Publicacao/Comunicacao
Intimação - sentença
SENTENÇA
APELANTE: EQUIPE ENGENHARIA LTDA, DNIT-DEPARTAMENTO NACIONAL DE INFRAESTRUTURA DE TRANSPORTES Advogado do(a)
APELANTE: MARCELO BARBOSA ALVES VIEIRA - MS9479-A
APELADO: DNIT-DEPARTAMENTO NACIONAL DE INFRAESTRUTURA DE TRANSPORTES, EQUIPE ENGENHARIA LTDA Advogado do(a)
APELADO: MARCELO BARBOSA ALVES VIEIRA - MS9479-A OUTROS PARTICIPANTES: JUIZO
RECORRENTE: SUBSEÇÃO JUDICIÁRIA DE CAMPO GRANDE/MS - 1ª VARA FEDERAL Relatório
Acórdão - PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região - Turma Regional de Mato Grosso do Sul Turma Regional de Mato Grosso do Sul APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 0002022-92.2016.4.03.6000 RELATOR: Gab. A2 da Turma Regional de Mato Grosso do Sul
Trata-se de apelações e remessa oficial tida por submetida nos autos de ação de cobrança objetivando o recebimento de valores referentes a serviços emergenciais executados no âmbito de contrato administrativo de empreitada para obras de revitalização rodoviária. A sentença (ID 257120007) julgou parcialmente procedentes os pedidos da empresa autora, condenando o DNIT ao pagamento de R$ 835.646,59, valor atualizado até maio de 2011, acrescido de correção monetária e juros de mora conforme o Manual de Cálculos da Justiça Federal, condenando-o, ainda, ao pagamento de custas processuais e de honorários advocatícios fixados em 8% sobre o valor da condenação. Apelou o DNIT, alegando, em síntese: (1) que não foram comprovados os serviços adicionais prestados e que houve apresentação tardia da documentação pela empresa contratada (apenas em 09/05/2014); (2) que a conclusão do laudo pericial foi imprecisa, tendo em vista que baseada em vistoria in loco e extemporânea; (3) que houve violação aos artigos 73 e 76 da Lei 8.666/1993, dispositivos que definem o prazo de recebimento provisório do objeto do contrato ou de parcela dele; (4) que não houve ilegalidade praticada pela Administração Pública na decisão administrativa de não-pagamento dos serviços pretendidos, principalmente sob a argumentação genérica de enriquecimento ilícito, sobretudo porque demonstrado no processo administrativo “50619-002086/2014-29 - Pedido de Revisão” que a autarquia atuou de forma diligente, técnica, responsável, zelosa e prudente com a coisa pública; (5) que a sentença deve ser complementada para definir a aplicação exclusiva da Selic a partir da promulgação da EC 113/2021, com a exclusão de quaisquer outros índices e percentuais; e (6) que deve ser excluída a condenação de custas, dada a isenção legal conferida à Fazenda Pública. Apelou também a autora, sustentando que o termo inicial dos juros de mora deve ser fixado em maio/2011 (data do inadimplemento), com observância do percentual de 0,5% ao mês, e aplicação da correção monetária pelo IPCA-E. Houve contrarrazões de ambas as partes. É o relatório. Voto A Juíza Federal Convocada Diana Brunstein (Relatora):
Cuida-se de ação de cobrança promovida por Equipe Engenharia Ltda em face do Departamento Nacional de Infraestrutura e Transporte – DNIT, objetivando o recebimento de valores referentes a serviços emergenciais executados no âmbito de contrato administrativo de empreitada para obras de revitalização rodoviária (CREMA – BR-163/MS). O contrato administrativo em questão foi firmado entre as partes em 23/04/2010, com vigência de 27/04/2010 a 15/04/2012, para execução das obras de revitalização (recuperação, restauração e manutenção) – CREMA 1ª etapa em rodovias federais, na rodovia BR-163/MS (ID 257119982, f. 20-27). Aduziu a contratada que entre os meses de fevereiro e março de 2011, em razão de fortes chuvas, constatou a existência de deslizamento de aterros e insuficiência de drenagem superficial e profunda, o que ensejou a realização de serviços em caráter emergencial, com a imediata comunicação do réu. Argumentou, ainda, que mesmo após enviar planilha, relatório fotográfico e memória de cálculo dos serviços executados em caráter emergencial, teve seu pedido de revisão do projeto indevidamente indeferido pelo réu, vindo a gerar um enriquecimento ilícito por parte do DNIT. De fato, comprovou a autora que executou obras emergenciais em decorrência da alta quantidade das chuvas ocorridas no período de fevereiro e março de 2011, tendo notificado o contratante tempestivamente, para fins de revisão contratual. Diversamente do que alegou o DNIT, a empresa contratada protocolou pedido de revisão de projeto junto ao DNIT em 14/03/2011 (ID 28205596, f. 3), enviando logo depois, em 09/05/2011, a correspondente planilha dos novos quantitativos e o relatório fotográfico para comprovar os danos causados pela chuva, bem como a memória de cálculo dos serviços executados em caráter emergencial, conforme atestam os documentos acostados nos IDs 257119982, f. 31-50, 257119983, f. 1-12, e 257119994, f. 5-36. Outrossim, foi realizada perícia judicial (ID 257119992, f. 9-18), tendo o perito concluído que “[...] foi constatado a realização das obras de recuperação na BR-163 entre os Km 364,2 e 467,7 realizado pelo requerente através de vistoria ‘in loco’”, e que “A confiabilidade se dá entre a razoabilidade do volume de material gasto apresentado pelo requerente com a vistoria dos trechos de necessidade de recuperação realizados à época”, o que reforça que os serviços foram prestados pela empresa autora, sem a devida contraprestação por parte do DNIT. A propósito, consignou a r. sentença atacada: “Todavia, constatou-se que, de fato, não houve apresentação tardia pela autora, mas sim, análise tardia da ré em relação ao pedido de revisão dos quantitativos contratuais requerido pela autora em 14/03/2011 e comprovado desde 09/05/2011. A autora não pode ser prejudicada em razão de demora/erro causada(o) pela própria Administração. Assim, para ajudar o julgamento da presente ação, foi deferida pelo Juízo a realização da prova pericial sobre os documentos apresentados pela autora - Num. 27201316 - Pág. 24. O perito do Juízo, por sua vez, afirmou que “para a constatação das alegações feitas pelo requerente, não foi possível uma perícia apenas documental”, sendo que “afim de constatar a existência das obras de recuperação, foi decidido uma vistoria “in loco” com os assistentes técnicos das partes” - Num. 27201262 - Pág. 10. E, ao final, concluiu pela “impossibilidade de ensaios técnicos para uma perfeita análise dos quantitativos, restando como alternativa a razoabilidade existente entre os quantitativos apresentados pelo Autor e a perícia visual” (Num. 27201262 - Pág. 12). Ao responder aos quesitos apresentados, o expert assim se manifestou (Num. 27201262 - Pág. 12-13): 6 QUESITOS DO JUIZ FEDERAL 1) Com base nos documentos apresentados pela autora, é capaz de se afirmar que, de fato, houve a execução da obra por ela alegada? Resposta: Os documentos apresentados pela Autora não foram suficientes para essa afirmação, porém a vistoria realizada na BR-163 concluiu que de fato as obras foram realizadas. (...) 8 QUESITOS DA RÉ 2) Qual é o grau de confiabilidade dos cálculos, se essas planilhas e seções transversais primitivas e de pós-execução, não tiveram sua aferição feita a época dos fatos pela não apresentação da mesma à fiscalização, por parte da Autora? Resposta: A confiabilidade se dá entre a razoabilidade do volume de material gasto apresentado pelo requerente com a vistoria dos trechos de necessidade de recuperação realizados à época, não sendo possível nos dias atuais um alto grau de confiabilidade pela impossibilidade de ensaios técnicos. O art. 65, II, ‘d’, da Lei nº 8.666/93, prestigiando os princípios da boa-fé objetiva e da vedação do enriquecimento sem causa, expressamente consigna que os contratos administrativos poderão ser alterados por acordo das partes “para restabelecer a relação que as partes pactuaram inicialmente entre os encargos do contratado e a retribuição da administração para a justa remuneração da obra, serviço ou fornecimento, objetivando a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato, na hipótese de sobrevirem fatos imprevisíveis, ou previsíveis porém de conseqüências incalculáveis, retardadores ou impeditivos da execução do ajustado, ou, ainda, em caso de força maior, caso fortuito ou fato do príncipe, configurando álea econômica extraordinária e extracontratual”. Deveras, o STJ ostenta entendimento segundo o qual os serviços efetivamente prestados devem ser pagos sob pena de enriquecimento ilícito: Resp 753.039/PR, Relator Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJ de 03 de setembro de 2007. Dessa forma, tenho que a análise da execução da obra realizada pela autora, mesmo que baseada na razoabilidade existente entre os quantitativos apresentados por esta e a perícia visual, não afasta a pretensão autoral, posto que o pedido de revisão do projeto e a apresentação das exigências efetuadas pela Administração através do Ofício nº 617/2011, foram devidamente apresentados pela autora durante a execução do contrato – antes da entrega da obra. O fato de não ser possível uma quantificação precisa das obras realizadas pela autora em 2011, nos dias atuais, revela, tão-somente, que houve falha da Administração a esse respeito, não tendo o condão de eximi-la do efetivo pagamento. Como já dito acima, não houve apresentação de comprovação tardia pela autora, mas sim, a análise tardia da ré em relação aos documentos apresentados pela autora desde 09/05/2011. Isentar a ré do pagamento desses serviços, pelo fato de não ser possível uma quantificação precisa das obras realizadas, seria o mesmo que admitir que ela pode tirar proveito de sua própria torpeza, o que resultaria no seu enriquecimento ilícito, o que é vedado pelo ordenamento jurídico posto. Por fim, destaco que, apesar de a autora pleitear o pagamento da quantia de R$ 835.791.83 (oitocentos e trinta e cinco mil setecentos e novena e um real e oitenta e três centavos), pela planilha trazida aos autos, verifica-se que os serviços emergenciais realizados pela autora no período de 27/02/2011 a 11/03/2011 alcançam a quantia de R$ 835.646,59 (oitocentos e trinta e cinco mil, seiscentos e quarenta e seis reais e cinquenta e nove centavos), atualizada até maio de 2011 (Num. 27150565 - Pág. 32 e Num. 28205596 - Pág. 6).” Ressalta-se que o STJ possui entendimento firme no sentido de que é dever do ente público efetuar o pagamento pelos serviços prestados, sob pena de enriquecimento ilícito da administração pública: AgRg no REsp 1383177 MA, Rel. Min. HUMBERTO MARTINS, DJe 26/08/2013: “ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO DOS ARTS. 458 E 535 DO CPC. CONTRATO ADMINISTRATIVO NULO. AUSÊNCIA DE LICITAÇÃO. OBRIGAÇÃO DE O ENTE PÚBLICO EFETUAR O PAGAMENTO PELOS SERVIÇOS EFETIVAMENTE PRESTADOS. VEDAÇÃO AO ENRIQUECIMENTO ILÍCITO. 1. Não há violação dos arts. 458 e 535 do CPC quando a prestação jurisdicional é dada na medida da pretensão deduzida, com enfrentamento e resolução das questões abordadas no recurso. 2. Nos termos da jurisprudência pacífica do STJ, "ainda que o contrato realizado com a Administração Pública seja nulo, por ausência de prévia licitação, o ente público não poderá deixar de efetuar o pagamento pelos serviços prestados ou pelos prejuízos decorrentes da administração, desde que comprovados, ressalvada a hipótese de má-fé ou de ter o contratado concorrido para a nulidade" (AgRg no Ag 1056922/RS, Relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJ de 11 de março de 2009). 3. Hipótese em que comprovada a existência da dívida, qual seja, prestado o serviço pela empresa contratada e ausente a contraprestação (pagamento) pelo município, a ausência de licitação não é capaz de afastar o direito da ora agravada de receber o que lhe é devido pelos serviços prestados. O entendimento contrário faz prevalecer o enriquecimento ilícito, o que é expressamente vedado pelo ordenamento jurídico brasileiro. Agravo regimental improvido.” Deve ser mantida, portanto, a condenação do DNIT ao pagamento dos valores comprovadamente gastos com as obras emergenciais (R$ 835.646,59), tal como decidido pelo Juízo a quo. Quanto ao pedido de complementação da sentença para que conste a incidência da Selic a partir da promulgação da EC 113/2021, vale salientar que é despicienda tal menção expressa, uma vez que o decisum apelado fixou a correção monetária e juros de mora de acordo com os critérios previstos no Manual de Cálculos da Justiça Federal, documento que já prevê a aplicação da Selic após a Emenda Constitucional em referência. Também não assiste razão ao DNIT em sua impugnação às custas processuais, haja vista que a isenção de custas aplicável aos entes públicos no âmbito da Justiça Federal, não elimina a obrigação de reembolsar as despesas que a parte vencedora teve que adiantar, conforme previsão expressa no art. 4º, parágrafo único da Lei 9.289/1996. No que concerne à apelação interposta pela Equipe Engenharia Ltda (autora), nota-se que as questões em discussão envolvem o termo inicial e percentual dos juros moratórios, bem como o índice de correção monetária incidente no caso. Quanto ao termo inicial dos juros, considerando que houve interpelação extrajudicial por meio do requerimento administrativo de 09/05/2011 (ID 257119994, f. 5-36) – data em que a empresa contratada enviou ao DNIT os documentos comprovando a execução e os custos das obras por ela realizadas – aplicam-se tanto os juros de mora quanto a correção monetária a partir desta data, em consonância com o artigo 397, parágrafo único, do Código Civil. Nesse sentido já se manifestou o STJ: EDcl no AgInt no REsp n. 1.729.741/CE, Rel. Min. Paulo Sérgio Domingues, DJe de 23/08/2024: “PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DECLARATÓRIOS. RECURSO ESPECIAL. CONSTRUÇÃO DE BARRAGEM. CONTRATO ADMINISTRATIVO. CELEBRAÇÃO DE TERMO ADITIVO. REEQUILÍBRIO CONTRATUAL. TERMO INICIAL DE JUROS DE MORA. OMISSÃO VERIFICADA. PEDIDO NA VIA ADMINISTRATIVA. RECURSO PARCIALMENTE ACOLHIDO COM EFEITOS INFRINGENTES. 1. A alegada ofensa ao art. 1.022 do Código de Processo Civil fundamenta-se na ocorrência de omissão no acórdão recorrido quanto ao termo inicial de incidência dos juros de mora decorrentes do inadimplemento contratual. 2. No caso concreto, o acórdão embargado fixou o termo inicial dos juros na data da citação, omitindo-se quanto ao fato de que tinha havido interpelação extrajudicial anterior ao ajuizamento da ação por meio de requerimento administrativo para constituição da parte devedora em mora. Trata-se, portanto, de valores ilíquidos, sem termo prefixado; é cabível a aplicação do disposto no art. 397, parágrafo único, do Código Civil, determinando-se que o dia inicial de contagem dos juros moratórios recaia sobre a data do requerimento administrativo. 3. Embargos declaratórios parcialmente providos, com efeitos infringentes, para dar parcial provimento ao agravo interno e prover em parte o recurso especial de FDS ENGENHARIA DE OLEO E GAS S/A, de modo a reconhecer a violação ao art. 397, parágrafo único, do Código Civil, fixando o termo inicial dos juros moratórios na data da interpelação extrajudicial do Departamento Nacional de Obras Contra as Secas quanto à dívida em cobro (data do requerimento)." Já em relação ao valor mensal dos juros moratórios, diversamente do que argumenta a autora, a condenação em apreço não deve observar o percentual fixo de 0,5% (o qual é aplicável no período de julho/2009 a abril/2012), mas também o índice de caderneta de poupança (de maio/2012 a novembro/2021) e a Selic (a partir de dezembro/2021), conforme orientação do Manual de Cálculos da Justiça Federal. Não se tratando de relação jurídica tributária – mas sim contratual – é plenamente aplicável o índice de caderneta de poupança ao caso, consoante entendimento firmado pelo STF no Tema 810 de repercussão geral (RE 870947/SE, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 20/09/2017): “1) O art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, na parte em que disciplina os juros moratórios aplicáveis a condenações da Fazenda Pública, é inconstitucional ao incidir sobre débitos oriundos de relação jurídico-tributária, aos quais devem ser aplicados os mesmos juros de mora pelos quais a Fazenda Pública remunera seu crédito tributário, em respeito ao princípio constitucional da isonomia (CRFB, art. 5º, caput); quanto às condenações oriundas de relação jurídica não-tributária, a fixação dos juros moratórios segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança é constitucional, permanecendo hígido, nesta extensão, o disposto no art. 1º-F da Lei nº 9.494/97 com a redação dada pela Lei nº 11.960/09; e 2) O art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, na parte em que disciplina a atualização monetária das condenações impostas à Fazenda Pública segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança, revela-se inconstitucional ao impor restrição desproporcional ao direito de propriedade (CRFB, art. 5º, XXII), uma vez que não se qualifica como medida adequada a capturar a variação de preços da economia, sendo inidônea a promover os fins a que se destina.” Por sua vez, a incidência do IPCA-E como correção monetária já se encontra prevista no Manual de Cálculos da Justiça Federal para o período entre janeiro/2001 e novembro/2021, sendo desnecessária a reforma da sentença nesse ponto. Ressalva-se, contudo, que é vedada a cumulação do IPCA-E com a Selic, uma vez que este último índice engloba juros e correção monetária.
Ante o exposto, nego provimento à apelação do DNIT e à remessa necessária e dou parcial provimento à apelação da autora para fixar o termo inicial do cômputo dos juros de mora a partir de 09/05/2011. É como voto. Ementa DIREITO ADMINISTRATIVO. APELAÇÕES CÍVEIS E REMESSA NECESSÁRIA. AÇÃO DE COBRANÇA. CONTRATO ADMINISTRATIVO DE OBRAS RODOVIÁRIAS (CREMA). SERVIÇOS EMERGENCIAIS DECORRENTES DE CHUVAS INTENSAS. EXECUÇÃO COMPROVADA. REVISÃO CONTRATUAL. VEDAÇÃO AO ENRIQUECIMENTO ILÍCITO. JUROS DE MORA. TERMO INICIAL. RECURSOS DO DNIT E REMESSA NECESSÁRIA DESPROVIDOS. RECURSO DA AUTORA PARCIALMENTE PROVIDO. I. CASO EM EXAME Ação de cobrança ajuizada por Equipe Engenharia Ltda contra o Departamento Nacional de Infraestrutura de Transportes – DNIT, visando ao pagamento de valores relativos a serviços emergenciais executados em contrato administrativo de empreitada para obras de revitalização da rodovia BR-163/MS (CREMA). Sentença julgou procedente o pedido para condenar o DNIT ao pagamento de R$ 835.646,59, com correção monetária e juros conforme o Manual de Cálculos da Justiça Federal. Apelações interpostas pelo DNIT e pela autora, além de remessa necessária. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO Há quatro questões em discussão: (i) se é devido o pagamento por serviços emergenciais efetivamente executados em contrato administrativo; (ii) se a impossibilidade de quantificação técnica precisa afasta a pretensão de cobrança; (iii) qual o termo inicial e os índices aplicáveis aos juros de mora e à correção monetária; (iv) a responsabilidade do DNIT pelo reembolso das despesas processuais adiantadas pela parte vencedora. III. RAZÕES DE DECIDIR A prova documental e a perícia judicial, com vistoria in loco, comprovaram a execução dos serviços emergenciais decorrentes de chuvas intensas, bem como a razoabilidade dos quantitativos apresentados pela autora. A demora da Administração na análise do pedido de revisão contratual não pode prejudicar a contratada, sob pena de violação aos princípios da boa-fé objetiva e da vedação ao enriquecimento ilícito. O art. 65, II, “d”, da Lei nº 8.666/1993 autoriza a recomposição do equilíbrio econômico-financeiro do contrato diante de fatos imprevisíveis ou de consequências incalculáveis. Os serviços efetivamente prestados devem ser remunerados, ainda que ausente quantificação técnica precisa, quando comprovada a execução e a omissão administrativa. O termo inicial dos juros de mora deve ser fixado na data da interpelação extrajudicial administrativa, ocorrida em 09/05/2011, nos termos do art. 397, parágrafo único, do Código Civil. Os juros moratórios e a correção monetária devem observar os índices previstos no Manual de Cálculos da Justiça Federal, com aplicação da caderneta de poupança para obrigações não tributárias e da Selic a partir da EC nº 113/2021, vedada a cumulação com o IPCA-E. A isenção de custas dos entes públicos não exclui a obrigação de reembolsar as despesas processuais adiantadas pela parte vencedora. IV. DISPOSITIVO E TESE Apelação do DNIT e remessa necessária desprovidas. Apelação da autora parcialmente provida para fixar o termo inicial dos juros de mora em 09/05/2011. Tese de julgamento: É devido o pagamento pelos serviços emergenciais efetivamente executados em contrato administrativo, ainda que a quantificação técnica seja estimada por critério de razoabilidade, quando comprovada a execução e a omissão administrativa. A Administração não pode se eximir do pagamento sob alegação de falha na medição quando contribuiu para a impossibilidade de quantificação precisa, sob pena de enriquecimento ilícito. Os juros de mora em obrigações contratuais ilíquidas têm termo inicial na data da interpelação extrajudicial administrativa. _________________________________ Legislação relevante citada: Lei nº 8.666/1993, art. 65, II, “d”; Lei nº 9.289/1996, art. 4º, parágrafo único; Código Civil, art. 397, parágrafo único; Lei nº 9.494/1997, art. 1º-F. Jurisprudência relevante citada: STJ, REsp 753.039/PR, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJ 03.09.2007; STJ, AgRg no REsp 1.383.177/MA, Rel. Min. Humberto Martins, DJe 26.08.2013; STJ, EDcl no AgInt no REsp 1.729.741/CE, Rel. Min. Paulo Sérgio Domingues, DJe 23.08.2024; STF, RE 870.947/SE (Tema 810), Rel. Min. Luiz Fux, j. 20.09.2017. ACÓRDÃO Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, A Turma Regional de Mato Grosso do Sul, à unanimidade, negou provimento à apelação do DNIT e à remessa necessária e deu parcial provimento à apelação da autora para fixar o termo inicial do cômputo dos juros de mora a partir de 09/05/2011, nos termos do voto da Juíza Federal Convocada DIANA BRUNSTEIN (Relatora), com quem votaram o Juiz Federal Convocado UBERTO RODRIGUES e a Desembargadora Federal MÔNICA NOBRE., nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado. DIANA BRUNSTEIN Relatora do Acórdão