Publicacao/Comunicacao
Intimação - sentença
SENTENÇA
APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL
APELADO: FORSCHER - INDUSTRIA E COMERCIO DE PRODUTOS QUIMICOS LIMITADA Advogados do(a)
APELADO: LEONARDO AUGUSTO LINHARES - SP287547-A, RICARDO DA COSTA RUI - SP173509-A OUTROS PARTICIPANTES: PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 4ª Turma APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5007147-10.2017.4.03.6100 RELATOR: Gab. 12 - DES. FED. MARLI FERREIRA
APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL
APELADO: FORSCHER - INDUSTRIA E COMERCIO DE PRODUTOS QUIMICOS LIMITADA Advogados do(a)
APELADO: LEONARDO AUGUSTO LINHARES - SP287547-A, RICARDO DA COSTA RUI - SP173509-A OUTROS PARTICIPANTES: R E L A T Ó R I O A Excelentíssima Desembargadora Federal MARLI FERREIRA (Relatora):
APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL
APELADO: FORSCHER - INDUSTRIA E COMERCIO DE PRODUTOS QUIMICOS LIMITADA Advogados do(a)
APELADO: LEONARDO AUGUSTO LINHARES - SP287547-A, RICARDO DA COSTA RUI - SP173509-A OUTROS PARTICIPANTES: V O T O A Excelentíssima Desembargadora Federal MARLI FERREIRA (Relatora): Sobre a matéria de fundo, vinha aplicando esta Relatoria o entendimento do C. STJ, conforme julgamento proferido no REsp 1.144.469/PR, submetido à sistemática do art. 543-C do CPC/73, no sentido de reconhecer a legalidade da inclusão da parcela relativa ao ICMS nas bases de cálculo do PIS e da COFINS. Todavia, ao apreciar o tema no âmbito do RE 574.706/PR-RG (Rel. Min. Cármen Lúcia), o E. STF firmou a seguinte tese: Tema 069: "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS." Cumpre anotar, ainda, que em recentíssimo julgamento dos embargos de declaração, opostos pela União Federal no referido RE 574.706/PR, a decisão restou assim consolidada, verbis: "TRIBUNAL PLENO Decisão: O Tribunal, por maioria, acolheu, em parte, os embargos de declaração, para modular os efeitos do julgado cuja produção haverá de se dar após 15.3.2017 - data em que julgado o RE nº 574.706 e fixada a tese com repercussão geral 'O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS' -, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento, vencidos os Ministros Edson Fachin, Rosa Weber e Marco Aurélio. Por maioria, rejeitou os embargos quanto à alegação de omissão, obscuridade ou contradição e, no ponto relativo ao ICMS excluído da base de cálculo das contribuições PIS-COFINS, prevaleceu o entendimento de que se trata do ICMS destacado, vencidos os Ministros Nunes Marques, Roberto Barroso e Gilmar Mendes. Tudo nos termos do voto da Relatora. Presidência do Ministro Luiz Fux." Plenário, 13.05.2021 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF; destacou-se) Assim sendo, repise-se, tem a impetrante o direito de excluir da base de cálculo do PIS e da COFINS o valor integral do ICMS destacado nas notas fiscais de saída das mercadorias do seu estabelecimento, inclusive após o advento da Lei nº 12.973/2014, bem como à respectiva compensação autorizada no v. acórdão ora atacado, na forma da legislação de regência, apenas com a modulação fixada no julgamento dos referidos embargos opostos pela União Federal no RE 574.706. Relativamente à repetição conferida, tenho que a questão atinente à restituição administrativa, ainda que revestida na via mandamental, deve se ater tão somente ao reconhecimento do respectivo direito, devendo, no entanto, a sua efetiva execução se revestir na forma disposto no artigo 100 da Constituição Federal, verbis: "Art. 100. Os pagamentos devidos pelas Fazendas Públicas Federal, Estaduais, Distrital e Municipais, em virtude de sentença judiciária, far-se-ão exclusivamente na ordem cronológica de apresentação dos precatórios e à conta dos créditos respectivos, proibida a designação de casos ou de pessoas nas dotações orçamentárias e nos créditos adicionais abertos para este fim." Com efeito, embora a E. 2ª Turma do STJ tenha precedentes reconhecendo, na eficácia executiva da sentença mandamental, a possibilidade de o contribuinte optar pela restituição administrativa do indébito e não à restituição via precatório ou RPV (REsp 1.864.092/PR, Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, Segunda Turma, j. 23/03/2021, DJe 09/04/2021), anoto que a jurisprudência do C. STF é no sentido de que qualquer pagamento devido pela Fazenda Pública originária de decisão judicial sujeita-se necessariamente ao regime de precatório ou RPV, sob pena de ofensa ao art. 100 da CF, ainda que se trate de mandado de segurança (RE 952.746/SP, Relator Ministro RICARDO LEWANDOWSKI, j. 02/02/2018, DJe 09/02/2018).
Acórdão - PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 4ª Turma APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5007147-10.2017.4.03.6100 RELATOR: Gab. 12 - DES. FED. MARLI FERREIRA
Trata-se de embargos de declaração opostos pela União Federal em face do v. acórdão - Id 155544859 -, lavrado nos seguintes termos: "CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. ICMS. INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO DA COFINS E DO PIS. ILEGALIDADE. STF. RE 574.706/PR. REPERCUSSÃO GERAL. TEMA 069. REsp 1.365.095/SP. JULGAMENTO REPETITIVO. SUFICIÊNCIA DA PROVA DA CONDIÇÃO DE CREDORA TRIBUTÁRIA. LEI Nº 12.973/14. ICMS: APURAÇÃO CONFORME OS VALORES DESTACADOS NA NOTA FISCAL. COMPENSAÇÃO AUTORIZADA NOS TERMOS DA LEGISLAÇÃO DE REGÊNCIA. RESTITUIÇÃO VIA ADMINISTRATIVA. 1. Sobre a matéria vertida nestes autos, vinha aplicando, esta Relatoria, o entendimento do C. STJ, conforme julgamento proferido no REsp 1.144.469/PR, submetido à sistemática do art. 543-C do CPC/73, no sentido de reconhecer a legalidade da inclusão da parcela relativa ao ICMS nas bases de cálculo do PIS e da COFINS. 2. Todavia, ao apreciar o tema no âmbito do RE 574.706/PR-RG (Rel. Min. Cármen Lúcia), o E. STF firmou a seguinte tese: 'o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS.' (Tema 069). 3. Quanto à análise da compensação tributária, em sede mandamental, o E. Superior Tribunal de Justiça, em recentíssimo julgado, sob o regime de recursos repetitivos, nos termos do disposto no artigo 1.036 do CPC, firmou a seguinte Tese Jurídica - Tema 118, verbis: I - 'Tese fixada nos REsps n. 1.365.095/SP e 1.715.256/SP (acórdãos publicados no DJe de 11/3/2019), explicitando o definido na tese firmada no REsp n. 1.111.164/BA: II - (a) tratando-se de Mandado de Segurança impetrado com vistas a declarar o direito à compensação tributária, em virtude do reconhecimento da ilegalidade ou inconstitucionalidade da anterior exigência da exação, independentemente da apuração dos respectivos valores, é suficiente, para esse efeito, a comprovação cabal de que o impetrante ocupa a posição de credor tributário, visto que os comprovantes de recolhimento indevido serão exigidos posteriormente, na esfera administrativa, quando o procedimento de compensação for submetido à verificação pelo Fisco; e III - (b) tratando-se de Mandado de Segurança com vistas a obter juízo específico sobre as parcelas a serem compensadas, com efetiva alegação da liquidez e certeza dos créditos, ou, ainda, na hipótese em que os efeitos da sentença supõem a efetiva homologação da compensação a ser realizada, o crédito do Contribuinte depende de quantificação, de modo que a inexistência de comprovação suficiente dos valores indevidamente recolhidos representa a ausência de prova pré-constituída indispensável à propositura da ação mandamental.' - REsp 1.365.095/SP, Relator Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Primeira Seção, j. 13/02/2019, DJe 11/03/2019. 4. No que se refere ao argumento tecido pela União, que se refere à Lei nº 12.973/14, a qual altera o conceito de receita bruta insculpida no Decreto nº 1.598/77, igual sorte lhe é reservada, uma vez que restou firmado que 'o E. Supremo Tribunal Federal, no RE 574.706/PR, em sede de repercussão geral, reconheceu como indevida a inclusão do ICMS nas bases de cálculo do PIS e da COFINS (RE 574.706/PR, Relatora Ministra CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, j. 15/03/2017, DJe 02/10/2017)', cujo voto da Relatora, a Exmª Ministra CARMEN LÚCIA analisa a matéria abarcando, inclusive, as alterações legislativas que sofreu, aí incluída a referida Lei nº 12.973/14. 5. Relativamente ao valor do ICMS a ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS, sustenta a União que deve ser o ICMS efetivamente recolhido. 6. Com efeito, o ICMS a ser excluído é o destacado nos documentos fiscais de saída, vez que é esse montante que integra a indigitada base de cálculo. 7. Na ocasião do julgamento do RE n. 574.706, a Ministra Cármen Lúcia enfrentou diretamente essa questão, consignando que o ICMS a ser excluído não é o ICMS 'pago'ou 'recolhido', mas o ICMS destacado na nota fiscal, litteris: 'Desse quadro é possível extrair que, conquanto nem todo o montante do ICMS seja imediatamente recolhido pelo contribuinte posicionado no meio da cadeia (distribuidor e comerciante), ou seja, parte do valor do ICMS destacado na ‘fatura’ é aproveitado pelo contribuinte para compensar com o montante do ICMS gerado na operação anterior, em algum momento, ainda que não exatamente no mesmo, ele será recolhido e não constitui receita do contribuinte, logo ainda que, contabilmente, seja escriturado, não guarda relação com a definição constitucional de faturamento para fins de apuração da base de cálculo das contribuições. (...) Toda essa digressão sobre a forma de apuração do ICMS devido pelo contribuinte demonstra que o regime da não cumulatividade impõe concluir, embora se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, todo ele, não se inclui na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal, pelo que não pode ele compor a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS. (...) Contudo, é inegável que o ICMS respeita a todo o processo e o contribuinte não inclui como receita ou faturamento o que ele haverá de repassar à Fazenda Pública. Com esses fundamentos, concluo que o valor correspondente ao ICMS não pode ser validamente incluído na base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS.' 8. Assim sendo, repise-se, tem a impetrante o direito de excluir da base de cálculo do PIS e da COFINS o valor integral do ICMS destacado nas notas fiscais de saída das mercadorias do seu estabelecimento, inclusive após o advento da Lei nº 12.973/2014, conforme, aliás, seu pedido deduzido já à inicial, onde faz expressa remissão ao mencionado RE 574.706, e firmado na r. sentença. 9. No que atine à compensação/restituição autorizada, em que pese, com efeito, o mandado de segurança não se constituir na via adequada para a repetição de indébito, o C. STJ já assentou a possibilidade do reconhecimento à compensação/restituição no âmbito administrativo, nos termos da Súmula 213, verbis: 'O mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária.' 1o. Nesse exato sentido, esta C. Turma julgadora, na AC 5003121-69.2018.4.03.6120, Relatora Desembargadora Federal MÔNICA NOBRE, j. 10/07/2019, intimação via sistema na mesma data. 11 Ainda, a compensação/restituição foi autorizada nos temos da legislação de regência, com a incidência da taxa SELIC e respeitada a prescrição quinquenal. 12. A pendência de análise de modulação dos efeitos, pelo eventual acolhimento dos aclaratórios opostos no referido RE 574.706/PR, não tem o condão de atrair o efeito suspensivo aqui perseguido, não merecendo, também nesse viés, prosperar o presente recurso interposto pela União Federal - nesse exato sentido, AC 2015.61.10.008586-0/SP, Relator Desembargador Federal ANDRÉ NABARRETE, decisão de 08/03/2018, D.E. 23/03/2018; EDcl na AMS 2007.61.12.007763-9/SP, Relator Desembargador Federal MARCELO SARAIVA, decisão de 26/03/2018, D.E. 05/04/2018, e AMS 2014.61.05.010541-3/SP, Relatora Desembargadora Federal MÔNICA NOBRE, Quarta Turma, j. 21/02/2018, D.E. 22/03/2018. 13. Apelação e remessa oficial a que se nega provimento." Alega, a União Federal, a ocorrência de omissão, reproduzindo, em apertada síntese, os argumentos expendidos ao longo de suas intervenções no processo, notadamente quanto à arguida legalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, bem como suscita a necessidade do aguardo do julgamento dos embargos de declaração opostos no RE 574.706 e a eventual modulação dos seus efeitos, valor destacado da nota fiscal e, a final, insurge-se quanto à autorização da restituição no âmbito administrativo. É o relatório. PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 4ª Turma APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5007147-10.2017.4.03.6100 RELATOR: Gab. 12 - DES. FED. MARLI FERREIRA
Ante o exposto, acolho parcialmente os aclaratórios opostos pela União Federal no sentido de restringir a repetição/compensação autorizada ao limite temporal de 15/03/2017, nos termos do julgamento agora consolidado no RE 574.706, considerando que a presente ação mandamental foi ajuizada em 23/05/2017, bem como para conceder a referida restituição tão somente na forma aqui explicitada, mantendo o v. acórdão em seus demais e exatos termos. É como voto. E M E N T A EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ICMS. INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO DA COFINS E DO PIS. ILEGALIDADE. STF. RE 574.706/PR. REPERCUSSÃO GERAL. ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS: APURAÇÃO CONFORME OS VALORES DESTACADOS NA NOTA FISCAL. COMPENSAÇÃO/RESTITUIÇÃO AUTORIZADA NOS TERMOS DA LEGISLAÇÃO DE REGÊNCIA E RESPEITADO O LIMITE TEMPORAL DE 15/03/2017, CONFORME ENTENDIMENTO CONSOLIDADO PELO STF. 1. Quanto à questão de fundo, ao apreciar o tema no âmbito do RE 574.706/PR-RG (Rel. Min. Cármen Lúcia), o E. STF firmou a seguinte tese: "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS." 2. Cumpre anotar, ainda, que em recentíssimo julgamento dos embargos de declaração, opostos pela União Federal no referido RE 574.706/PR, a decisão restou assim consolidada, verbis: "TRIBUNAL PLENO Decisão: O Tribunal, por maioria, acolheu, em parte, os embargos de declaração, para modular os efeitos do julgado cuja produção haverá de se dar após 15.3.2017 - data em que julgado o RE nº 574.706 e fixada a tese com repercussão geral 'O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS' -, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento, vencidos os Ministros Edson Fachin, Rosa Weber e Marco Aurélio. Por maioria, rejeitou os embargos quanto à alegação de omissão, obscuridade ou contradição e, no ponto relativo ao ICMS excluído da base de cálculo das contribuições PIS-COFINS, prevaleceu o entendimento de que se trata do ICMS destacado, vencidos os Ministros Nunes Marques, Roberto Barroso e Gilmar Mendes. Tudo nos termos do voto da Relatora. Presidência do Ministro Luiz Fux." Plenário, 13.05.2021 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF; destacou-se). 3. Assim sendo, saliente-se, tem a impetrante o direito de excluir da base de cálculo do PIS e da COFINS o valor integral do ICMS destacado nas notas fiscais de saída das mercadorias do seu estabelecimento, inclusive após o advento da Lei nº 12.973/2014, bem como à respectiva compensação autorizada no v. acórdão ora atacado, na forma da legislação de regência, apenas com a modulação fixada no julgamento dos referidos embargos opostos pela União Federal no RE 574.706. 4. Relativamente à repetição conferida, tenho que a questão atinente à restituição administrativa, ainda que revestida na via mandamental, deve se ater tão somente ao reconhecimento do respectivo direito, devendo, no entanto, a sua efetiva execução se revestir na forma disposto no artigo 100 da Constituição Federal, verbis: "Art. 100. Os pagamentos devidos pelas Fazendas Públicas Federal, Estaduais, Distrital e Municipais, em virtude de sentença judiciária, far-se-ão exclusivamente na ordem cronológica de apresentação dos precatórios e à conta dos créditos respectivos, proibida a designação de casos ou de pessoas nas dotações orçamentárias e nos créditos adicionais abertos para este fim." 5. Com efeito, embora a E. 2ª Turma do STJ tenha precedentes reconhecendo, na eficácia executiva da sentença mandamental, a possibilidade de o contribuinte optar pela restituição administrativa do indébito e não à restituição via precatório ou RPV (REsp 1.864.092/PR, Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, Segunda Turma, j. 23/03/2021, DJe 09/04/2021), anota-se que a jurisprudência do C. STF é no sentido de que qualquer pagamento devido pela Fazenda Pública originária de decisão judicial sujeita-se necessariamente ao regime de precatório ou RPV, sob pena de ofensa ao art. 100 da CF, ainda que se trate de mandado de segurança (RE 952.746/SP, Relator Ministro Ricardo Lewandowski, j. 02/02/2018, DJe 09/02/2018). 6. Embargos de declaração, opostos pela União Federal, acolhidos parcialmente no sentido de restringir a repetição/compensação autorizada ao limite temporal de 15/03/2017, nos termos do julgamento agora consolidado no RE 574.706, considerando que a presente ação mandamental foi ajuizada em 23/05/2017, bem como para conceder a referida restituição tão somente na forma aqui explicitada, mantido o v. acórdão em seus demais e exatos termos. ACÓRDÃO Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Quarta Turma, à unanimidade, decidiu acolher parcialmente os aclaratórios opostos pela União Federal no sentido de restringir a repetição/compensação autorizada ao limite temporal de 15/03/2017, nos termos do julgamento agora consolidado no RE 574.706, considerando que a presente ação mandamental foi ajuizada em 23/05/2017, bem como para conceder a referida restituição tão somente na forma aqui explicitada, mantendo o v. acórdão em seus demais e exatos termos, nos termos do voto da Des. Fed. MARLI FERREIRA (Relatora), com quem votaram a Des. Fed. MÔNICA NOBRE e o Des. Fed. ANDRÉ NABARRETE. Ausente, justificadamente, por motivo de férias, o Des. Fed. MARCELO SARAIVA., nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.