Publicacao/Comunicacao
Intimação - Sentença
SENTENÇA
IMPETRANTE: OBJECTIVE SOLUTIONS CONSULTORIA E DESENVOLVIMENTO DE SISTEMAS LTDA Advogados do(a)
IMPETRANTE: CARLOS EDUARDO LEME ROMEIRO - SP138927, GILBERTO DE CASTRO MOREIRA JUNIOR - SP107885
IMPETRADO: DELEGADO DA DELEGACIA ESPECIAL DE ADMINISTRACAO TRIBUTARIA EM SAO PAULO (DERAT/SPO), UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL S E N T E N Ç A (Tipo B) OBJECTIVE SOLUTIONS CONSULTORIA E DESENVOLVIMENTO DE SISTEMAS LTDA. impetrou mandado de segurança em face de ato do DELEGADO DA DELEGACIA ESPECIAL DA RECEITA FEDERAL DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA EM SÃO PAULO - DERAT/SP, cujo objeto é a não inclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS. Sustentou a impetrante a inconstitucionalidade da inclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS, pois isso contraria o próprio conceito de faturamento, já que o ISS não constitui receita nem faturamento da empresa. Formulou pedido principal: “[...] para desobrigar, de forma definitiva, a Impetrante de incluir na base de cálculo da Contribuição ao PIS e da COFINS o valor correspondente ao ISS DESTACADO NAS NOTAS FISCAIS, inclusive o ISS antecipado em casos de retenção, cujo desconto é feito pelo Tomador dos serviços, nos termos do artigo 30 da Lei nº 10.833/2003 e Instrução Normativa nº 459, de 17 de outubro de 2004, ou outra norma que posteriormente venha a substitui-la em todo período posterior às alterações promovidas pela Lei n.º 12.973/2014, bem como para declarar, nos termos da Súmula 213 do STJ4, que os valores indevidamente recolhidos a maior, a tal título, nos últimos 05 (cinco) anos, pela Impetrante e pelas empresas que por ela foram incorporadas, e valores eventualmente recolhidos subsequentemente no decorrer deste mandamus, são compensáveis com créditos tributários vincendos de quaisquer tributos e contribuições arrecadados pela Secretaria da Receita Federal, nos termos do art. 73 e 74 da Lei nº 9.430/96 com a nova redação dada pela Lei nº 10.637/2002, na forma da Instrução Normativa n. 1.717/2017 (hoje vigente) ou de outra legislação que venha a substituí-la; (ii) seja reconhecido o direito de atualização do referido crédito pela Taxa Selic acumulada desde a data dos recolhimentos indevidos até a data da efetiva compensação, ou por outro índice que vier a substitui-la, como medida de mera recomposição patrimonial da Impetrante [...]”. Notificada, a autoridade impetrada arguiu preliminar de ausência de interesse de agir, eis que não cabe mandado de segurança contra lei em tese. No mérito, alegou que não se pode estender a interpretação dada pelo STF no RE n. 574.706/PR à discussão acerca do ISS. Informou que o ISS compõe a base de cálculo das contribuições, não havendo nenhuma norma legal para a sua exclusão. Ademais, todos os ingressos financeiros de uma sociedade empresária estão dentro de sua receita bruta. Assim, o valor recebido por uma empresa pela venda de um bem ou pela prestação de um serviço é contabilizado como receita bruta, independentemente de ter incorporado ou não no preço os impostos sobre eles incidentes. Quanto à compensação, aduziu que é vedada a compensação mediante o aproveitamento de tributo objeto de contestação judicial pelo sujeito passivo antes do trânsito em julgado da respectiva decisão. O Ministério Público Federal, em seu parecer, opinou pelo prosseguimento do feito, dada a ausência de interesse público que justifique a sua manifestação quanto ao mérito. Vieram os autos conclusos para sentença. É o relatório. Procedo ao julgamento. Preliminar Inadequação da via eleita Não há que se falar em impugnação de lei em tese, eis que há um interesse concreto subjacente à demanda, que não visa impugnar – pela via abstrata – as normas que impõem o imposto de renda de tal ou qual forma. Rejeito, portanto, a preliminar inadequação da via. Mérito O ponto controvertido consiste na possibilidade jurídica da inclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS. Em que pese a celeuma doutrinária e jurisprudencial instaurada em relação à interpretação do artigo 195, inciso I, alínea ‘b’, da Constituição Federal – antes e depois da alteração promovida pela Emenda Constitucional n. 20 de 1998, e pelas diversas alterações legislativas sobre os tributos em questão – prevalece atualmente a posição firmada pelo Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral, no Recurso Extraordinário n. 574.706/PR, na qual restou fixada a tese de que “O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS”. Em análise aos votos proferidos, percebe-se que o Supremo Tribunal Federal firmou o entendimento com base em fundamentos diversos, tais quais: a natureza não cumulativa do ICMS, em consonância com o disposto no artigo 155, § 2º, inciso I, da Constituição da República; na natureza de mero ingresso dos valores pagos pelas mercadorias e destacados das notas, que serão vertidos ao Estado para o pagamento do ICMS; e, na impossibilidade de onerar o contribuinte em razão de exigência de tributo realizada por ente federativo diverso, no caso os estados. Os fundamentos adotados em relação ao ICMS podem ser estendidos ao ISS, ante a similaridade do regime desses tributos: PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. BASE DE CÁLCULO. PIS E COFINS. COMPENSAÇÃO. APELAÇÃO E REMESSA OFICIAL IMPROVIDAS. I - A questão posta nos autos diz respeito à possibilidade de inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS da COFINS. É certo que as discussões sobre o tema são complexas e vêm de longa data, suscitando várias divergências jurisprudenciais até que finalmente restasse pacificada no recente julgamento do RE 574.706. II - As alegações do contribuinte e coadunam com o posicionamento atual da Suprema Corte, conforme o RE 574.706/PR, julgado na forma de recurso repetitivo. III - E não se olvide que o mesmo raciocínio no tocante a não inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS se aplica ao ISS. IV - Quanto à compensação dos valores indevidamente recolhidos, esta deverá ser realizada nos termos do artigo 74, da Lei nº 9.430/96, com as modificações perpretadas pela Lei nº 10.637/02, visto que o presente mandamus foi ajuizado em 04/11/2016, observando-se a prescrição quinquenal. V - Conforme entendimento jurisprudencial e, tendo em vista o ajuizamento da ação é necessário o trânsito em julgado da decisão para que se proceda a compensação dos valores recolhidos indevidamente, nos termos do artigo 170-A, do Código Tributário Nacional. VI - A compensação requerida não poderá ser realizada com contribuições previdenciárias, conforme jurisprudência sedimentada nesta Corte. VII - Quanto à correção monetária, é aplicável a taxa SELIC como índice para a repetição do indébito, nos termos da jurisprudência do e. Superior Tribunal de Justiça, julgado sob o rito do artigo 543-C, do Código de Processo Civil. O termo inicial para a incidência da taxa SELIC, como índice de correção do indébito tributário, é desde o pagamento indevido, nos termos da jurisprudência da Corte Superior. VIII - Apelação e remessa oficial improvidas. (ApReeNec n. 0005797-67.2016.4.03.6113, REL. DES. FED. ANTONIO CEDENHO, 3ª T., DJ 06/12/2017, grifei). A decisão, contudo, rompe com o entendimento anteriormente adotado pela jurisprudência pátria e pela Fazenda, em especial aquele adotado em sede de recurso especial representativo de controvérsia, julgado conforme o rito do artigo 543-C pelo Superior Tribunal de Justiça (REsp n. 1.330.737/SP, Min. Rel. Og. Fernandes, 1ª Seção, DJ 10/06/2015), no qual firmou-se o entendimento de que o ISS compõe a base de cálculo do PIS e da COFINS. Por tais razões, deve ser aplicado ao caso a decisão do Supremo Tribunal Federal, proferida em sede de embargos de declaração no Recurso Extraordinário n. 574.706/PR, que modulou os efeitos do julgado, cuja produção dar-se-á após 15 de março de 2017, ressalvadas as ações anteriormente ajuizadas. Decisão 1.
MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) Nº 5023080-81.2021.4.03.6100 / 11ª Vara Cível Federal de São Paulo
Diante do exposto, concedo parcialmente a segurança e acolho parcialmente o pedido. Acolho para reconhecer a inconstitucionalidade da inclusão do valor do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS, a partir de 16 de março de 2017, e rejeito o pedido em relação aos períodos anteriores. A resolução do mérito dá-se nos termos do artigo 487, inciso I do Código de Processo Civil. 2. A contribuinte poderá compensar ou restituir e serão aplicadas as regras e índices vigentes no momento do requerimento. 3. Sentença sujeita ao reexame necessário. 4. Após o trânsito em julgado, arquivem-se os autos. Intimem-se. Regilena Emy Fukui Bolognesi Juíza Federal