Publicacao/Comunicacao
Intimação - Sentença
SENTENÇA
AUTOR: SIVALDO PEREIRA MENDES Advogado do(a)
AUTOR: ISAC PEREIRA GONCALVES - SP246357
REU: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS S E N T E N Ç A
PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) Nº 5004240-70.2020.4.03.6128 / 4ª Vara Previdenciária Federal de São Paulo
Vistos. SIVALDO PEREIRA MENDES, qualificado nos autos, propõe Ação Previdenciária, pelo procedimento comum, em face do Instituto Nacional de Seguro Social, com pedido de tutela antecipada, pretendendo o reconhecimento de período em atividade rural, bem como o enquadramento de período como exercido em atividade especial, conforme especificados nos itens 5.1 e 5.2 da pg. 06 – ID 39978976 (inicial) e a concessão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição desde a data do requerimento administrativo ou com a reafirmação da DER para a data em que preenchidos os requisitos, com o consequente pagamento das prestações vencidas e vincendas. Inicialmente ajuizada a ação perante o Juízo de 2ª Vara Federal Cível de Jundiaí/SP. Decisão de ID 40055995 determinando a emenda à inicial. Petições de ID’ s 40716375 e 42017356 com documentos (cópias de processo prevento e comprovante atualizado de endereço). Peça decisão de ID 42385754, declarada a incompetência territorial absoluta daquele Juízo Federal da Subseção Judiciária de Jundiaí/SP e determinada a redistribuição dos autos à uma das Varas Federais da Subseção Judiciária de São Paulo/SP. Redistribuída a ação perante esse Juízo da 4ª Vara Federal Previdenciária, com a inicial vieram ID’s com documentos. Decisão de ID 53970919 instando a parte autora à emendar a inicial. Petição de ID 56382032 e ID’s com documentos. Pela decisão de ID 58197188 concedido o benefício da justiça gratuita, afastada a ocorrência de prevenção ou quaisquer outras causas a gerar prejudicialidade entre este feito e o de nº 0002760-36.2019.403.6304 e determinada a citação do INSS. Contestação de ID 62994124, na qual suscitada a prejudicial da prescrição quinquenal e, ao mérito, trazidas alegações atreladas às exigências regulamentares da atividade especial e da comprovação do labor rural. Nos termos da decisão de ID 135513568, instada a parte autora à réplica, a mesma manteve-se silente. Pela decisão de ID 171075636 determinada, de ofício, a produção de prova testemunhal em relação ao período rural, sendo a parte autora intimada a apresentação do rol de testemunhas. Petição da parte autora de ID 241074323. Decisão de ID 255190986 designando data de audiência, bem como instando a parte autora à apresentação de informações e documentos afetos a realização da prova testemunhal. Silente a parte autora. Pela decisão de ID 255190986 intimada novamente a parte autora para o cumprimento das diligências para a realização da audiência. A parte permaneceu silente. Nos termos da decisão de ID 258368069, pela qual cancelada a audiência designada; petição da parte autora de ID 258368710, na qual requerido o julgamento da lide no estado em que se encontra, haja vista diligências infrutíferas junto à testemunha anteriormente arrolada. Decisão de ID 265832418 determinando a conclusão dos autos para sentença. É o relatório. Decido. Julga-se antecipadamente a lide. É certo que, em matéria Previdenciária não há que se falar em prescrição do fundo de direito. Mas, via de regra, há incidência da prescrição às parcelas vencidas, haja vista que a exigibilidade das parcelas consideradas como devidas e não pagas resta condicionada ao lapso quinquenal. Na hipótese, não decorrido lapso superior a cinco anos entre a data da propositura da ação e o requerimento e/ou indeferimento administrativo. Define-se atividade especial aquela desempenhada sob determinadas condições peculiares – insalubridade, periculosidade ou penosidade - que, de alguma forma, causem prejuízos à saúde ou integridade física do indivíduo. Em virtude das várias modificações legislativas, algumas considerações devem ser feitas acerca do posicionamento deste Juízo. Num primeiro momento, tem-se que “direito à contagem de tempo de serviço” é diverso do “direito à aposentadoria”. Na esfera previdenciária, ‘direito adquirido’ à fruição de um benefício somente existirá quando implementados todos os requisitos e condições fáticas/legais. Até porque não existe direito adquirido à manutenção de um regime jurídico específico. Contudo, a contagem de tempo de serviço deve ser regida pela legislação vigente à época da prestação do serviço. Nos termos da Lei 9032/95, não há mais que se falar em conversão de tempo de serviço comum em especial. E, atualmente, também não é permissível o inverso – conversão do tempo especial em comum, se adotados os critérios da Lei 9.711/98. E, até 28/05/98, por força das normas contidas na MP 1663-10, convalidada pela Lei 9711/98, vigoraria regra de transição, através da qual se permite a contagem do período diferenciado com a conversão, mas, repisa-se, observado dito período de transição a conversão do tempo de atividade especial em comum passa a ser cogitada quando implementadas as condições à aposentadoria por tempo de contribuição. Não obstante, reconheço a possibilidade de conversão, sem dita limitação temporal, pautando-se no artigo 15, da EC 20/98, com a adoção dos critérios previstos nos artigo 57 e 58, da Lei 8.213/91, até que haja edição de lei complementar. Até a Lei 9032/95, as atividades especiais eram aquelas insertas nos Anexos I e II, do Decreto 83.080/79, e Anexo III, do Decreto 53.814/64. A partir da vigência do citado ato normativo, faz necessária a prova de exposição efetiva do segurado aos agentes nocivos à saúde ou à integridade física, consubstanciada na apresentação de laudo pericial. Em outros termos, antes da Lei 9032/95, a prova do exercício de atividade especial era feita somente através do SB40 (atual DSS 8030), exceto em relação ao ruído, para o qual sempre foi imprescindível a realização/existência de laudo pericial. Após, DSS8030 e laudo técnico, além do enquadramento das atividades, ainda que de forma analógica, nos mencionados Decretos. A partir de 03/97, exigível o DSS8030 ou Perfil Profissiográfico Profissional - PPP, laudo técnico e enquadramento das atividades no Anexo IV, do Decreto 2172, de 05/03/97. Ressalta-se que, segundo entendo, o preceito contido na Lei 9032/95 não necessitava de norma regulamentadora (só existente a partir do Decreto 2172/97) para produzir eficácia. Tem-se que, o fornecimento pela empresa e o uso de equipamentos de proteção individual, neutralizadores ou eliminadores da presença do agente nocivo, bem como as condições ambientais, descaracterizam a atividade como especial. E, especificamente em relação ao agente nocivo ‘ruído’, agora, passa essa Magistrada a adotar também os critérios do Decreto 4882/2003. Assim, até a vigência do Decreto 2172/97, o limite é de 80 dB, dada a coexistência dos Decretos 83.080/79 e 53.814/64, incidente a norma mais benéfica ao segurado. Após, e até 18.11.2003, o limite tolerável é de 90 dB, e a partir de então, passa ser de 85 dB. Some-se ainda a premissa de que, o fato do trabalhador pertencer a determinada categoria profissional ou, até mesmo, de a atividade exercida gerar, na esfera trabalhista, o percebimento de determinado adicional, não conduz ao entendimento ou constitui-se em pressuposto para que tal atividade, obrigatoriamente, seja tida como especial para fins previdenciários. Sob outro prisma, consigna-se que, pelas normas constitucionais inseridas no Texto quando da EC 20/98, a concessão de aposentadoria por tempo de contribuição está condicionada ao preenchimento simultâneo dos requisitos - tempo de contribuição e idade; desde a Emenda Constitucional n.º 20/98, àqueles que ingressarem no RGPS após 15.12.98, não existe a aposentadoria proporcional. Contudo e, partindo-se da premissa de que "o benefício deve ser regido pela lei vigente ao tempo do preenchimento dos requisitos legais" (T.R.F. 3ª Reg., 5ª Turma, Ap. Cível n.º 94.03.050763-2, de 23.07.97, Rel. Des. Fed. RamzaTartuce), aos segurados que, antes da promulgação da E.C. 20/98 (15.12.1998), já possuíam os requisitos da Lei 8.213/91, aplicável a regra inserta no artigo 53, quais sejam, se MULHER – 25 anos de serviço, situação em que será devida uma renda mensal de 70% do salário-de-contribuição, mais 6% deste para cada ano novo trabalhado até no máximo 100% do salário de benefício; se HOMEM – 30 anos de serviço, situação em que será devida uma renda mensal de 70% do salário-de-contribuição, mais 6% deste para cada ano novo trabalhado até no máximo 100% do salário de benefício. Ainda, necessário que o(a) requerente faça prova da carência exigida para concessão do benefício. A esse respeito, o artigo 142, da Lei 8.213/91, com redação dada pela Lei 9.032/95. Já para aqueles que ainda não tinham implementados os requisitos da aposentadoria proporcional à época da reforma, a E.C. n.º 20/98 estabelece o que se chama de "regras de transição", quase sejam: a) contar com cinquenta e três anos de idade, se homem, e quarenta e oito anos de idade, se mulher; b) contar tempo de contribuição igual, no mínimo, à soma de trinta e cinco anos, se homem, e trinta anos se mulher; c) um período adicional de contribuição equivalente a vinte por cento do tempo que, na data da publicação desta Emenda, faltaria para atingir o limite de tempo constante da alínea anterior. E para a aposentadoria proporcional: a) contar com cinquenta e três anos de idade, se homem, e quarenta e oito anos de idade, se mulher; b) contar com tempo de contribuição igual, no mínimo, a 30 anos, se homem, e 25 anos, se mulher; e c) um período adicional de contribuição equivalente a 40% do tempo que, na data da publicação da E.C. n.º 20/98 faltaria para atingir o limite de tempo constante na alínea anterior. Verifica-se, ainda, que, com o advento da MP 676/2015, convertida na Lei nº 13.183, de 04 de novembro de 2015, agregada uma nova regra para a aposentadoria por tempo de contribuição, conhecida como “fator 85/95”, dispondo nova redação do artigo 29-C da Lei 8.213/91. Assim, caso o segurado opte pela obtenção do benefício sob tal norma, e ainda, preencher os respectivos requisitos, poderá desobrigar da incidência do fator previdenciário no cálculo de sua aposentadoria: “Art. 29-C. O segurado que preencher o requisito para a aposentadoria por tempo de contribuição poderá optar pela não incidência do fator previdenciário no cálculo de sua aposentadoria, quando o total resultante da soma de sua idade e de seu tempo de contribuição, incluídas as frações, na data de requerimento da aposentadoria, for: I - igual ou superior a noventa e cinco pontos, se homem, observando o tempo mínimo de contribuição de trinta e cinco anos; ou II - igual ou superior a oitenta e cinco pontos, se mulher, observado o tempo mínimo de contribuição de trinta anos. Com a vigência da EC nº 103/2019, foi acrescentado, ao texto constitucional, o requisito da idade mínima de 65 (sessenta e cinco) anos de idade, se homem, e 62 (sessenta e dois) anos de idade, se mulher, observado tempo mínimo de contribuição. Não obstante, ao segurado ao segurado filiado ao Regime Geral de Previdência Social até a data de entrada em vigor da EC nº 103/2019, e que na referida data contar com mais de 28 (vinte e oito) anos de contribuição, se mulher, e 33 (trinta e três) anos de contribuição, se homem, fica assegurado o direito à aposentadoria quando preencher, cumulativamente, os seguintes requisitos: I - 30 (trinta) anos de contribuição, se mulher, e 35 (trinta e cinco) anos de contribuição, se homem; e II - cumprimento de período adicional correspondente a 50% (cinquenta por cento) do tempo que, na data de entrada em vigor desta Emenda Constitucional, faltaria para atingir 30 (trinta) anos de contribuição, se mulher, e 35 (trinta e cinco) anos de contribuição, se homem. Deve ser observado, por fim, que a EC nº 109/2019 incorporou ao texto constitucional, com algumas modificações, as regras criadas pela MP 676/2015, convertida na Lei nº 13.183, de 04 de novembro de 2015. Outrossim, conforme art. 25, §2º, da EC nº 103/2019, proibida a conversão de período especial em comum, desde que exercido a partir de sua vigência, nos seguintes termos: “Será reconhecida a conversão de tempo especial em comum, na forma prevista na Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991, ao segurado do Regime Geral de Previdência Social que comprovar tempo de efetivo exercício de atividade sujeita a condições especiais que efetivamente prejudiquem a saúde, cumprido até a data de entrada em vigor desta Emenda Constitucional, vedada a conversão para o tempo cumprido após esta data”. A situação fática documental retrata que o autor, em 30.08.2018, formulou pedido administrativo de concessão de aposentadoria por tempo de contribuição, para qual vinculado o NB 42/191.213.845-7, época na qual, pelas regras gerais anteriores à EC 103/19, já possuía o requisito da ‘idade mínima’. Realizada simulação administrativa de contagem de tempo de contribuição, computados 30 anos, 02 meses e 28 dias (pgs. 55/56 – ID 39979460), restando indeferido o benefício (pgs. 61/65 – ID 39979460). Nos termos do pedido inicial, postula o autor a averbação do período rural de 25.12.1983 a 27.12.1989, bem como o reconhecimento do período de 06.06.2016 a 30.09.2020 (“A.J.E. INDÚSTRIA DE ACESSÓRIOS AUTOMOBILISTICOS LTDA”) como exercido em atividade especial. De plano, observa-se que existente pretensão de reconhecimento de atividade especial em período parcialmente posterior à data de entrada em vigor da EC 103/19. Portanto, conforme fundamentações supra e, dada a pretendida modalidade de benefício – aposentadoria por tempo de contribuição, não há respaldo à conversão de período em atividade especial em tempo comum após 13.11.2019. Ao pretendido direito ao tempo de atividade rural, além de uma coerente prova testemunhal, quando produzida, no caso não ocorrida, imprescindível se faz um início razoável de prova material. Num primeiro momento, forçoso tecer certas considerações quanto ao pretenso labor rural. Quando da formulação do ‘pedido’ na inicial, a parte autora indica o período ininterrupto de 25.12.1983 a 27.12.1989 como em labor rural. Na verdade, em leitura das assertivas iniciais, bem como da CTPS de nº 65368 – série 00009-BA, verifica-se que, dentre tal lapso, há anotações de registros empregatícios de diversos ‘empregadores rurais’, inclusive, parte deles já devidamente computados pela simulação administrativa. Com efeito, tais esclarecimentos poderiam ser obtidos através da prova testemunhal determinada pelo Juízo, qual deixou de ser produzida diante da relatada diligência infrutífera pelo autor de apresentação de testemunhas, como também, do configurado desinteresse pelo mesmo, haja vista nada mais documentado ao empenho nesse sentido. De fato, do contexto da situação documental nos autos quanto ao pretendido reconhecimento do labor rural, constata-se que a parte autora não se ateve à observância dos termos do artigo 319, inc. III e IV, do CPC. Portanto, diante da situação fática processual afeta a tal pretensão e, sobretudo, diante do cômputo administrativo de alguns lapsos de labor exercidos em diversos empregadores rurais, repisa-se, não havendo a correta delimitação dos períodos rurais controversos, por tais razões deve ser extinta a lide, neste aspecto, até para não causar prejuízo ao interessado com eventual posicionamento judicial em contrário. Noutro turno, à consideração de um período laboral como especial, seja quando há aferição a agentes nocivos físicos, químicos e/ou biológicos), seja pelo exercício de determinada atividade (categoria profissional) sempre fora imprescindível documentação pertinente – DSS 8030 e/ou laudo pericial e/ou Perfil Profissiográfico Previdenciário – todos, contendo determinadas peculiaridades e contemporâneos ao exercício das atividades, ou mesmo e, inclusive, se extemporâneos, algumas outras informações - elaborado por profissional técnico competente, com referências acerca das datas de medições no endereço e local de trabalho do interessado, da mantença ou não das mesmas condições ambientais, além da existência ou não de EPI’s. Outrossim, a atividade exercida e/ou a sujeição a outros agentes nocivos (químicos, físicos ou biológicos), também deve apresentar estrita correlação ao preceituado na legislação. Com base em tal premissa, outras considerações não precisam ser feitas a se rechaçar, de plano, a análise do período de 06.06.2016 a 30.09.2020 (“A.J.E. INDÚSTRIA DE ACESSÓRIOS AUTOMOBILISTICOS LTDA”), haja vista não existente qualquer documentação específica – DSS 8030 e/ou laudo pericial e/ou PPP - referentes a tal empregadora. Anotações em CTPS, por si sós, nada comprovam em relação à existência da atividade especial. Ademais, sem indício razoável de prova documental ou, até mesmo, comprovada diligência da parte interessada na obtenção dos documentos específicos e inércia ou recusa dos empregadores em fornecê-los, não induz à viabilidade de diligência do juízo ou realização de prova pericial. Portanto, na situação, não há resguardo ao autor à pleiteada concessão de aposentadoria por tempo de contribuição na DER 30.08.2018. Quanto ao pedido alternativo de reafirmação da DER, levando-se em conta o tempo contributivo apurado no requerimento administrativo – NB 42/191.213.845-7, lógico considerar que, mesmo que reafirmada a DER para a presente data, não haveria tempo de contribuição suficiente à concessão da aposentadoria por tempo de contribuição, sobretudo com as regras de transição previstas pela EC 103/2019. Posto isto, a teor da fundamentação supra, julgo EXTINTA a pretensão em relação ao cômputo do período rural de 25.12.1983 a 27.12.1989, por falta de interesse, nos termos do artigo 485, inc. IV e VI, do CPC e julgo IMPROCEDENTES os pedidos de reconhecimento do período de 06.06.2016 a 30.09.2020 (“A.J.E. INDÚSTRIA DE ACESSÓRIOS AUTOMOBILISTICOS LTDA”) como em atividade especial e a concessão de aposentadoria por tempo de contribuição na DER 30.08.2018 ou com a reafirmação da DER, pretensões pertinentes ao NB 42/191.213.845-7. Condeno o autor ao pagamento da verba honorária, arbitrada em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa, ficando suspensa a execução, nos termos do artigo 98, parágrafos 2º e 3º do Código de Processo Civil. Isenção de custas na forma da lei. No silêncio, decorrido o prazo legal sem recursos, com o trânsito em julgado, remetam-se os autos ao arquivo definitivo. P.R.I. São Paulo, 14 de março de 2023.