Apelação Cível 5283196-46.2020.4.03.9999 - TRF3

Apelação Cível 5283196-46.2020.4.03.9999 - TRF3 | JusConsulta

Movimentações

Por decisão judicial

24/06/2022, 16:02

Publicação

04/05/2022, 00:00

Disponibilização no Diário da Justiça Eletrônico

03/05/2022, 07:00

Publicacao/Comunicacao Intimação APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS APELADO: IZAIAS NUNES PEREIRA Advogado do(a) APELADO: SEBASTIAO DA SILVA - SP351680-N OUTROS PARTICIPANTES: D E C I S Ã O Intimação - APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5283196-46.2020.4.03.9999 RELATOR: Gab. Vice Presidência Trata-se de recurso extraordinário interposto pelo INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS contra acórdão proferido por órgão fracionário deste Tribunal Regional Federal. Por ora, determino o sobrestamento do recurso até o julgamento do Recurso Extraordinário com repercussão geral 1.368.225/RS, vinculado ao Tema 1209, que versa sobre a matéria tratada nos presentes autos. Int.

03/05/2022, 00:00

Expedida/certificada (Decisão)

02/05/2022, 18:16

Recurso Extraordinário com repercussão geral

29/04/2022, 19:19

Conclusão (para admissibilidade recursal)

29/04/2022, 00:45

Publicação

23/03/2022, 00:00

Disponibilização no Diário da Justiça Eletrônico

22/03/2022, 07:00

Publicacao/Comunicacao Intimação - ATO ORDINATÓRIO ATO ORDINATÓRIO APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS APELADO: IZAIAS NUNES PEREIRA Advogado do(a) APELADO: SEBASTIAO DA SILVA - SP351680-N CERTIDÃO Certifico a regularidade formal do(s) recurso(s) excepcional(ais) interposto(s) nestes autos por INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, (ID 254253625 e 254254011) quanto à tempestividade. ATO ORDINATÓRIO - VISTA-CONTRARRAZÕES Certifico que os presentes autos acham-se com vista ao(s) recorrido(s) para apresentar(em) contrarrazões ao(s) recurso(s) especial(ais) e/ou extraordinário(s) interposto(s), nos termos do artigo 1.030 do Código de Processo Civil. São Paulo, 21 de março de 2022. Intimação - Poder Judiciário TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 3ª REGIÃO Divisão de Recursos - DARE APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5283196-46.2020.4.03.9999

22/03/2022, 00:00

Remessa (outros motivos)

11/03/2022, 16:29

Petição (Recurso extraordinário)

04/03/2022, 15:47

Petição (Recurso especial)

04/03/2022, 15:44

Publicação

09/02/2022, 00:00

Disponibilização no Diário da Justiça Eletrônico

08/02/2022, 07:00

Documentos

Intimação

•03/05/2022, 00:00

Publicacao/Comunicacao Intimação - sentença SENTENÇA APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS APELADO: IZAIAS NUNES PEREIRA Advogado do(a) APELADO: SEBASTIAO DA SILVA - SP351680-N OUTROS PARTICIPANTES: PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 9ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5283196-46.2020.4.03.9999 RELATOR: Gab. 30 - JUÍZA CONVOCADA MONICA BONAVINA APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS APELADO: IZAIAS NUNES PEREIRA Advogado do(a) APELADO: SEBASTIAO DA SILVA - SP351680-N OUTROS PARTICIPANTES: R E L A T Ó R I O APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS APELADO: IZAIAS NUNES PEREIRA Advogado do(a) APELADO: SEBASTIAO DA SILVA - SP351680-N OUTROS PARTICIPANTES: V O T O É sabido não se prestarem os embargos de declaração à alteração do pronunciamento judicial quando ausentes omissão, obscuridade, contradição ou erro material a ser sanado, conforme art. 1.022 do novo Código de Processo Civil. Compete à parte inconformada lançar mão dos recursos cabíveis para alcançar a reforma do ato judicial (STJ, ED no AG Rg no Ag em REsp n. 2015.03.17112-0/RS, Segunda Turma, Relator Ministro Humberto Martins, DJE de 21/06/2016). No caso em análise, procedendo-se a leitura do voto condutor do julgado, vê-se que as questões quanto à impossibilidade da conversão em comum dos períodos reconhecidos especiais, deferimento da aposentadoria por tempo de contribuição ao invés da aposentadoria especial requerida na exordial e para o reconhecimento da atividade nociva pelo exercício da atividade profissional de vigilante foram expressamente abordadas, in verbis: “(...) DO JULGAMENTO ULTRA PETITA e EXTRA PETITA Sustenta o INSS, em preliminar de apelação, a ocorrência de julgamento ultra petita, uma vez que o período laboral de 18/08/2005 a 28/09/2008, afirmado especial na r. sentença, não foi objeto do pedido formulado na inicial. Verifica-se, de fato, que a r. sentença procedeu ao reconhecimento do labor especial nos intervalos de 06/03/1997 a 02/06/1998, de 03/11/1998 a 22/10/2002, de 02/05/2003 a 15/02/2007, de 03/09/2007 a 30/09/2011, de 02/04/2012 a 26/10/2012, de 02/01/2013 a 10/09/2013 e de 06/03/2014 a 26/06/2015, sendo que a parte autora, formulou na exordial (item 07), pedido para o reconhecimento da especialidade para os intervalos de 06/03/1997 a 02/06/1998, de 03/11/1998 a 22/10/2002, de 02/05/2003 a 17/08/2005, de 29/09/2008 a 30/09/2011, de 02/04/2012 a 26/10/2012, de 12/08/2013 a 10/09/2013 e de 06/03/2014 a 26/06/2015. Destarte, impõe-se a redução da r. sentença aos limites do pedido inicial, para não incidir em julgamento ultra petita. Saliente-se, por oportuno, que não há que se falar em anulação da r. sentença, mas apenas em redução, de ofício, aos limites do que foi pedido na exordial. Nesse sentido: “PREVIDENCIÁRIO. REAJUSTE. DECISÃO ULTRA PETITA. SÚMULA 260 TFR. ARTIGO 58 ADCT. INCOMPATIBILIDADE. 1. Em havendo a decisão impugnada ultrapassado os limites do pedido, impõe-se a sua reforma, em homenagem ao princípio do tantum devolutum quantum appellatum. (...) 4. Recurso conhecido e provido".(STJ, RESP 199900731590, 6ª Turma, DJ: 01/08/2000, p. 354, Min. Hamilton Carvalhido)” Contudo, verifica-se da exordial, pedido do autor para a condenação do INSS à concessão de aposentadoria especial, sendo que, no entanto, na r. sentença foi deferida a concessão de aposentadoria por tempo de contribuição, após a conversão em comum, dos períodos declarados nocivos. Destarte, face ao deferimento de tutela jurisdicional diversa da pretendida, consistente na concessão de aposentadoria por tempo de contribuição, resta caracterizada a ocorrência de julgamento "extra petita", sendo de rigor a anulação da r. sentença, a teor do disposto no artigo 460 do CPC/1973, atualmente, artigo 492 do Código de Processo Civil. Ademais, percebe-se que o feito se encontra em condições de imediato julgamento, razão pela qual passo à análise do mérito, com fulcro no artigo 1.013, § 3º, inciso II, da lei processual. (...) DA ATIVIDADE DE VIGILANTE/VIGIA Como cediço, a jurisprudência tem admitido o enquadramento da atividade de vigilante/vigia, exercida até 28/04/1995, por equiparação à função de guarda, arrolada no código 2.5.7 do Quadro anexo ao Decreto nº 53.831/64, independentemente da demonstração do uso de arma de fogo ou de qualquer outra circunstância apta a atestar as condições especiais da exposição. A esse respeito: STJ, REsp 1470138, Relator Ministro OG Fernandes, DJe 22/06/2017; REsp 1491551, Relator Ministro Humberto Martins, DJe 11/12/2014. No mesmo diapasão é o enunciado da Súmula 26 da TNU: "A atividade de vigilante enquadra-se como especial, equiparando-se à de guarda, elencada no item 2.5.7. do Anexo III do Decreto n. 53.831/64." Tal compreensão decorre, sobretudo, do evidente caráter perigoso do ofício à integridade física do trabalhador - ou seja, risco de morte -, cuja presunção é amplamente aceitável nos tribunais pátrios até o advento da Lei n.º 9.032/95, publicada no DOU de 29/04/1995. E não poderia ser de outro modo, pois o perigo da atividade, no caso, está intrinsicamente associada à sua própria natureza, o que por si só basta para atender os fins colimados pelas normas previdenciárias, que são de cunho protetivo. É o que se extrai, inclusive, da definição contida no art. 193, inciso II, da CLT, com a redação dada pela Lei n.º 12.740, de 08/12/2012, in verbis: "Art. 193. São consideradas atividades ou operações perigosas, na forma da regulamentação aprovada pelo Ministério do Trabalho e Emprego, aquelas que, por sua natureza ou métodos de trabalho, impliquem risco acentuado em virtude de exposição permanente do trabalhador a: I - inflamáveis, explosivos ou energia elétrica; II - roubos ou outras espécies de violência física nas atividades profissionais de segurança pessoal ou patrimonial. [...]." Assim como o texto legal supracitado, a NR-16, aprovada pela Portaria MTB nº 3.214, de 08/06/1978, ao tratar da matéria em seu Anexo 3, acrescentado pela Portaria MTE n.º 1.885, de 02/12/2013 - DOU de 03/12/2013, também classifica como perigosas as "atividades ou operações que impliquem em exposição dos profissionais de segurança pessoal ou patrimonial a roubos ou outras espécies de violência física", sem a imposição do porte de arma de fogo. Na verdade, o que se percebe, tanto da legislação previdenciária como correlata, é que não há previsão quanto à exigência da presença do uso de arma para fins de caracterização da periculosidade e reconhecimento da atividade como especial, tampouco, vale ressaltar, da apresentação de prova da habilitação técnica a que se refere a Lei n.º 7.102/83, em seus art.s 16 e 17. De outra parte, é certo que, a partir da edição do Decreto nº 2.172/97, que trouxe nova classificação de agentes nocivos - Anexo IV - não há mais alusão às atividades perigosas. Contudo, cumpre traçar raciocínio paralelo ao efetivado com relação ao agente perigoso "eletricidade", também suprimido desse ato normativo: ao analisar tal fator de risco, o Superior Tribunal de Justiça, em decisão proferida em recurso representativo da controvérsia - REsp 1.306.113/SC, 1ª Seção, Relator Ministro Herman Benjamin, DJe 07/03/2013 -reafirmando o teor da Sumula n.º 198 do extinto Tribunal Federal de Recursos, entendeu ser possível, mesmo ulteriormente à vigência do referido Decreto, o reconhecimento da especialidade, quando devidamente comprovada. Particularmente no tocante ao trabalho do vigia /vigilante, adoto o entendimento majoritário da 3ª Seção deste Tribunal, no sentido de ser cabível, a partir de 29/04/1995, data da entrada em vigor da Lei n.º 9.032/95, o reconhecimento, como especial, do trabalho desse profissional, desde que comprovado o seu desempenho em condições perigosas, mediante a apresentação de provas pertinentes, o que não pressupõe, necessariamente, o manuseio de armamento. Especificamente quanto à dispensabilidade do porte de arma, confira-se: PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS INFRINGENTES. ATIVIDADE ESPECIAL. VIGILANTE. ARMA DE FOGO. PRÉVIA FONTE DE CUSTEIO. RESPONSABILIDADE DO EMPREGADOR. RECURSO IMPROVIDO. 1. Quanto ao reconhecimento da atividade especial é firme a jurisprudência no sentido de que a legislação aplicável para a caracterização do denominado trabalho em regime especial é a vigente no período em que a atividade a ser considerada foi efetivamente exercida. 2. Conforme se extrai do texto do § 1º do art. 201 da Constituição Federal, o trabalhador que se sujeitou a trabalho em atividades consideradas prejudiciais à saúde ou à integridade física tem direito a obter a inatividade de forma diferenciada. 3. O trabalhador que exerceu atividades em condições especiais teve um maior desgaste físico ou teve sua saúde ou integridade submetidas a riscos mais elevados, sendo merecedor da aposentação em tempo inferior àquele que exerceu atividades comuns, com o que se estará dando tratamento equânime aos trabalhadores. 4. O disposto no § 5º do art. 57 da Lei nº 8.213/91 tem por escopo garantir àquele que exerceu atividade laborativa em condições especiais a conversão do respectivo período, o qual, depois de somado ao período de atividade comum, deverá garantir ao segurado direito à concessão do benefício de aposentadoria por tempo de serviço. 5. Para comprovação da atividade de vigilante, trabalho que corresponde ao exercício de atividade de guarda, classificado no código 2.5.7 do Anexo do Decreto nº 53.831/64, foram juntadas aos autos cópias da carteira nacional de vigilante (fl. 40), da CTPS (fl. 43) e do Perfil Profissiográfico Previdenciário (fls. 57/58). Tal atividade é de natureza perigosa, porquanto o trabalhador que exerce a profissão de vigia ou vigilante tem sua integridade física colocada em efetivo risco, não sendo poucos os relatos policiais acerca de lesões corporais e morte no exercício de vigilância patrimonial. 6. O reconhecimento da natureza especial da atividade de vigia /vigilante independe da demonstração de que a parte autora utilizava-se de arma de fogo para o desenvolvimento de suas funções. Recente posicionamento da 3ª Seção desta Corte Regional. 7. Não há falar em ausência de prévia fonte de custeio para o reconhecimento da atividade especial e sua conversão em tempo de serviço comum, haja vista que a obrigação do desconto e o recolhimento das contribuições no que tange à figura do empregado são de responsabilidade exclusiva de seu empregador. 8. Embargos infringentes não providos. (TRF 3ª Região, Terceira Seção, EI n.º 0031578-49.2011.4.03.9999, Rel. Desembargadora Federal Lucia Ursaia, julgado em 11/05/2017, e-DJF3 Judicial 1 DATA:19/05/2017) Em igual teor, tem se posicionado esta Turma Julgadora: ApReeNec n.º 0024403-91.2017.4.03.9999, Rel. Juiz Convocado Rodrigo Zacharias, julgado em 11/12/2017, v.u., e-DJF3 Judicial 1 26/01/2018. Acrescente-se que o risco existente ao exercício do mister não depende do tempo de exposição do segurado, de modo que o fato de não perdurar por toda a jornada de trabalho, não afasta a periculosidade - TRF 3ª Região, AGRAVO EM APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 0003351-20.2009.4.03.6119/SP, Décima Turma, Rel. Des. Fed. Sérgio Nascimento, D.E. 18/11/2011. Da mesma forma, o uso do EPI, em atividade dessa espécie, não tem o condão de neutralizar o risco à integridade física do trabalhador, cujo contato, repisa-se, é imanente à sua rotina laboral - TRF 3ª Região, APELAÇÃO CÍVEL Nº 0004606-58.2015.4.03.6133, Nona Turma, Rel. Juiz Convocado Rodrigo Zacharias, e-DJF3 Judicial 1 DATA:13/09/2017. Neste sentido: "PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS INFRINGENTES. ATIVIDADE ESPECIAL. VIGILANTE. ARMA DE FOGO. PRÉVIA FONTE DE CUSTEIO. RESPONSABILIDADE DO EMPREGADOR. RECURSO IMPROVIDO. 1. Quanto ao reconhecimento da atividade especial é firme a jurisprudência no sentido de que a legislação aplicável para a caracterização do denominado trabalho em regime especial é a vigente no período em que a atividade a ser considerada foi efetivamente exercida. 2. Conforme se extrai do texto do § 1º do art. 201 da Constituição Federal, o trabalhador que se sujeitou a trabalho em atividades consideradas prejudiciais à saúde ou à integridade física tem direito a obter a inatividade de forma diferenciada. 3. O trabalhador que exerceu atividades em condições especiais teve um maior desgaste físico ou teve sua saúde ou integridade submetidas a riscos mais elevados, sendo merecedor da aposentação em tempo inferior àquele que exerceu atividades comuns, com o que se estará dando tratamento equânime aos trabalhadores. 4. O disposto no § 5º do art. 57 da Lei nº 8.213/91 tem por escopo garantir àquele que exerceu atividade laborativa em condições especiais a conversão do respectivo período, o qual, depois de somado ao período de atividade comum, deverá garantir ao segurado direito à concessão do benefício de aposentadoria por tempo de serviço. 5. Para comprovação da atividade de vigilante, trabalho que corresponde ao exercício de atividade de guarda, classificado no código 2.5.7 do Anexo do Decreto nº 53.831/64, foram juntadas aos autos cópias da carteira nacional de vigilante (fl. 40), da CTPS (fl. 43) e do Perfil Profissiográfico Previdenciário (fls. 57/58). Tal atividade é de natureza perigosa, porquanto o trabalhador que exerce a profissão de vigia ou vigilante tem sua integridade física colocada em efetivo risco, não sendo poucos os relatos policiais acerca de lesões corporais e morte no exercício de vigilância patrimonial. 6. O reconhecimento da natureza especial da atividade de vigia/vigilante independe da demonstração de que a parte autora utilizava-se de arma de fogo para o desenvolvimento de suas funções. Recente posicionamento da 3ª Seção desta Corte Regional. 7. Não há falar em ausência de prévia fonte de custeio para o reconhecimento da atividade especial e sua conversão em tempo de serviço comum, haja vista que a obrigação do desconto e o recolhimento das contribuições no que tange à figura do empregado são de responsabilidade exclusiva de seu empregador. 8. Embargos infringentes não providos." (TRF 3ª Região, EI n.º 0031578-49.2011.4.03.9999, Relatora Desembargadora Federal Lucia Ursaia, Terceira Seção, j. 11/05/2017, e-DJF3 Judicial 1 DATA:19/05/2017, g.n.) "AGRAVO LEGAL. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO - VIGIA. ARMA DE FOGO. DESNECESSIDADE. PORTE. NATUREZA ESPECIAL. RECONHECIDA. AGRAVO PARCIAL PROVIDO. I. A respeito da atividade de vigilante, em atenção à reforma legislativa realizada pela Lei nº 12.740/2012, que alterou o art. 193 da CLT, para considerar a profissão de guarda patrimonial, vigia, vigilante e afins como perigosa, com o adicional de 30%, em virtude da exposição da categoria a roubos ou outras espécies de violência, não fazendo menção a uso de armas, considero referida atividade como especial ainda que não haja a demonstração de porte de armas de fogo. II. Reputa-se perigosa tal função por equiparação da categoria àquelas previstas no item 2.5.7 do Decreto nº 53.831/64, ainda que não tenha sido incluída pelos Decretos nº 83.090/79 e nº 89.312/84, cujos anexos regulamentares encerram classificação meramente exemplificativa. III. Ressalte-se que essa presunção de periculosidade perdura mesmo após à vigência do Decreto nº 2.172/97, independentemente do laudo técnico a partir de então exigido. Precedentes do e. Superior Tribunal de Justiça. III. Agravo legal parcialmente provido." (TRF 3ª Região - AC 00352688120144039999, Relator Desembargador Federal Gilberto Jordan, Nona Turma, e-DJF3 Judicial 1 DATA:21/01/2016). Acrescente-se que o risco existente ao exercício do mister não depende do tempo de exposição do segurado, de modo que o fato de não perdurar por toda a jornada de trabalho, não afasta a periculosidade. Vide, neste sentido, TRF 3ª Região, Agravo Em Apelação/Reexame Necessário nº 0003351-20.2009.4.03.6119/SP, Décima Turma, Rel. Des. Fed. Sérgio Nascimento, D.E. 18/11/2011). Da mesma forma, o uso do EPI, em atividade dessa espécie, não tem o condão de neutralizar o risco à integridade física do trabalhador, cujo contato, repise-se, é imanente à sua rotina laboral. Neste sentido: TRF 3ª Região, Apelação Cível Nº 0004606-58.2015.4.03.6133, Nona Turma, Rel. Juiz Convocado Rodrigo Zacharias, e-DJF3 Judicial 1 DATA:13/09/2017. Em sintonia com o acima esposado, desfechou-se, no C. STJ, “leading case” acerca do assunto, veiculador do Tema nº 1.031, com julgamento em 09/12/2020, no qual se assinalou a seguinte tese: “É admissível o reconhecimento da especialidade da atividade de vigilante, com ou sem arma de fogo, em data posterior à lei 9.032/1995 e ao Decreto 2.172/1997, desde que haja comprovação da efetiva nocividade da atividade por qualquer meio de prova até 5 de março de 1997 e, após essa data, mediante apresentação de laudo técnico ou elemento material equivalente para comprovar a permanente e não ocasional nem intermitente exposição a agente nocivo que coloque em risco a integridade física do segurado.” (g.n.). (...) DO CASO CONCRETO Verifica-se, inicialmente que o INSS procedeu ao enquadramento como especiais, na via administrativa, dos intervalos de 02/09/1985 a 31/09/1990, de 02/01/1991 a 30/10/1994 e de 02/05/1995 a 05/03/1997. Acórdão - PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 9ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5283196-46.2020.4.03.9999 RELATOR: Gab. 30 - JUÍZA CONVOCADA MONICA BONAVINA Trata-se de embargos de declaração opostos pelo autor e pelo INSS, em face do v. acórdão que, por unanimidade, anulou a r. sentença extra petita e nos termos do art. 1.013, § 3º do CPC, julgou parcialmente procedente o pedido para condenar o INSS a averbar os períodos de atividade especial, impondo-se a revogação da tutela antecipada deferida por ocasião da sentença. Alega a parte autora, omissão no v.acórdão, uma vez que em que pese não haver o reconhecimento da atividade especial para o período laboral de 18/08/2005 a 28/09/2008, sustenta que a soma de todos os períodos afirmados especiais incontroversos, com conversão em comum, enseja o deferimento da aposentadoria por tempo de contribuição. Pugna pelo acolhimento de seus embargos para a reconsideração do julgamento. Por sua vez, alega o INSS omissão, contradição e obscuridade no v. acórdão, no que se relaciona ao indevido reconhecimento da atividade especial para os períodos em que o demandante exerceu a atividade de vigia/vigilante em data posterior a 28/04/1995 e a ausência de porte de arma de fogo. Sustenta a pendência de trânsito em julgado no julgamento do Tema 1031 do STJ. Pugna pelo acolhimento dos presentes embargos para o aclaramento das questões. Prequestiona-se dispositivos legais e constitucionais, para fins recursais. Instadas à manifestação as partes embargadas não apresentaram resposta. É o relatório. PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 9ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5283196-46.2020.4.03.9999 RELATOR: Gab. 30 - JUÍZA CONVOCADA MONICA BONAVINA Trata-se, portanto de períodos incontroversos (fls. 69/71 do pad.). Passo à análise dos períodos de atividade especial requeridos pelo autor, face às provas colacionadas aos autos: -1- de 06/03/1997 a 02/06/1998, de 03/11/1998 a 22/10/2002, de 02/05/2003 a 17/08/2005, de 29/09/2008 a 30/09/2011, de 02/04/2012 a 26/10/2012 Empregador(a): Indústria e Comércio de Móveis Linoforte LTDA Atividade(s): tapeceiro e estofador Prova(s): laudo de perícia judicial id 136392076- págs. 01/37 Agentes nocivos: ruído superior a 90 dB Conclusão: Possível o enquadramento dos períodos laborais em questão, pela exposição do autor ao agente nocivo ruído superior ao limite legal de tolerância, nos termos do código 1.1.5 do anexo ao Decreto nº 83.080/79. -2- de 12/08/2013 a 10/09/2013 Empregador(a): BMS Indústria de Móveis Eireli Atividade(s): tapeceiro Prova(s): laudo de perícia judicial id 136392109 - págs. 21/48 Agentes nocivos: ruído superior a 90 dB Conclusão: Possível o enquadramento do período laboral em questão, pela exposição do autor ao agente nocivo ruído superior ao limite legal de tolerância, nos termos do código 1.1.5 do anexo ao Decreto nº 83.080/79. -3- de 06/03/2014 a 26/06/2015. Empregador(a): Águia de Aço Vigilância Patrimonial Atividade(s): vigilante (“Vigia dependências de áreas públicas e privadas, com a finalidade prevenir, controlar e combater delitos (...) zela pela segurança das pessoas, do patrimônio (...)” Prova(s): PPP id 136392035-pag. 44- documento desprovido da indicação do responsável técnico pelos registros ambientais. - laudo de perícia judicial id 136392076- págs. 01/37 Agentes nocivos: atividade profissional Conclusão: Possível o enquadramento do período laboral em questão, pelo exercício da atividade profissional de guarda/vigilante, nos termos do código 2.5.7. do anexo ao Decreto nº 53.831/64. Sobre o período laboral de 06/03/2014 a 26/06/2015, observa-se a consideração do perito judicial, após justificar que a empregadora era sediada em outro município, ao afirmar que as condições de trabalho do demandante eram de natureza periculosa na função de vigilante, tendo como parâmetro o laudo pericial elaborado para feito judicial diverso, por similaridade, na mesma função desenvolvida pelo autor. Na hipótese, considero possível se admitir essa consideração do expert, em relação ao aludido intervalo laboral, amparada em prova pericial por similaridade, tão somente, porque a conclusão se coaduna à descrição das atividades desenvolvidas pelo requerente, enquanto vigilante na empresa Águia de Aço Vigilância Patrimonial, conforme anotado no PPP apresentado por essa empregadora, documento que embora desprovido da indicação do responsável técnico, pode ser recebido como mero formulário. Atente-se à regularidade formal dos documentos apresentados, inexistindo necessidade de contemporaneidade do formulário ou laudo ao período de exercício da atividade insalubre, à falta de previsão legal nesse sentido e de comprovação de significativa alteração no ambiente laboral. Outrossim, pertinente salientar, que a utilização de metodologia diversa não descaracteriza a especialidade, uma vez que demonstrada a exposição a ruído superior ao limite considerado salubre, por meio do PPP apresentado, documento que reúne as informações laborais do trabalhador, sua exposição a agentes nocivos conforme indicação do laudo ambiental da empresa empregadora, com o nome do profissional legalmente habilitado, responsável pela elaboração dessa perícia e a assinatura da empresa ou do preposto respectivo. Nesse sentido já decidiu este Tribunal: Ap – Apelação Cível - 2306086 0015578-27.2018.4.03.9999, Desembargadora Federal Inês Virgínia – 7ª Turma, e-DJF3 Judicial 1 Data: 7/12/2018; Ap – Apelação Cível - 3652270007103-66.2015.4.03.6126, Desembargador Federal Baptista Pereira – 10ª Turma, e-DJF3 Judicial 1 Data: 19/7/2017. Frise-se, ainda, que o simples fato de a empresa informar a utilização do EPI pelo trabalhador não elide a configuração do trabalho insalubre, havendo a necessidade da comprovação de sua eficácia, o que não ocorreu no caso vertente. Destarte, por todos os ângulos enfocados apresenta-se possível o reconhecimento da atividade especial para os intervalos de 06/03/1997 a 02/06/1998, de 03/11/1998 a 22/10/2002, de 02/05/2003 a 17/08/2005, de 29/09/2008 a 30/09/2011, de 02/04/2012 a 26/10/2012, de 12/08/2013 a 10/09/2013 e de 06/03/2014 a 26/06/2015, devendo o INSS proceder a respectiva averbação. (...)” No mais, pertinente acrescentar que a via integrativa é efetivamente estreita e os embargos de declaração não se vocacionam ao debate em torno do acerto da decisão impugnada, sendo a concessão de efeito infringente providência excepcional e cabível, apenas, quando corolário natural da própria regularização do vício que embalou a oposição daquele remédio processual, o que não é o caso dos autos. E é exatamente esse o propósito dos presentes embargos de declaração, em cujas razões a parte embargante se limita a repisar os mesmos fundamentos que foram apreciados em sua inteireza no acórdão embargado, não havendo que se falar tenha incidido em quaisquer dos vícios a autorizarem a interposição dos aclaratórios. De se notar que o simples intuito de prequestionamento, por si só, não basta para a oposição dos embargos declaratórios, sendo necessário demonstrar a ocorrência de uma das hipóteses previstas no art. 1.022 do NCPC. Nessa esteira, tanto o C. Superior Tribunal de Justiça, como o C. Supremo Tribunal Federal, assentam a prescindibilidade da menção a dispositivos legais ou constitucionais para que se considere prequestionada a matéria, bastando que o Tribunal expressamente se pronuncie sobre ela (REsp 286.040, DJ 30/6/2003; EDcl no AgRg no REsp 596.755, DJ 27/3/2006; EDcl no REsp 765.975, DJ 23/5/2006; RE 301.830, DJ 14/12/2001). Em face do que se expôs, rejeito os embargos de declaração opostos pela parte autora e pelo INSS. É como voto. E M E N T A PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. CONCESSÃO DE APOSENTADORIA ESPECIAL. VIGIA/VIGILANTE. ATIVIDADE PROFISSIONAL. PERICULOSIDADE. AVERBAÇÃO. SENTENÇA EXTRA PETITA. NULIDADE. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO. ART. 1.022, INCISO II, DO NCPC. VÍCIO INEXISTENTE. - Nos estreitos lindes estabelecidos na lei de regência, os embargos de declaração não se prestam à alteração do pronunciamento judicial quando ausentes os vícios listados no art. 1.022 do NCPC, tampouco se vocacionam ao debate em torno do acerto da decisão impugnada, competindo à parte inconformada lançar mão dos recursos cabíveis para alcançar a reforma do ato judicial. - Incabíveis embargos declaratórios com o fim precípuo de prequestionar a matéria, sendo necessário demonstrar a ocorrência de uma das hipóteses previstas no art. 1.022 do NCPC. Precedentes. - Desfechou-se, no C. STJ, “leading case” acerca do assunto, veiculador do Tema nº 1.031, com julgamento em 09/12/2020, no qual se assinalou a seguinte tese: “É admissível o reconhecimento da especialidade da atividade de vigilante, com ou sem arma de fogo, em data posterior à lei 9.032/1995 e ao Decreto 2.172/1997, desde que haja comprovação da efetiva nocividade da atividade por qualquer meio de prova até 5 de março de 1997 e, após essa data, mediante apresentação de laudo técnico ou elemento material equivalente para comprovar a permanente e não ocasional nem intermitente exposição a agente nocivo que coloque em risco a integridade física do segurado.” - Embargos de declaração da parte autora e do INSS rejeitados. ACÓRDÃO Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Nona Turma, por unanimidade, decidiu rejeitar os embargos de declaração opostos pela parte autora e pelo INSS, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

08/02/2022, 00:00

Publicacao/Comunicacao Intimação - sentença SENTENÇA APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS APELADO: IZAIAS NUNES PEREIRA Advogado do(a) APELADO: SEBASTIAO DA SILVA - SP351680-N OUTROS PARTICIPANTES: PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 9ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5283196-46.2020.4.03.9999 RELATOR: Gab. 30 - DES. FED. BATISTA GONÇALVES APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS APELADO: IZAIAS NUNES PEREIRA Advogado do(a) APELADO: SEBASTIAO DA SILVA - SP351680-N OUTROS PARTICIPANTES: R E L A T Ó R I O APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS APELADO: IZAIAS NUNES PEREIRA Advogado do(a) APELADO: SEBASTIAO DA SILVA - SP351680-N OUTROS PARTICIPANTES: V O T O DA REMESSA NECESSÁRIA Inicialmente, afigura-se correta a não submissão da r. sentença à remessa oficial. É importante salientar que, de acordo com o art. 496, § 3º, inciso I, do Código de Processo Civil atual, não será aplicável o duplo grau de jurisdição quando a condenação ou o proveito econômico obtido na causa for de valor certo e líquido inferior a 1.000 (mil) salários-mínimos. Na hipótese dos autos, embora a sentença seja ilíquida, resta evidente que a condenação ou o proveito econômico obtido na causa não ultrapassa o limite legal previsto, enquadrando-se perfeitamente à norma insculpida no parágrafo 3º, I, art. 496 da atual lei processual, razão pela qual impõe-se o afastamento do reexame necessário. Não sendo, pois, o caso de conhecer da remessa oficial, passo à análise do(s) recurso (s) da(s) parte(s) em seus exatos limites, uma vez cumpridos os requisitos de admissibilidade previstos no Código de Processo Civil atual. DO JULGAMENTO ULTRA PETITA e EXTRA PETITA Sustenta o INSS, em preliminar de apelação, a ocorrência de julgamento ultra petita, uma vez que o período laboral de 18/08/2005 a 28/09/2008, afirmado especial na r. sentença, não foi objeto do pedido formulado na inicial. Verifica-se, de fato, que a r. sentença procedeu ao reconhecimento do labor especial nos intervalos de 06/03/1997 a 02/06/1998, de 03/11/1998 a 22/10/2002, de 02/05/2003 a 15/02/2007, de 03/09/2007 a 30/09/2011, de 02/04/2012 a 26/10/2012, de 02/01/2013 a 10/09/2013 e de 06/03/2014 a 26/06/2015, sendo que a parte autora, formulou na exordial (item 07), pedido para o reconhecimento da especialidade para os intervalos de 06/03/1997 a 02/06/1998, de 03/11/1998 a 22/10/2002, de 02/05/2003 a 17/08/2005, de 29/09/2008 a 30/09/2011, de 02/04/2012 a 26/10/2012, de 12/08/2013 a 10/09/2013 e de 06/03/2014 a 26/06/2015. Destarte, impõe-se a redução da r. sentença aos limites do pedido inicial, para não incidir em julgamento ultra petita. Saliente-se, por oportuno, que não há que se falar em anulação da r. sentença, mas apenas em redução, de ofício, aos limites do que foi pedido na exordial. Nesse sentido: “PREVIDENCIÁRIO. REAJUSTE. DECISÃO ULTRA PETITA. SÚMULA 260 TFR. ARTIGO 58 ADCT. INCOMPATIBILIDADE. 1. Em havendo a decisão impugnada ultrapassado os limites do pedido, impõe-se a sua reforma, em homenagem ao princípio do tantum devolutum quantum appellatum. (...) 4. Recurso conhecido e provido".(STJ, RESP 199900731590, 6ª Turma, DJ: 01/08/2000, p. 354, Min. Hamilton Carvalhido)” Contudo, verifica-se da exordial, pedido do autor para a condenação do INSS à concessão de aposentadoria especial, sendo que, no entanto, na r. sentença foi deferida a concessão de aposentadoria por tempo de contribuição, após a conversão em comum, dos períodos declarados nocivos. Destarte, face ao deferimento de tutela jurisdicional diversa da pretendida, consistente na concessão de aposentadoria por tempo de contribuição, resta caracterizada a ocorrência de julgamento "extra petita", sendo de rigor a anulação da r. sentença, a teor do disposto no artigo 460 do CPC/1973, atualmente, artigo 492 do Código de Processo Civil. Ademais, percebe-se que o feito se encontra em condições de imediato julgamento, razão pela qual passo à análise do mérito, com fulcro no artigo 1.013, § 3º, inciso II, da lei processual. DA APOSENTADORIA ESPECIAL A aposentadoria especial - modalidade de aposentadoria por tempo de contribuição com tempo mínimo reduzido - é devida ao segurado que tiver trabalhado, durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, em condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, conforme disposição legal, a teor do preceituado no art. 57 da Lei nº 8.213/91 e no art. 201, § 1º, da Constituição Federal. O período de carência exigido, por sua vez, está disciplinado pelo art. 25, inciso II, da Lei de Planos de Benefícios da Previdência Social, o qual prevê 180 (cento e oitenta) contribuições mensais, bem como pela norma transitória contida em seu art. 142. Registre-se, por oportuno, que o Colendo Superior Tribunal de Justiça, no REsp 1310034/PR, Primeira Seção, Rel.Min. Herman Benjamin, DJe 19/12/2012, submetido à sistemática do art. 543-C do CPC/1973, decidiu que a "lei vigente por ocasião da aposentadoria é a aplicável ao direito à conversão entre tempos de serviço especial e comum, independentemente do regime jurídico à época da prestação do serviço", de modo que a conversão do tempo de atividade comum em especial, para fins de aposentadoria especial, é possível apenas no caso de o benefício haver sido requerido antes da entrada em vigor da Lei n.º 9.032/95, que deu nova redação ao art. 57, § 3º, da Lei n.º 8.213/91, exigindo que todo o tempo de serviço seja especial. A caracterização e comprovação da atividade especial, de acordo com o art. 70, § 1º, do Decreto n.º 3.048/1999, "obedecerá ao disposto na legislação em vigor na época da prestação do serviço", como já preconizava a jurisprudência existente acerca da matéria e restou sedimentado em sede de recurso repetitivo, no julgamento do REsp 1151363/MG, Terceira Seção, Rel. Min. Jorge Mussi, DJe 05/04/2011, e do REsp 1310034/PR, citado acima. Dessa forma, até o advento da Lei n.º 9.032, de 28 de abril de 1995, para a configuração da atividade especial, bastava o seu enquadramento nos Anexos dos Decretos n.ºs. 53.831/64 e 83.080/79, os quais foram validados pelos Decretos n.ºs. 357/91 e 611/92, possuindo, assim, vigência concomitante. Consoante entendimento consolidado de nossos tribunais, a relação de atividades consideradas insalubres, perigosas ou penosas constantes em regulamento é meramente exemplificativa, não exaustiva, sendo possível o reconhecimento da especialidade do trabalho executado mediante comprovação nos autos. Nesse sentido, a súmula 198 do extinto Tribunal Federal de Recursos: "Atendidos os demais requisitos, é devida a aposentadoria especial se perícia judicial constata que a atividade exercida pelo segurado é perigosa, insalubre ou penosa, mesmo não inscrita em Regulamento". A partir de referida Lei n.º 9.032/95, que alterou o art. 57, §§ 3º e 4º, da Lei n.º 8.213/91, não mais se permite a presunção de insalubridade, tornando-se necessária a comprovação da efetiva exposição a agentes prejudiciais à saúde ou integridade física do segurado e, ainda, que o tempo trabalhado em condições especiais seja permanente, não ocasional nem intermitente. A propósito: STJ, AgRg no AREsp 547559/RS, Segunda Turma, Relator Ministro Humberto Martins, j. 23/09/2014, DJe 06/10/2014. A comprovação podia ser realizada por meio de formulário específico emitido pela empresa ou seu preposto - SB-40, DISES BE 5235, DSS 8030 ou DIRBEN 8030, atualmente, Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP -, ou outros elementos de prova, independentemente da existência de laudo técnico, com exceção dos agentes agressivos ruído e calor, os quais sempre exigiram medição técnica. Posteriormente, a Medida Provisória n.º 1.523/96, com início de vigência na data de sua publicação, em 14/10/1996, convertida na Lei n.º 9.528/97 e regulamentada pelo Decreto n.º 2.172, de 05/03/97, acrescentou o § 1º ao art. 58 da Lei n.º 8.213/91, determinando a apresentação do aludido formulário "com base em laudo técnico de condições ambientais do trabalho expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho". Portanto, a partir da edição do Decreto n.º 2.172/97, que trouxe o rol dos agentes nocivos, passou-se a exigir, além das informações constantes dos formulários, a apresentação do laudo técnico para fins de demonstração da efetiva exposição aos referidos agentes. Ademais, o INSS editou a Instrução Normativa INSS/PRES n.º 77, de 21/01/2015, estabelecendo, em seu art. 260, que: "Consideram-se formulários legalmente previstos para reconhecimento de períodos alegados como especiais para fins de aposentadoria, os antigos formulários em suas diversas denominações, sendo que, a partir de 1º de janeiro de 2004, o formulário a que se refere o § 1º do art. 58 da Lei nº 8.213, de 1991, passou a ser o PPP". À luz da legislação de regência e nos termos da citada Instrução Normativa, o PPP deve apresentar, primordialmente, dois requisitos: assinatura do representante legal da empresa e identificação dos responsáveis técnicos habilitados para as medições ambientais e/ou biológicas. Na atualidade, a jurisprudência tem admitido o PPP - perfil profissiográfico previdenciário como substitutivo tanto do formulário como do laudo técnico, desde que devidamente preenchido. A corroborar o entendimento esposado acima, colhe-se o seguinte precedente: STJ, AgRg no REsp 1340380/CE, Rel. Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, julgado em 23/09/2014, DJe 06/10/2014. Quanto ao uso de Equipamento de Proteção Individual - EPI, no julgamento do ARE n.º 664.335/SC, em que restou reconhecida a existência de repercussão geral do tema ventilado, o Supremo Tribunal Federal, ao apreciar o mérito, decidiu que, se o aparelho "for realmente capaz de neutralizar a nocividade não haverá respaldo constitucional à aposentadoria especial ". Destacou-se, ainda, que, havendo divergência ou dúvida sobre a sua real eficácia, "a premissa a nortear a Administração e o Judiciário é pelo reconhecimento do direito ao benefício da aposentadoria especial". Especificamente em relação ao agente agressivo ruído, estabeleceu-se que, na hipótese de a exposição ter se dado acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do EPI, "não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria". Isso porque não há como garantir, mesmo com o uso adequado do equipamento, a efetiva eliminação dos efeitos nocivos causados por esse agente ao organismo do trabalhador, os quais não se restringem apenas à perda auditiva. Outrossim, como consignado no referido julgado, não há que se cogitar em concessão de benefício sem a correspondente fonte de custeio, haja vista os termos dos §§ 6º e 7º do art. 57 da Lei n.º 8.213/91, com a redação dada pela Lei n.º 9.732/98: "Art. 57. [...] § 6º O benefício previsto neste art. será financiado com os recursos provenientes da contribuição de que trata o inciso II do art. 22 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991, cujas alíquotas serão acrescidas de doze, nove ou seis pontos percentuais, conforme a atividade exercida pelo segurado a serviço da empresa permita a concessão de aposentadoria especial após quinze, vinte ou vinte e cinco anos de contribuição, respectivamente. § 7º O acréscimo de que trata o parágrafo anterior incide exclusivamente sobre a remuneração do segurado sujeito às condições especiais referidas no caput. [...]." Ademais, sendo responsabilidade exclusiva do empregador o desconto devido a esse título, a sua ausência ou recolhimento incorreto não obsta o reconhecimento da especialidade verificada, pois não pode o obreiro ser prejudicado pela conduta de seu patrão. DA ATIVIDADE DE VIGILANTE/VIGIA Como cediço, a jurisprudência tem admitido o enquadramento da atividade de vigilante/vigia, exercida até 28/04/1995, por equiparação à função de guarda, arrolada no código 2.5.7 do Quadro anexo ao Decreto nº 53.831/64, independentemente da demonstração do uso de arma de fogo ou de qualquer outra circunstância apta a atestar as condições especiais da exposição. A esse respeito: STJ, REsp 1470138, Relator Ministro OG Fernandes, DJe 22/06/2017; REsp 1491551, Relator Ministro Humberto Martins, DJe 11/12/2014. No mesmo diapasão é o enunciado da Súmula 26 da TNU: "A atividade de vigilante enquadra-se como especial, equiparando-se à de guarda, elencada no item 2.5.7. do Anexo III do Decreto n. 53.831/64." Tal compreensão decorre, sobretudo, do evidente caráter perigoso do ofício à integridade física do trabalhador - ou seja, risco de morte -, cuja presunção é amplamente aceitável nos tribunais pátrios até o advento da Lei n.º 9.032/95, publicada no DOU de 29/04/1995. E não poderia ser de outro modo, pois o perigo da atividade, no caso, está intrinsicamente associada à sua própria natureza, o que por si só basta para atender os fins colimados pelas normas previdenciárias, que são de cunho protetivo. É o que se extrai, inclusive, da definição contida no art. 193, inciso II, da CLT, com a redação dada pela Lei n.º 12.740, de 08/12/2012, in verbis: "Art. 193. São consideradas atividades ou operações perigosas, na forma da regulamentação aprovada pelo Ministério do Trabalho e Emprego, aquelas que, por sua natureza ou métodos de trabalho, impliquem risco acentuado em virtude de exposição permanente do trabalhador a: I - inflamáveis, explosivos ou energia elétrica; II - roubos ou outras espécies de violência física nas atividades profissionais de segurança pessoal ou patrimonial. [...]." Assim como o texto legal supracitado, a NR-16, aprovada pela Portaria MTB nº 3.214, de 08/06/1978, ao tratar da matéria em seu Anexo 3, acrescentado pela Portaria MTE n.º 1.885, de 02/12/2013 - DOU de 03/12/2013, também classifica como perigosas as "atividades ou operações que impliquem em exposição dos profissionais de segurança pessoal ou patrimonial a roubos ou outras espécies de violência física", sem a imposição do porte de arma de fogo. Na verdade, o que se percebe, tanto da legislação previdenciária como correlata, é que não há previsão quanto à exigência da presença do uso de arma para fins de caracterização da periculosidade e reconhecimento da atividade como especial, tampouco, vale ressaltar, da apresentação de prova da habilitação técnica a que se refere a Lei n.º 7.102/83, em seus art.s 16 e 17. De outra parte, é certo que, a partir da edição do Decreto nº 2.172/97, que trouxe nova classificação de agentes nocivos - Anexo IV - não há mais alusão às atividades perigosas. Contudo, cumpre traçar raciocínio paralelo ao efetivado com relação ao agente perigoso "eletricidade", também suprimido desse ato normativo: ao analisar tal fator de risco, o Superior Tribunal de Justiça, em decisão proferida em recurso representativo da controvérsia - REsp 1.306.113/SC, 1ª Seção, Relator Ministro Herman Benjamin, DJe 07/03/2013 -reafirmando o teor da Sumula n.º 198 do extinto Tribunal Federal de Recursos, entendeu ser possível, mesmo ulteriormente à vigência do referido Decreto, o reconhecimento da especialidade, quando devidamente comprovada. Particularmente no tocante ao trabalho do vigia /vigilante, adoto o entendimento majoritário da 3ª Seção deste Tribunal, no sentido de ser cabível, a partir de 29/04/1995, data da entrada em vigor da Lei n.º 9.032/95, o reconhecimento, como especial, do trabalho desse profissional, desde que comprovado o seu desempenho em condições perigosas, mediante a apresentação de provas pertinentes, o que não pressupõe, necessariamente, o manuseio de armamento. Especificamente quanto à dispensabilidade do porte de arma, confira-se: PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS INFRINGENTES. ATIVIDADE ESPECIAL. VIGILANTE. ARMA DE FOGO. PRÉVIA FONTE DE CUSTEIO. RESPONSABILIDADE DO EMPREGADOR. RECURSO IMPROVIDO. 1. Quanto ao reconhecimento da atividade especial é firme a jurisprudência no sentido de que a legislação aplicável para a caracterização do denominado trabalho em regime especial é a vigente no período em que a atividade a ser considerada foi efetivamente exercida. 2. Conforme se extrai do texto do § 1º do art. 201 da Constituição Federal, o trabalhador que se sujeitou a trabalho em atividades consideradas prejudiciais à saúde ou à integridade física tem direito a obter a inatividade de forma diferenciada. 3. O trabalhador que exerceu atividades em condições especiais teve um maior desgaste físico ou teve sua saúde ou integridade submetidas a riscos mais elevados, sendo merecedor da aposentação em tempo inferior àquele que exerceu atividades comuns, com o que se estará dando tratamento equânime aos trabalhadores. 4. O disposto no § 5º do art. 57 da Lei nº 8.213/91 tem por escopo garantir àquele que exerceu atividade laborativa em condições especiais a conversão do respectivo período, o qual, depois de somado ao período de atividade comum, deverá garantir ao segurado direito à concessão do benefício de aposentadoria por tempo de serviço. 5. Para comprovação da atividade de vigilante, trabalho que corresponde ao exercício de atividade de guarda, classificado no código 2.5.7 do Anexo do Decreto nº 53.831/64, foram juntadas aos autos cópias da carteira nacional de vigilante (fl. 40), da CTPS (fl. 43) e do Perfil Profissiográfico Previdenciário (fls. 57/58). Tal atividade é de natureza perigosa, porquanto o trabalhador que exerce a profissão de vigia ou vigilante tem sua integridade física colocada em efetivo risco, não sendo poucos os relatos policiais acerca de lesões corporais e morte no exercício de vigilância patrimonial. 6. O reconhecimento da natureza especial da atividade de vigia /vigilante independe da demonstração de que a parte autora utilizava-se de arma de fogo para o desenvolvimento de suas funções. Recente posicionamento da 3ª Seção desta Corte Regional. 7. Não há falar em ausência de prévia fonte de custeio para o reconhecimento da atividade especial e sua conversão em tempo de serviço comum, haja vista que a obrigação do desconto e o recolhimento das contribuições no que tange à figura do empregado são de responsabilidade exclusiva de seu empregador. 8. Embargos infringentes não providos. (TRF 3ª Região, Terceira Seção, EI n.º 0031578-49.2011.4.03.9999, Rel. Desembargadora Federal Lucia Ursaia, julgado em 11/05/2017, e-DJF3 Judicial 1 DATA:19/05/2017) Em igual teor, tem se posicionado esta Turma Julgadora: ApReeNec n.º 0024403-91.2017.4.03.9999, Rel. Juiz Convocado Rodrigo Zacharias, julgado em 11/12/2017, v.u., e-DJF3 Judicial 1 26/01/2018. Acrescente-se que o risco existente ao exercício do mister não depende do tempo de exposição do segurado, de modo que o fato de não perdurar por toda a jornada de trabalho, não afasta a periculosidade - TRF 3ª Região, AGRAVO EM APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 0003351-20.2009.4.03.6119/SP, Décima Turma, Rel. Des. Fed. Sérgio Nascimento, D.E. 18/11/2011. Da mesma forma, o uso do EPI, em atividade dessa espécie, não tem o condão de neutralizar o risco à integridade física do trabalhador, cujo contato, repisa-se, é imanente à sua rotina laboral - TRF 3ª Região, APELAÇÃO CÍVEL Nº 0004606-58.2015.4.03.6133, Nona Turma, Rel. Juiz Convocado Rodrigo Zacharias, e-DJF3 Judicial 1 DATA:13/09/2017. Neste sentido: "PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS INFRINGENTES. ATIVIDADE ESPECIAL. VIGILANTE. ARMA DE FOGO. PRÉVIA FONTE DE CUSTEIO. RESPONSABILIDADE DO EMPREGADOR. RECURSO IMPROVIDO. 1. Quanto ao reconhecimento da atividade especial é firme a jurisprudência no sentido de que a legislação aplicável para a caracterização do denominado trabalho em regime especial é a vigente no período em que a atividade a ser considerada foi efetivamente exercida. 2. Conforme se extrai do texto do § 1º do art. 201 da Constituição Federal, o trabalhador que se sujeitou a trabalho em atividades consideradas prejudiciais à saúde ou à integridade física tem direito a obter a inatividade de forma diferenciada. 3. O trabalhador que exerceu atividades em condições especiais teve um maior desgaste físico ou teve sua saúde ou integridade submetidas a riscos mais elevados, sendo merecedor da aposentação em tempo inferior àquele que exerceu atividades comuns, com o que se estará dando tratamento equânime aos trabalhadores. 4. O disposto no § 5º do art. 57 da Lei nº 8.213/91 tem por escopo garantir àquele que exerceu atividade laborativa em condições especiais a conversão do respectivo período, o qual, depois de somado ao período de atividade comum, deverá garantir ao segurado direito à concessão do benefício de aposentadoria por tempo de serviço. 5. Para comprovação da atividade de vigilante, trabalho que corresponde ao exercício de atividade de guarda, classificado no código 2.5.7 do Anexo do Decreto nº 53.831/64, foram juntadas aos autos cópias da carteira nacional de vigilante (fl. 40), da CTPS (fl. 43) e do Perfil Profissiográfico Previdenciário (fls. 57/58). Tal atividade é de natureza perigosa, porquanto o trabalhador que exerce a profissão de vigia ou vigilante tem sua integridade física colocada em efetivo risco, não sendo poucos os relatos policiais acerca de lesões corporais e morte no exercício de vigilância patrimonial. 6. O reconhecimento da natureza especial da atividade de vigia/vigilante independe da demonstração de que a parte autora utilizava-se de arma de fogo para o desenvolvimento de suas funções. Recente posicionamento da 3ª Seção desta Corte Regional. 7. Não há falar em ausência de prévia fonte de custeio para o reconhecimento da atividade especial e sua conversão em tempo de serviço comum, haja vista que a obrigação do desconto e o recolhimento das contribuições no que tange à figura do empregado são de responsabilidade exclusiva de seu empregador. 8. Embargos infringentes não providos." (TRF 3ª Região, EI n.º 0031578-49.2011.4.03.9999, Relatora Desembargadora Federal Lucia Ursaia, Terceira Seção, j. 11/05/2017, e-DJF3 Judicial 1 DATA:19/05/2017, g.n.) "AGRAVO LEGAL. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO - VIGIA. ARMA DE FOGO. DESNECESSIDADE. PORTE. NATUREZA ESPECIAL. RECONHECIDA. AGRAVO PARCIAL PROVIDO. I. A respeito da atividade de vigilante, em atenção à reforma legislativa realizada pela Lei nº 12.740/2012, que alterou o art. 193 da CLT, para considerar a profissão de guarda patrimonial, vigia, vigilante e afins como perigosa, com o adicional de 30%, em virtude da exposição da categoria a roubos ou outras espécies de violência, não fazendo menção a uso de armas, considero referida atividade como especial ainda que não haja a demonstração de porte de armas de fogo. II. Reputa-se perigosa tal função por equiparação da categoria àquelas previstas no item 2.5.7 do Decreto nº 53.831/64, ainda que não tenha sido incluída pelos Decretos nº 83.090/79 e nº 89.312/84, cujos anexos regulamentares encerram classificação meramente exemplificativa. III. Ressalte-se que essa presunção de periculosidade perdura mesmo após à vigência do Decreto nº 2.172/97, independentemente do laudo técnico a partir de então exigido. Precedentes do e. Superior Tribunal de Justiça. III. Agravo legal parcialmente provido." (TRF 3ª Região - AC 00352688120144039999, Relator Desembargador Federal Gilberto Jordan, Nona Turma, e-DJF3 Judicial 1 DATA:21/01/2016). Acrescente-se que o risco existente ao exercício do mister não depende do tempo de exposição do segurado, de modo que o fato de não perdurar por toda a jornada de trabalho, não afasta a periculosidade. Vide, neste sentido, TRF 3ª Região, Agravo Em Apelação/Reexame Necessário nº 0003351-20.2009.4.03.6119/SP, Décima Turma, Rel. Des. Fed. Sérgio Nascimento, D.E. 18/11/2011). Da mesma forma, o uso do EPI, em atividade dessa espécie, não tem o condão de neutralizar o risco à integridade física do trabalhador, cujo contato, repise-se, é imanente à sua rotina laboral. Neste sentido: TRF 3ª Região, Apelação Cível Nº 0004606-58.2015.4.03.6133, Nona Turma, Rel. Juiz Convocado Rodrigo Zacharias, e-DJF3 Judicial 1 DATA:13/09/2017. Em sintonia com o acima esposado, desfechou-se, no C. STJ, “leading case” acerca do assunto, veiculador do Tema nº 1.031, com julgamento em 09/12/2020, no qual se assinalou a seguinte tese: “É admissível o reconhecimento da especialidade da atividade de vigilante, com ou sem arma de fogo, em data posterior à lei 9.032/1995 e ao Decreto 2.172/1997, desde que haja comprovação da efetiva nocividade da atividade por qualquer meio de prova até 5 de março de 1997 e, após essa data, mediante apresentação de laudo técnico ou elemento material equivalente para comprovar a permanente e não ocasional nem intermitente exposição a agente nocivo que coloque em risco a integridade física do segurado.” (g.n.). NÍVEIS DE RUÍDO - LIMITES LEGAIS No tocante ao agente agressivo ruído, tem-se que os níveis legais de pressão sonora, tidos como insalubres, são os seguintes: acima de 80 dB, até 05/03/1997, na vigência do Decreto n.º 53.831/64, superior a 90 dB, de 06/03/1997 a 18/11/2003,conforme Decreto n.º 2.172/97 e acima de 85 dB, a contar de 19/11/2003, quando foi publicado o Decreto n.º 4.882/2003, o qual não se aplica retroativamente, consoante assentado pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça, em recurso submetido ao regime do art. 543-C do CPC/1973 (REsp 1398260/PR, Primeira Seção, Relator Ministro Herman Benjamin, DJe 05/12/2014). DO CASO CONCRETO Verifica-se, inicialmente que o INSS procedeu ao enquadramento como especiais, na via administrativa, dos intervalos de 02/09/1985 a 31/09/1990, de 02/01/1991 a 30/10/1994 e de 02/05/1995 a 05/03/1997. Acórdão - PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 9ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5283196-46.2020.4.03.9999 RELATOR: Gab. 30 - DES. FED. BATISTA GONÇALVES Trata-se de recurso de apelação do INSS interposto em face de sentença que julgou procedente para condenar o INSS à concessão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, mediante o reconhecimento de períodos de atividade nociva. A r. sentença, proferida aos 06/04/2020, não submetida ao reexame necessário, reconheceu o labor especial para os intervalos de 06/03/1997 a 02/06/1998, de 03/11/1998 a 22/10/2002, de 02/05/2003 a 15/02/2007, de 03/09/2007 a 30/09/2011, de 02/04/2012 a 26/10/2012, de 02/01/2013 a 10/09/2013 e de 06/03/2014 a 26/06/2015, determinou a concessão da aposentadoria por tempo de contribuição, a partir da DER, arbitrou honorários advocatícios em 10% do valor da condenação e deferiu a antecipação de tutela para imediata implantação do benefício (id 136392124- págs. 01/09). Em suas razões recursais, sustenta o INSS a ocorrência de julgamento ultra petita, uma vez que o período laboral de 18/08/2005 a 28/09/2008, afirmado especial na r. sentença, não foi objeto do pedido formulado pelo autor na exordial. Requer a redução da r. sentença aos limites do pedido formulado na exordial. No mérito, sustenta o equívoco dos períodos de atividade especial reconhecidos nos autos, uma vez que o ruído foi aferido através de metodologia equivocado, foi considerado laudo não contemporâneo, além de se encontrar abaixo do limite legal de tolerância. Afirma o equívoco do enquadramento como especial do período laboral como vigilante e pugna pela reforma da sentença com a improcedência do pedido. Sem contrarrazões pela parte autora, subiram os autos a este Tribunal. É o relatório. PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 9ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5283196-46.2020.4.03.9999 RELATOR: Gab. 30 - DES. FED. BATISTA GONÇALVES Trata-se, portanto de períodos incontroversos (fls. 69/71 do pad.). Passo à análise dos períodos de atividade especial requeridos pelo autor, face às provas colacionadas aos autos: -1- de 06/03/1997 a 02/06/1998, de 03/11/1998 a 22/10/2002, de 02/05/2003 a 17/08/2005, de 29/09/2008 a 30/09/2011, de 02/04/2012 a 26/10/2012 Empregador(a): Indústria e Comércio de Móveis Linoforte LTDA Atividade(s): tapeceiro e estofador Prova(s): laudo de perícia judicial id 136392076- págs. 01/37 Agentes nocivos: ruído superior a 90 dB Conclusão: Possível o enquadramento dos períodos laborais em questão, pela exposição do autor ao agente nocivo ruído superior ao limite legal de tolerância, nos termos do código 1.1.5 do anexo ao Decreto nº 83.080/79. -2- de 12/08/2013 a 10/09/2013 Empregador(a): BMS Indústria de Móveis Eireli Atividade(s): tapeceiro Prova(s): laudo de perícia judicial id 136392109 - págs. 21/48 Agentes nocivos: ruído superior a 90 dB Conclusão: Possível o enquadramento do período laboral em questão, pela exposição do autor ao agente nocivo ruído superior ao limite legal de tolerância, nos termos do código 1.1.5 do anexo ao Decreto nº 83.080/79. -3- de 06/03/2014 a 26/06/2015. Empregador(a): Águia de Aço Vigilância Patrimonial Atividade(s): vigilante (“Vigia dependências de áreas públicas e privadas, com a finalidade prevenir, controlar e combater delitos (...) zela pela segurança das pessoas, do patrimônio (...)” Prova(s): PPP id 136392035-pag. 44- documento desprovido da indicação do responsável técnico pelos registros ambientais. - laudo de perícia judicial id 136392076- págs. 01/37 Agentes nocivos: atividade profissional Conclusão: Possível o enquadramento do período laboral em questão, pelo exercício da atividade profissional de guarda/vigilante, nos termos do código 2.5.7. do anexo ao Decreto nº 53.831/64. Sobre o período laboral de 06/03/2014 a 26/06/2015, observa-se a consideração do perito judicial, após justificar que a empregadora era sediada em outro município, ao afirmar que as condições de trabalho do demandante eram de natureza periculosa na função de vigilante, tendo como parâmetro o laudo pericial elaborado para feito judicial diverso, por similaridade, na mesma função desenvolvida pelo autor. Na hipótese, considero possível se admitir essa consideração do expert, em relação ao aludido intervalo laboral, amparada em prova pericial por similaridade, tão somente, porque a conclusão se coaduna à descrição das atividades desenvolvidas pelo requerente, enquanto vigilante na empresa Águia de Aço Vigilância Patrimonial, conforme anotado no PPP apresentado por essa empregadora, documento que embora desprovido da indicação do responsável técnico, pode ser recebido como mero formulário. Atente-se à regularidade formal dos documentos apresentados, inexistindo necessidade de contemporaneidade do formulário ou laudo ao período de exercício da atividade insalubre, à falta de previsão legal nesse sentido e de comprovação de significativa alteração no ambiente laboral. Outrossim, pertinente salientar, que a utilização de metodologia diversa não descaracteriza a especialidade, uma vez que demonstrada a exposição a ruído superior ao limite considerado salubre, por meio do PPP apresentado, documento que reúne as informações laborais do trabalhador, sua exposição a agentes nocivos conforme indicação do laudo ambiental da empresa empregadora, com o nome do profissional legalmente habilitado, responsável pela elaboração dessa perícia e a assinatura da empresa ou do preposto respectivo. Nesse sentido já decidiu este Tribunal: Ap – Apelação Cível - 2306086 0015578-27.2018.4.03.9999, Desembargadora Federal Inês Virgínia – 7ª Turma, e-DJF3 Judicial 1 Data: 7/12/2018; Ap – Apelação Cível - 3652270007103-66.2015.4.03.6126, Desembargador Federal Baptista Pereira – 10ª Turma, e-DJF3 Judicial 1 Data: 19/7/2017. Frise-se, ainda, que o simples fato de a empresa informar a utilização do EPI pelo trabalhador não elide a configuração do trabalho insalubre, havendo a necessidade da comprovação de sua eficácia, o que não ocorreu no caso vertente. Destarte, por todos os ângulos enfocados apresenta-se possível o reconhecimento da atividade especial para os intervalos de 06/03/1997 a 02/06/1998, de 03/11/1998 a 22/10/2002, de 02/05/2003 a 17/08/2005, de 29/09/2008 a 30/09/2011, de 02/04/2012 a 26/10/2012, de 12/08/2013 a 10/09/2013 e de 06/03/2014 a 26/06/2015, devendo o INSS proceder a respectiva averbação. Somados apenas os períodos de atividade especial reconhecidos neste feito, e aqueles reconhecidos na via administrativa, verifica-se que o autor conta, na data do requerimento administrativo formulado em 26/06/2015- DER, com o tempo de labor especial de 23 anos, 1 mês e 23 dias, o que é insuficiente à concessão da aposentadoria especial, cuja exigência pressupõe comprovação de 25 anos, conforme demostra a planilha de contagem abaixo reproduzida: CONTAGEM DE TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO TEMPO DE SERVIÇO COMUM - Data de nascimento: 11/07/1970 - Sexo: Masculino - DER: 26/06/2015 - Período 1 - 02/09/1985 a 31/08/1990 - 4 anos, 11 meses e 29 dias - 60 carências - Tempo comum - via administrativa - Período 2 - 02/01/1991 a 30/10/1994 - 3 anos, 9 meses e 29 dias - 46 carências - Tempo comum - via administrativa - Período 3 - 02/05/1995 a 05/03/1997 - 1 anos, 10 meses e 4 dias - 23 carências - Tempo comum - via administrativa - Período 4 - 06/03/1997 a 02/06/1998 - 1 anos, 2 meses e 27 dias - 15 carências - Tempo comum - Período 5 - 03/11/1998 a 22/10/2002 - 3 anos, 11 meses e 20 dias - 48 carências - Tempo comum - Período 6 - 02/05/2003 a 17/08/2005 - 2 anos, 3 meses e 16 dias - 28 carências - Tempo comum - Período 7 - 29/09/2008 a 30/09/2011 - 3 anos, 0 meses e 2 dias - 37 carências - Tempo comum - Período 8 - 02/04/2012 a 26/10/2012 - 0 anos, 6 meses e 25 dias - 7 carências - Tempo comum - Período 9 - 12/08/2013 a 10/09/2013 - 0 anos, 0 meses e 29 dias - 2 carências - Tempo comum - Período 10 - 06/03/2014 a 26/06/2015 - 1 anos, 3 meses e 21 dias - 16 carências - Tempo comum * Não há períodos concomitantes. - Soma até 26/06/2015 (DER): 23 anos, 1 meses, 22 dias, 282 carências e 68.1028 pontos * Para visualizar esta planilha acesse https://planilha.tramitacaointeligente.com.br/planilhas/H7VXX-3M6TV-FT” Condeno a parte autora em honorários advocatícios fixados em 10% do valor atualizado da causa, observado o disposto no art. 98, § 3º, do NCPC, que manteve a sistemática da Lei n. 1.060/50, por ser beneficiária da justiça gratuita. Ante o exposto, nos termos do art. 1.013, §3º, III do CPC, anulo a r. sentença extra petita e julgo parcialmente procedente o pedido para condenar o INSS a averbar os períodos de atividade especial de 06/03/1997 a 02/06/1998, de 03/11/1998 a 22/10/2002, de 02/05/2003 a 17/08/2005, de 29/09/2008 a 30/09/2011, de 02/04/2012 a 26/10/2012, de 12/08/2013 a 10/09/2013 e de 06/03/2014 a 26/06/2015, impondo-se a revogação da tutela antecipada deferida por ocasião da sentença. Prejudicado o recurso de apelação do INSS. "Proceda a Subsecretaria comunicação ao INSS, para que cumpra a determinação de revogação da antecipação de tutela para a suspensão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, nos termos em que determinado neste v. acórdão." É o voto. E M E N T A PREVIDENCIÁRIO. REMESSA OFICIAL. APOSENTADORIA ESPECIAL. SENTENÇA ULTRA PETITA E EXTRA PETITA. ATIVIDADE ESPECIAL. RUÍDO SUPERIOR AO LIMITE LEGAL. VIGIA/VIGILANTE. ATIVIDADE PROFISSIONAL. AVERBAÇÃO. - A hipótese em exame não excede 1.000 salários mínimos, sendo incabível a remessa oficial, nos termos do art. 496, § 3º, inciso I, do NCPC. - Em constatado que a r.sentença extrapola os limites do que foi pedido pela parte autora, impõe-se a redução da r. sentença aos limites do pedido inicial, para não incidir em julgamento ultra petita. - Face ao deferimento de tutela jurisdicional diversa da pretendida, consistente na concessão de aposentadoria por tempo de contribuição, resta caracterizada a ocorrência de julgamento "extra petita", sendo de rigor a anulação da r. sentença, a teor do disposto no artigo 460 do CPC/1973, atualmente, artigo 492 do Código de Processo Civil. - O conjunto probatório dos autos revela o exercício de labor especial nos intervalos indicados, pela exposição do demandante ao agente nocivo ruído superior ao limite legal de tolerância e pelo exercício da atividade profissional de vigilante, nos termos do código 2.5.7. do anexo ao Decreto nº 53.831/64. - Pacificado o entendimento pelo C. STJ de que é admissível o reconhecimento da especialidade da atividade de vigilante, com ou sem arma de fogo, em data posterior à lei 9.032/1995 e ao Decreto 2.172/1997, desde que haja comprovação da efetiva nocividade da atividade por qualquer meio de prova até 5 de março de 1997 e, após essa data, mediante apresentação de laudo técnico ou elemento material equivalente para comprovar a permanente e não ocasional nem intermitente exposição a agente nocivo que coloque em risco a integridade física do segurado. - Insuficiente o tempo de atividade especial para a condenação do INSS à concessão da aposentadoria especial, o que torna de rigor a improcedência desse pedido. Revogada a tutela antecipada deferida por ocasião da r. sentença. - Anulada de ofício a r. sentença extra petita, nos termos do art. 1.013, §3º, III do CPC. Parcial procedência do pedido formulado pela parte autora. Prejudicado o recurso de apelação do INSS. ACÓRDÃO Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Nona Turma, por unanimidade, decidiu, nos termos do art. 1.013, §3º, III do CPC, anular a r. sentença extra petita e julgar parcialmente procedente o pedido da parte autora, e julgar prejudicado o recurso de apelação do INSS, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

06/09/2021, 00:00

—

Por decisão judicial

Publicação

Disponibilização no Diário da Justiça Eletrônico

Expedida/certificada (Decisão)

Recurso Extraordinário com repercussão geral

Conclusão (para admissibilidade recursal)

Publicação

Disponibilização no Diário da Justiça Eletrônico

Remessa (outros motivos)

Petição (Recurso extraordinário)

Petição (Recurso especial)

Publicação

Disponibilização no Diário da Justiça Eletrônico

Todas as movimentações(41)