Publicacao/Comunicacao
Intimação - Sentença
SENTENÇA
AUTOR: VICENTE CANDIDO DE CARVALHO Advogados do(a)
AUTOR: PAULO HENRIQUE FOLHA AMARAL - SP376848, RAILENE GOMES FOLHA AMARAL - SP335237
REU: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS S E N T E N Ç A
PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) Nº 5005978-88.2021.4.03.6183 / 4ª Vara Previdenciária Federal de São Paulo
Vistos. VICENTE CÂNDIDO DE CARVALHO, qualificado nos autos, propõe AÇÃO DE PERCEPÇÃO DE BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO, sem pedido de tutela antecipada, pelo procedimento comum, em face do Instituto Nacional de Seguro Social, pretendendo o cômputo de alguns períodos como em atividades especiais, além de um período em atividade rural, e a condenação do réu à concessão do benefício de aposentadoria especial, desde a data da DER – 30.05.2019 - com o consequente pagamento das prestações vencidas e demais consectários legais.
Trata-se de demanda inicialmente distribuída perante o JEF e redistribuída a este Juízo por declínio de competência, em razão do valor da causa. Com a inicial vieram documentos. Afastada a relação de prevenção e determinada a emenda da inicial – decisão ID 55722361. Petição e documentos ID 70102417. Decisão ID 123464209 na qual concedido o benefício da justiça gratuita e determinada a intimação do réu para ratificar ou não a contestação apresentada no JEF. Contestação ID 135300372, na qual requer a suspensão do processo, sob o argumento de que o documento trazido na inicial – PPP – não constou do processo administrativo. Ainda, sustenta a falta de interesse de agir, porque requerido pelo autor a averbação de períodos de trabalho já considerados administrativamente. Suscita a prejudicial de prescrição quinquenal. No mérito, trouxe alegações atreladas à legalidade e regularidade dos critérios adotados à concessão do benefício. Instadas as partes nos termos da decisão ID 168407213, mantiveram-se silentes. Decisão ID 240801135, na qual determinada, de ofício, a produção de prova testemunhal. Petições do autor ID’s 243160404 e 243371126. Designada audiência - decisão – ID 243660580. Petição do autor de emenda a inicial, na qual delimita um período de trabalho – ID 264800180. Audiência realizada com registro ID 264851341. Silentes as partes. Remetidos os autos conclusos para sentença. É o relatório. Decido. Não procede o pedido do réu a suspensão do feito, pelas razões na forma como explanadas em contestação. Note-se que, embora os recursos RESP’s nº 1.904.567-SP, nº 1.894.637/ES e nº 1.904.561/SP tenham sido selecionados para admissão como representativos de controvérsia pelo C. STJ, não houve, até a presente data, determinação de sobrestamento das demandas judiciais em curso. Dessa forma, não há óbice ao julgamento do feito nesta instância. A preliminar de ausência de interesse de agir será adiante tratada. É certo que, em matéria Previdenciária não há que se falar em prescrição do fundo de direito. Mas, via de regra, há incidência da prescrição às parcelas vencidas, haja vista que a exigibilidade das parcelas consideradas como devidas e não pagas resta condicionada ao lapso quinquenal. Na hipótese, não decorrido lapso superior a cinco anos entre a data da propositura da ação e o indeferimento administrativo do pedido de concessão do benefício. Define-se atividade especial aquela desempenhada sob determinadas condições peculiares – insalubridade, periculosidade ou penosidade - que, de alguma forma, causem prejuízos à saúde ou integridade física do indivíduo. Em virtude das várias modificações legislativas, algumas considerações devem ser feitas acerca do posicionamento deste Juízo. Num primeiro momento, tem-se que “direito à contagem de tempo de serviço” é diverso do “direito à aposentadoria”. Na esfera previdenciária, ‘direito adquirido’ à fruição de um benefício somente existirá quando implementados todos os requisitos e condições fáticas/legais. Até porque não existe direito adquirido à manutenção de um regime jurídico específico. Contudo, a contagem de tempo de serviço deve ser regida pela legislação vigente à época da prestação do serviço. Nos termos da Lei 9032/95, não há mais que se falar em conversão de tempo de serviço comum em especial. E, atualmente, também não é permissível o inverso – conversão do tempo especial em comum, se adotados os critérios da Lei 9.711/98. E, até 28/05/98, por força das normas contidas na MP 1663-10, convalidada pela Lei 9711/98, vigoraria regra de transição, através da qual se permite a contagem do período diferenciado com a conversão, mas, repisa-se, observado dito período de transição a conversão do tempo de atividade especial em comum passa a ser cogitada quando implementadas as condições à aposentadoria por tempo de contribuição. Não obstante, reconheço a possibilidade de conversão, sem dita limitação temporal, pautando-se no artigo 15, da EC 20/98, com a adoção dos critérios previstos nos artigos 57 e 58, da Lei 8.213/91, até que haja edição de lei complementar. Até a Lei 9032/95, as atividades especiais eram aquelas insertas nos Anexos I e II, do Decreto 83.080/79, e Anexo III, do Decreto 53.814/64. A partir da vigência do citado ato normativo, faz necessária a prova de exposição efetiva do segurado aos agentes nocivos à saúde ou à integridade física, consubstanciada na apresentação de laudo pericial. Em outros termos, antes da Lei 9032/95, a prova do exercício de atividade especial era feita somente através do SB40 (atual DSS 8030), exceto em relação ao ruído, para o qual sempre foi imprescindível a realização/existência de laudo pericial. Após, DSS8030 e laudo técnico, além do enquadramento das atividades, ainda que de forma analógica, nos mencionados Decretos. A partir de 03/97, exigível o DSS8030 ou Perfil Profissiográfico Profissional - PPP, laudo técnico e enquadramento das atividades no Anexo IV, do Decreto 2172, de 05/03/97. Ressalta-se que, segundo entendo, o preceito contido na Lei 9032/95 não necessitava de norma regulamentadora (só existente a partir do Decreto 2172/97) para produzir eficácia. Tem-se que, o fornecimento pela empresa e o uso de equipamentos de proteção individual, neutralizadores ou eliminadores da presença do agente nocivo, bem como as condições ambientais, descaracterizam a atividade como especial. E, especificamente em relação ao agente nocivo ‘ruído’, agora, passa essa Magistrada a adotar também os critérios do Decreto 4882/2003. Assim, até a vigência do Decreto 2172/97, o limite é de 80 dB, dada a coexistência dos Decretos 83.080/79 e 53.814/64, incidente a norma mais benéfica ao segurado. Após, e até 18.11.2003, o limite tolerável é de 90 dB, e a partir de então, passa ser de 85 dB. Some-se ainda a premissa de que, o fato do trabalhador pertencer a determinada categoria profissional ou, até mesmo, de a atividade exercida gerar, na esfera trabalhista, o percebimento de determinado adicional, não conduz ao entendimento ou constitui-se em pressuposto para que tal atividade, obrigatoriamente, seja tida como especial para fins previdenciários. Sob outro prisma, consigna-se que, pelas normas constitucionais inseridas no Texto quando da EC 20/98, a concessão de aposentadoria por tempo de contribuição está condicionada ao preenchimento simultâneo dos requisitos - tempo de contribuição e idade; desde a Emenda Constitucional n.º 20/98, àqueles que ingressarem no RGPS após 15.12.98, não existe a aposentadoria proporcional. Contudo e, partindo-se da premissa de que "o benefício deve ser regido pela lei vigente ao tempo do preenchimento dos requisitos legais" (T.R.F. 3ª Reg., 5ª Turma, Ap. Cível n.º 94.03.050763-2, de 23.07.97, Rel. Des. Fed. Ramza Tartuce), aos segurados que, antes da promulgação da E.C. 20/98 (15.12.1998), já possuíam os requisitos da Lei 8.213/91, aplicável a regra inserta no artigo 53, quais sejam, se MULHER – 25 anos de serviço, situação em que será devida uma renda mensal de 70% do salário-de-contribuição, mais 6% deste para cada ano novo trabalhado até no máximo 100% do salário de benefício; se HOMEM – 30 anos de serviço, situação em que será devida uma renda mensal de 70% do salário-de-contribuição, mais 6% deste para cada ano novo trabalhado até no máximo 100% do salário de benefício. Ainda, necessário se faz que o(a) requerente faça prova da carência exigida para concessão do benefício. A esse respeito, o artigo 142, da Lei 8.213/91, com redação dada pela Lei 9.032/95. Já para aqueles que ainda não tinham implementado os requisitos da aposentadoria proporcional à época da reforma, a E.C. n.º 20/98 estabelece o que se chama de "regras de transição", quais sejam: a) contar com cinquenta e três anos de idade, se homem, e quarenta e oito anos de idade, se mulher; b) contar tempo de contribuição igual, no mínimo, à soma de trinta e cinco anos, se homem, e trinta anos se mulher; c) um período adicional de contribuição equivalente a vinte por cento do tempo que, na data da publicação desta Emenda, faltaria para atingir o limite de tempo constante da alínea anterior. E para a aposentadoria proporcional: a) contar com cinquenta e três anos de idade, se homem, e quarenta e oito anos de idade, se mulher; b) contar com tempo de contribuição igual, no mínimo, a 30 anos, se homem, e 25 anos, se mulher; e c) um período adicional de contribuição equivalente a 40% do tempo que, na data da publicação da E.C. n.º 20/98 faltaria para atingir o limite de tempo constante na alínea anterior. Verifica-se, ainda, que, com o advento da MP 676/2015, convertida na Lei nº 13.183, de 04 de novembro de 2015, agregada uma nova regra para a aposentadoria por tempo de contribuição, conhecida como “fator 85/95”, dispondo nova redação do artigo 29-C da Lei 8.213/91. Assim, caso o segurado opte pela obtenção do benefício sob tal norma, e ainda, preencher os respectivos requisitos, poderá desobrigar da incidência do fator previdenciário no cálculo de sua aposentadoria: “Art. 29-C. O segurado que preencher o requisito para a aposentadoria por tempo de contribuição poderá optar pela não incidência do fator previdenciário no cálculo de sua aposentadoria, quando o total resultante da soma de sua idade e de seu tempo de contribuição, incluídas as frações, na data de requerimento da aposentadoria, for: I - igual ou superior a noventa e cinco pontos, se homem, observando o tempo mínimo de contribuição de trinta e cinco anos; ou II - igual ou superior a oitenta e cinco pontos, se mulher, observado o tempo mínimo de contribuição de trinta anos. Com a vigência da EC nº 103/2019, foi acrescentado, ao texto constitucional, o requisito da idade mínima de 65 (sessenta e cinco) anos de idade, se homem, e 62 (sessenta e dois) anos de idade, se mulher, observado tempo mínimo de contribuição. Não obstante, ao segurado ao segurado filiado ao Regime Geral de Previdência Social até a data de entrada em vigor da EC nº 103/2019, e que na referida data contar com mais de 28 (vinte e oito) anos de contribuição, se mulher, e 33 (trinta e três) anos de contribuição, se homem, fica assegurado o direito à aposentadoria quando preencher, cumulativamente, os seguintes requisitos: I - 30 (trinta) anos de contribuição, se mulher, e 35 (trinta e cinco) anos de contribuição, se homem; e II - cumprimento de período adicional correspondente a 50% (cinquenta por cento) do tempo que, na data de entrada em vigor desta Emenda Constitucional, faltaria para atingir 30 (trinta) anos de contribuição, se mulher, e 35 (trinta e cinco) anos de contribuição, se homem. Deve ser observado, por fim, que a EC nº 103/2019 incorporou ao texto constitucional, com algumas modificações, as regras criadas pela MP 676/2015, convertida na Lei nº 13.183, de 04 de novembro de 2015. No que se refere à aposentadoria especial, deve ser observado que, a partir da vigência da EC nº 103/2019, o texto constitucional passou a prever o requisito etário para concessão do benefício: Art. 19. (...) § 1º Até que lei complementar disponha sobre a redução de idade mínima ou tempo de contribuição prevista nos §§ 1º e 8º do art. 201 da Constituição Federal, será concedida aposentadoria: I - aos segurados que comprovem o exercício de atividades com efetiva exposição a agentes químicos, físicos e biológicos prejudiciais à saúde, ou associação desses agentes, vedada a caracterização por categoria profissional ou ocupação, durante, no mínimo, 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, nos termos do disposto nos arts. 57 e 58 da Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991 quando cumpridos: a) 55 (cinquenta e cinco) anos de idade, quando se tratar de atividade especial de 15 (quinze) anos de contribuição; b) 58 (cinquenta e oito) anos de idade, quando se tratar de atividade especial de 20 (vinte) anos de contribuição; ou c) 60 (sessenta) anos de idade, quando se tratar de atividade especial de 25 (vinte e cinco) anos de contribuição; Além disso, o art. 25, §2º, da EC nº 103/2019, proíbe a conversão de período especial em comum, desde que exercido a partir de sua vigência, nos seguintes termos: “Será reconhecida a conversão de tempo especial em comum, na forma prevista na Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991, ao segurado do Regime Geral de Previdência Social que comprovar tempo de efetivo exercício de atividade sujeita a condições especiais que efetivamente prejudiquem a saúde, cumprido até a data de entrada em vigor desta Emenda Constitucional, vedada a conversão para o tempo cumprido após esta data”. O autor formulou pedido administrativo de concessão de aposentadoria por tempo de contribuição, em 30.05.2019 - NB 42/187.737.504-4, assinalando que, pelas regras gerais, não preenchia o requisito da ‘idade mínima’’. Consoante simulação administrativa somados 28 anos, 03 meses e 14 dias, restando indeferido o benefício. Nos termos dos autos, o autor traz como única pretensão a concessão de “aposentadoria especial”. Destarte, se documentado um único pedido administrativo, direcionado à aposentadoria (comum) por tempo de contribuição, e não à aposentadoria especial, modalidade subjacente e diferenciada, a pretensão inicial deveria corresponder a outro pedido administrativo. Isto porque o prévio requerimento à Administração (e não o exaurimento administrativo) é condição necessária à demonstração de interesse na propositura de ação judicial. O ‘exaurimento’ da via administrativa tido como dispensável pela jurisprudência já sumulada em matéria previdenciária não pode ser confundido com o prévio requerimento do interessado junto à Administração, elemento, via de regra, tido como necessário à concessão do benefício ou, para alguns casos de revisão, na medida em que é o órgão administrador o disponibilizador da situação do beneficiário e de dados técnicos referentes ao tempo de serviço. Aliás, esta é a função precípua da Autarquia – conferência de documentos, verificação do tempo de contribuições, contagem do tempo de serviço etc. O Judiciário, responsável sim, pelo controle da atuação administrativa, não pode ser acometido de funções que, tipicamente, são do administrador. Em outros termos, o Poder Judiciário não pode ser transformado em substitutivo da atividade administrativa; deve sim, ter elementos documentais, já acostados à petição inicial, através do quais possa verificar as razões da negativa ou não apreciação do pedido do interessado na via administrativa. Aliás, à aposentadoria especial todos os períodos devem ser tidos como tais e, no caso, há período de trabalho em atividade comum, no caso rural, em relação ao qual o autor não faz menção à exclusão. Todavia, ciente o Juízo do decidido pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do Recurso Extraordinário 631.240/MG, com repercussão geral reconhecida, passa-se à análise do postulado. Pretende o autor a averbação do período entre 01.07.1985 a 27.12.1989 (“HAMILTON PEREIRA JUNQUEIRA”) com em atividade rural, e o cômputo dos períodos de 01.03.1990 a 30.07.2000 (“VIRTUOSA ARTES GRÁFICAS”), 07.03.2001 a 06.07.2002 (“EMBAPLAN EMBALAGENS PLANEJADAS LTDA.”), 03.10.2003 a 10.02.2009 (“PERFOMANCE ARTES GRÁFICAS EDITORA LTDA.”), de 01.06.2010 a 09.08.2011 e de 01.06.2013 a 30.11.2018 (“PIMENTA E CIA. LTDA.”), como se exercidos sob condições especiais. Conforme verificado na simulação administrativa, já computado pela Administração o período de 01.07.1985 a 27.12.1989 (“HAMILTON PEREIRA JUNQUEIRA”), como exercido em atividades rurais. Dessa forma, maiores ilações não precisam ser feitas à conclusão de que falta ao autor efetivo interesse processual em pretender questioná-lo em juízo, ainda que simplesmente à mera ‘homologação judicial’, haja vista a ausência de qualquer controvérsia acerca de tal. Portanto, mister acolher a preliminar suscitada pelo réu, em contestação e a extinção da lide, até para não causar prejuízo ao interessado com eventual posicionamento judicial em contrário. À consideração de um período laboral como especial, seja com sujeição a agentes nocivo físicos, químicos ou biológicos, seja pela atividade, sempre fora imprescindível documentação pertinente – DSS 8030 e/ou laudo pericial e/ou PPP – todos, contendo determinadas peculiaridades e contemporâneos ao exercício das atividades ou, mesmo e, inclusive, se extemporâneos, algumas outras informações - elaborado por profissional técnico competente, com referências acerca das datas de medições no endereço e local de trabalho do interessado, da mantença ou não das mesmas condições ambientais, além da existência ou não de EPI’s. Outrossim, a atividade desempenhada e/ou a sujeição a tais agentes nocivos (químicos, físicos ou biológicos), também deve apresentar estrita correlação ao preceituado na legislação. Em relação ao período entre 01.03.1990 a 30.07.2000 (“VIRTUOSA ARTES GRÁFICAS”), para as atividades de “aprendiz de ajudante de off set”, consta PPP, emitido em 10.04.2019, por síndico da massa falida, no qual explicitados agentes nocivos químicos, mas, com eficácia de EPI e EPC, o que impede o enquadramento por tais agentes; também, não há registros ambientais, necessários a partir de 28.04.1995, fatos que afastam a inserção do período como especial. E, até 28.04.1995 as funções exercidas não geram enquadramento nos códigos 2.5.5 do Decreto 53.831/64 e 2.5.8, do Decreto 83.080/79. Quanto ao período de 07.03.2001 a 06.07.2002 (“EMBAPLAN EMBALAGENS PLANEJADAS LTDA.”), o PPP datado de 07.11.2018 registra os agentes nocivos químicos e o ruído, a 80dB, com adequados e contemporâneos registos ambientais. Não se pode considerar como especial pelo ruído, uma vez que este encontra-se dentro dos limites de tolerância, nem pela categoria profissional pois, a partir de 28.04.1995, necessário laudo pericial e/ou avaliação ambiental, demonstrativos da existência e sujeição a agentes nocivos, com as peculiaridades atinentes a tais. Ainda, ao período exercido após 05.03.1997, quando em vigor as normas do Decreto 2.172/97, pressuposto essencial à consideração da atividade como especial, a partir de então, seria o fático enquadramento da atividade exercida em dito Ato Normativo. Entretanto, possível o enquadramento elos agentes nocivos químicos. Por fim, aos períodos entre 03.10.2003 a 10.02.2009 (“PERFOMANCE ARTES GRÁFICAS EDITORA LTDA.”), de 01.06.2010 a 09.08.2011 e de 01.06.2013 a 30.11.2018 (“PIMENTA E CIA. LTDA.”), trazidos dois PPP’s, emitidos, respectivamente, em 03.10.2018 e 14.05.2019, nos quais há alusão ao agente nocivo ‘ruído’, a 89dB (primeira empresa), e 87dB (segunda empresa), além de agentes químicos (na segunda empresa), a ambos, consignada a eficácia dos EPI’s, cm adequados registros ambientais. No que diz respeito ao ruído - acima dos limites de tolerância para quase a totalidade dos períodos, mas, com eficácia dos EPI’s - esta Magistrada entende que o fornecimento de EPI eficaz afasta a especialidade do período. Com efeito, se o PPP informa a eficácia do equipamento de proteção, presume-se que ele elimina a nocividade, ou, ao menos, a reduz a níveis de segurança. Até porque EPI que não neutraliza o fator de risco não pode ser considerado ‘eficaz’. Ressalta-se também que o formulário é preenchido por representante legal da empresa, com base em medição realizada por profissional técnico e, em regra, efetuada de forma contemporânea à prestação do serviço. Portanto, parte-se da premissa de que os dados do PPP são verdadeiros, pois a boa-fé se presume. Por fim, parece um contrassenso declarar especial período em que o EPI atenua ou neutraliza o ruído, em desigualdade ao segurado que trabalha, às vezes até na mesma empresa, em ambiente onde o ruído já se encontra dentro do patamar permitido. Não obstante, ressalvado o entendimento desta Magistrada, tendo em vista a decisão proferida no ARE 664.335/SC, passa-se a considerar que, tratando-se ruído, a eficácia do EPI não ilide a especialidade do período. Ocorre que, para o ruído, necessário laudo pericial e/ou avaliação ambiental, contemporâneos ao desempenho das atividades. No caso, possível o cômputo dos descritos períodos como especiais sendo que, junto a empresa “PERFOMANCE ARTES GRÁFICAS EDITORA LTDA.” deve ser a partir de 19.11.2003 porque, até então, o nível está dentro dos limites de tolerância. Destarte, dada a descrita situação fática, o acréscimo gerado pelo cômputo de dos períodos ora reconhecidos como em atividades especiais, somados aos já reconhecidos administrativamente, não perfaz o autor tempo suficiente à concessão do benefício de aposentadoria especial, única pretensão trazida nos autos. Aliás, se fosse o caso, também não faria jus ao benefício de aposentadoria por tempo de contribuição. Posto isto, a teor da fundamentação supra, julgo EXTINTO, sem resolução do mérito, o pedido de cômputo do período de 01.07.1985 a 27.12.1989 (“HAMILTON PEREIRA JUNQUEIRA”) como exercido em atividades rurais, nos termos do artigo 485, inciso VI, do Código de Processo Civil, e julgo Parcialmente procedente a lide, para o fim de reconhecer ao autor o direito ao cômputo dos períodos entre 07.03.2001 a 06.07.2002 (“EMBAPLAN EMBALAGENS PLANEJADAS LTDA.”), 19.11.2003 a 10.02.2009 (“PERFOMANCE ARTES GRÁFICAS EDITORA LTDA.”), de 01.06.2010 a 09.08.2011 e de 01.06.2013 a 30.11.2018 (“PIMENTA E CIA. LTDA.”), como em atividades especiais, determinando ao réu que proceda a averbação e a somatória com os demais, já computados administrativamente, afetos ao NB 42/187.737.504-4. Em face da sucumbência parcial, condeno o INSS e a parte autora ao pagamento de honorários advocatícios (cf. artigos 85, § 14, e 86, parágrafo único, do Código de Processo Civil), os quais, sopesados os critérios legais (incisos do § 2º do artigo 85), arbitro em 10% (dez por cento) sobre o valor correspondente à metade do valor atualizado da causa (cf. artigo 85, § 4º, inciso III), observada a suspensão prevista no CPC (§§ 2º e 3º do artigo 98), por ser a parte autora beneficiária da justiça gratuita. Isenção de custas na forma da lei. Sentença sujeita ao reexame necessário. Decorrido o prazo legal, remetam-se os autos ao E. TRF desta Região. P.R.I. São Paulo, 08 de fevereiro de 2023.