), que foram prestados (id. 39145113). Foi indeferida a reiteração do pedido de antecipação da tutela (id. 37424633). A autora se manifestou e impugnou o laudo médico. É o relatório. Fundamento e decido. Inicialmente, cumpre tecer algumas considerações sobre a aposentadoria por invalidez e o auxílio-doença, dado que ambos os benefícios possuem a mesma ratio essendi normativa e, sobretudo, jurisprudencial. A Lei n. 8.213/91 dispõe sobre a aposentadoria por invalidez nos artigos 42 a 47, estabelecendo que para o deferimento da prestação exige-se: i) a constatação de incapacidade permanente para o desempenho de atividade laboral capaz de garantir a subsistência do segurado; ii) impossibilidade de reabilitação e; iii) o cumprimento da carência de 12 (doze) contribuições. Não se exige carência para a aposentadoria por invalidez decorrente de acidente, ou quando o segurado é acometido por alguma das doenças elencadas no artigo 151, ou ainda, para os segurados especiais, desde que comprovado o exercício de atividade rural ou urbana no período anterior ao requerimento do benefício, pelo número de meses equivalente ao da carência, como previsto no art. 39, inc. I, do diploma legal citado. Ao dispor sobre o auxílio-doença, a lei mencionada, em seus artigos 59 a 63, estabelece que os requisitos para a sua concessão são a incapacidade laboral por mais de 15 dias e a carência de 12 contribuições. A dispensa da carência é admitida somente em três hipóteses, ou seja, nos casos de acidente de trabalho; quando o segurado é acometido por alguma das doenças elencadas no artigo 151 e também para os segurados especiais indicados no art. 11, VII, da Lei n. 8.213/91. Para estes últimos é necessário que comprovem o exercício de atividade rural no período anterior ao requerimento, mesmo que de forma descontínua, pelo número de meses equivalente ao da carência do benefício. Os dois benefícios (aposentadoria por invalidez e auxílio-doença), pressupõem a incapacidade laboral. A distinção entre eles reside apenas na intensidade do risco social acometido ao segurado e, por consequência, na extensão do tempo pelo qual o benefício poderá ser mantido. A aposentadoria por invalidez é o benefício cabível na hipótese em que o segurado fica definitivamente impedido de desenvolver qualquer atividade laboral capaz de lhe prover a subsistência. O auxílio-doença, por seu turno, é concedido ao segurado temporariamente incapacitado de exercer suas atividades profissionais habituais. Os dois benefícios previdenciários exigem a manutenção da qualidade de segurado da Previdência Social, bem como a incapacidade para o trabalho, temporária (auxilio-doença) ou definitiva (aposentadoria por invalidez). Com relação à qualidade de segurado vale dizer que a autora esteve em gozo de aposentadoria por invalidez até 18/11/2019 (CNIS-doc. anexo) e a presente ação foi ajuizada em 04/09/2018. Assim, mantida a qualidade de segurado. Diante da concessão anterior da aposentadoria por invalidez, cumprida a carência. A incapacidade é a questão controvertida nesta ação. A perícia concluiu (id. 28977554): “Frente aos dados colhidos na anamnese, no exame físico e resultado de exames constata-se ser a requerente portadora de nevralgia de trigêmeo, colecistite crônica, mioma uterino. A enfermidade da neuralgia do trigêmeo teve início no ano de 2004, não denotando incapacidade ao trabalho visto estar em tratamento e o exame físico não constar alterações incapacitantes. As enfermidades colecistite e mioma foram diagnosticadas em 30.04.2019, sem causarem incapacidade ao trabalho. O exame psiquiátrico não indica transtornos de ordem psiquiátrica atualmente.”. Em complementação (id.39145113), o perito relatou: “A Requerente foi avaliada no exame Pericial, com queixas de nevralgia do Trigêmeo, realizando tratamento. O exame físico não indicou incapacidade para as atividades habituais. Não sendo detectado sinais de comprometimento da enfermidade neural. O exame físico, no que tange a parte psiquiátrica não indicou alterações mentais ou de comportamento patológicas, incapacitantes ao trabalho. As questões pertinentes a apresentação pessoal no momento da Perícia ou de relacionamento interpessoal, devem ser indicadas na descrição do exame, porém não necessariamente são fatores indicativos de enfermidade do comportamento, incapacitantes”. A conclusão do laudo pericial não evidencia a existência da incapacidade para a atividade laborativa que exerce por ocasião da cessação da aposentadoria por invalidez, não sendo possível restabelecer o benefício. A documentação acostada pela autora também não comprova a incapacidade, tendo em vista que indicam a existência de doença que não a incapacita para o exercício de atividade laboral. Os benefícios por incapacidade têm um caráter transitório, e verificado o restabelecimento da capacidade, devem ser cessados. Nesse sentido: PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AUXÍLIO-DOENÇA. RESTABELECIMENTO APÓS TRÂNSITO EM JULGADO. TUTELA INDEFERIDA. ARTS. 77 E 78 DO DECRETO 3.048/99 E 101 DA LEI 8.213/91. PERÍCIA ADMINISTRATIVA. CARÁTER TRANSITÓRIO DO BENEFÍCIO. FATO NOVO A SER APRECIADO EM NOVA DEMANDA. RECURSO DESPROVIDO. - Discute-se o indeferimento do pedido de restabelecimento do benefício de auxílio-doença, concedido judicialmente e cessado pela autarquia previdenciária. - Após o trânsito em julgado da ação e pagamento do precatório, o INSS convocou a parte autora para perícia médica e verificou que não havia mais incapacidade para o trabalho, tendo cessado o benefício. - Os artigos 77 e 78, do Decreto n. 3.048/99, e 101 da Lei n. 8.213/91 preceituam que o segurado em gozo de auxílio-doença é obrigado a se submeter a exame médico a cargo da Previdência Social, sob pena de suspensão do benefício. - Infere-se desses dispositivos, a natureza transitória do reportado benefício, que se torna indevido a partir da constatação da cessação da incapacidade laboral do segurado, evitando, assim, a continuidade do pagamento de benefício quando já não está mais presente a situação de invalidez que foi pressuposto para a concessão do benefício. - Essa determinação legal abrange todos os benefícios, ainda que concedidos judicialmente, já que a transitoriedade é característica da própria natureza dos benefícios por incapacidade, os quais são devidos enquanto permanecer essa condição. - Em perícia médica foi verificada a capacidade laborativa da parte autora, não restando outra providência a autarquia a não ser cancelar o pagamento do benefício, que se tornou indevido. - O pedido da parte autora/agravante - manutenção do pagamento do auxílio-doença -, se constitui em fato novo, a ser apreciado em nova demanda, com o propósito de impugnar as conclusões da nova perícia. - Não caberia nos autos, com trânsito em julgado e pagamento dos atrasados, instrução processual complementar, com a realização de nova perícia judicial. - Agravo de Instrumento desprovido. Decisão agravada mantida. (TRF3, 9ª Turma, AI 5022782-61.2018.4.03.0000, Rel. Juiz Federal Convocado Rodrigo Zacharias, DJe 13.02.2019). Quanto ao pedido de indenização por danos materiais e morais, exige-se a demonstração da ocorrência do dano e o nexo de causalidade entre ele e a conduta ilícita - comissiva ou omissiva - do agente. Diante da conclusão quanto ao acerto da cessação do benefício, fica, como consequência lógica, rejeitada a pretensão de ressarcimento dos danos materiais. Por outro lado, não restou comprovado o dano moral sofrido pela autora. A necessidade de ajuizamento de ação é contingência própria das situações em que o direito se mostra controvertido, em que há possibilidade de divergência fática, especialmente em se tratando de incapacidade, de maneira que não se pode extrair do contexto conduta irresponsável ou inconsequente do INSS, ou seja, não se verifica ilícito hábil a autorizar a imposição de indenização por dano moral. Nesse sentido: “CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. INDEFERIMENTO DO BENEFÍCIO DE AUXÍLIO-DOENÇA COM BASE EM PERÍCIA MÉDICA DO INSS. POSTERIOR AÇÃO JUDICIAL A RECONHECER PRESENÇA DE INCAPACIDADE PERMANENTE. PRETENSÃO DE DANO MORAL. IMPOSSIBILIDADE.. INEXISTÊNCIA DE PRESSUPOSTOS ENSEJADORES DA RESPONSABILIZAÇÃO DO ESTADO. I. A prescrição não se verifica, pois não decorrido o prazo quinquenal, nos termos do art. 1º, do Decreto-Lei n. 20.910/32. II. São pressupostos da responsabilidade civil: a ação ou omissão de agente público no exercício de sua função; ocorrência de dano; nexo causal entre a ação ou a omissão e o dano; e comprovação de dolo ou culpa para a teoria subjetiva. III. A indenização por danos morais é garantida pela Constituição Federal, que em seu artigo 5º, inciso V, dispõe: "é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem", declarando, ainda, no inciso X, do mesmo artigo, "são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação". IV. O dano moral, hoje, com base nos princípios fundamentais constantes da Carta Magna (artigos 1º a 4º), corresponde à violação ao dever de respeito à dignidade da pessoa humana. É, portanto, a agressão a um ou mais direitos da personalidade, previstos nos artigos 11 a 20, do Código Civil de 2002. V. Para a configuração do dano moral não basta mera alegação de dano, é necessário que se possa extrair do fato efetiva afronta ao bem jurídico protegido. Não basta a afirmação da vítima de ter sido atingida moralmente. Impõe-se que se possa extrair do fato efetivamente ocorrido a ofensa à dignidade da pessoa humana. VI. Não é possível se aferir a existência de erro grosseiro nos diagnósticos médicos pela perícia a impor a responsabilização do INSS, que atuou nos termos da lei. Tampouco há prova nos autos de dolo ou negligência nos diagnósticos apresentados. VII. Inexistência de dano moral, em função da legalidade dos procedimentos adotados pelo INSS. VIII. Apelação do autor desprovida.” (TRF 3ª REGIÃO - AC 00103448720104036105 - AC - APELAÇÃO CÍVEL – 1645001 – Rel. Des. Fed. ALDA BASTO – Órgão Julgador: Quarta Turma - e-DJF3 Judicial 1 DATA:08/05/2013) (grifo nosso). Ademais, nos termos do art. 101 da Lei 8213/91 “O segurado em gozo de auxílio-doença, aposentadoria por invalidez e o pensionista inválido estão obrigados, sob pena de suspensão do benefício, a submeter-se a exame médico a cargo da Previdência Social, processo de reabilitação profissional por ela prescrito e custeado, e tratamento dispensado gratuitamente, exceto o cirúrgico e a transfusão de sangue, que são facultativos”. (Redação dada pela Lei 9032, de 28.4.95). O INSS, no cumprimento de seu dever legal de conceder benefícios previdenciários, tem de decidir – seja para contemplar, seja para desagradar o segurado. No caso de benefício por incapacidade, verificado que pelo setor de perícias que o segurado já recuperou a capacidade para o trabalho, a autarquia tinha o dever legal de observar tal circunstância e a única decisão possível seria mesmo pela cessação (sem prejuízo da possibilidade de interposição de recurso administrativo ou do ajuizamento de ação para impugnar a conclusão do INSS). Tal conduta, sem a presença de outros elementos que possam caracterizar ofensa à dignidade do demandante, não caracteriza dano psíquico. Nesse sentido: ADMINISTRATIVO. RESPONSABILIDADE CIVIL OBJETIVA. INDENIZAÇÃO POR DANO MATERIAL. INSS. BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. MOROSIDADE. COMPETÊNCIA ADMINISTRATIVA. PODER-DEVER. NEXO CAUSAL NÃO DEMONSTRADO. APELO IMPROVIDO. 1. O art. 37, §6º, da Constituição Federal consagra a responsabilidade do Estado de indenizar os danos causados por atos, omissivos ou comissivos, praticados pelos seus agentes a terceiros, independentemente de dolo ou culpa. 2. Ao contrário do alegado, a ação judicial nº 0001927-36.2010.4.03.6303 não deferiu a concessão do benefício pretendido e sim, apenas reconheceu e averbou com especial, o labor exercido no período de 11.06.01 a 27.11.09. 3. Em que pese o reconhecimento da especialidade do período supra, que o apelante não cumpriu, à época, o tempo de contribuição exigido para a concessão da Aposentadoria por Tempo de Contribuição NB 42/149.127.047-8, requerido em 27/11/2009. 4. O apelante não se aposentou em 2011, em razão do não preenchimento dos requisitos legais para tanto, o que de fato ocorreu, somente, em 17/11/2015, quando concedido o benefício NB 42/173.685.017-0. 5. Não restou demonstrado pela parte autora desídia da Administração ou não cumprimento de obrigação que lhe cabia, sendo o que devia ser demonstrado na presente demanda, a fim de que fosse estabelecido o nexo causal entre a atuação da autarquia previdenciária e o dano mencionado pelo autor. Precedentes. 6. Apelo improvido. (TRF 3ª Região, 4ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5000657-20.2018.4.03.6105, Rel. Desembargador Federal MARCELO MESQUITA SARAIVA, julgado em 18/06/2021, Intimação via sistema DATA: 08/07/2021) ADMINISTRATIVO. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO (ART. 37, § 6º, DA CF). INSS. BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. RENOVAÇÃO INDEFERIDA NA VIA ADMINISTRATIVA. POSTERIOR CONCESSÃO DO BENEFÍCIO NA VIA JUDICIAL. EXERCÍCIO REGULAR DE DIREITO. ABUSO DE PODER OU DESVIO DE FINALIDADE NÃO DEMONSTRATDOS. NEXO CAUSAL AFASTADO. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS. DESCABIMENTO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. 1. Ação de conhecimento proposta em face do INSS visando ao recebimento de indenização por danos materiais e morais em decorrência de indeferimento administrativo de renovação de benefício previdenciário, posteriormente reconhecido na via judicial. 2. A responsabilidade objetiva pressupõe a responsabilidade do Estado pelo comportamento dos seus agentes que, agindo nessa qualidade, causem prejuízos a terceiros. Impõe, tão somente, a demonstração do dano e do nexo causal, mostrando-se prescindível a demonstração de culpa, a teor do art. 37, § 6º, da Constituição Federal. 3. In casu, a conclusão do INSS, no sentido de que o autor não se encontrava incapacitado para o exercício de suas atividades habituais, embora divergente daquela posteriormente exarada na via judicial, não autoriza, por si só, o reconhecimento da ocorrência de ato ilícito indenizável. 4. O fato de a perícia judicial acolhida pelo magistrado de primeiro grau ter constatado a presença de incapacidade total e permanente não interfere no caso, pois apesar dos seus efeitos retroativos, o exame inegavelmente foi realizado em outra circunstância, inclusive de tempo, o que pode gerar alterações e menor segurança do que aquele produzido exatamente à época dos fatos. 5. Insere-se no âmbito de atribuições do Instituto Nacional da Seguridade Social - INSS - rejeitar os pedidos de concessão de benefícios previdenciários sempre que entender pelo não preenchimento dos requisitos necessários para seu deferimento. 6. O exercício regular de determinado dever-poder delineado por norma legal não pode engendrar, por si só, a obrigação de indenizar, exceto se estiver presente o denominado abuso de poder ou desvio de finalidade, o que não se vislumbra na espécie. Nexo causal afastado. 7. A teor do art. 20, §§ 3º e 4º, do CPC, bem assim em atenção aos princípios da causalidade e proporcionalidade, honorários advocatícios fixados em 10% sobre o valor da causa, observados, contudo, os ditames da Lei nº 1.060/51. 8. Apelação provida. (TRF 3ª Região, SEXTA TURMA, AC - APELAÇÃO CÍVEL - 1677329 - 0008590-56.2009.4.03.6102, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL MAIRAN MAIA, julgado em 18/02/2016, e-DJF3 Judicial 1 DATA:02/03/2016 ) Logo, ficam rejeitados também os pedidos de indenização por danos morais e materiais. Dispositivo Isso posto, nos termos do artigo 487, inciso I, do CPC/2015, resolvendo o mérito, julgo improcedente o pedido. Condeno a autora a pagar honorários advocatícios ao INSS, fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa. Fica suspensa a exigibilidade, segundo a regra do artigo 98, §3º, do mesmo código, por ser beneficiária da justiça gratuita. Custas na forma da lei. P.R.I. Santos, data da assinatura eletrônica. Mateus Castelo Branco Firmino da Silva Juiz Federal Substituto