Publicacao/Comunicacao
Intimação - decisão
DECISÃO
APELANTE: ELIANE CASSIANO Advogados do(a)
APELANTE: DANIELA NAVARRO WADA - SP259079-N, WILLIAN DELFINO - SP215488-N
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS OUTROS PARTICIPANTES: PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 10ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5312839-49.2020.4.03.9999 RELATOR: Gab. 36 - DES. FED. LEILA PAIVA
APELANTE: ELIANE CASSIANO Advogados do(a)
APELANTE: DANIELA NAVARRO WADA - SP259079-N, WILLIAN DELFINO - SP215488-N
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS OUTROS PARTICIPANTES: R E L A T Ó R I O A Senhora Desembargadora Federal Leila Paiva (Relatora):
APELANTE: ELIANE CASSIANO Advogados do(a)
APELANTE: DANIELA NAVARRO WADA - SP259079-N, WILLIAN DELFINO - SP215488-N
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS OUTROS PARTICIPANTES: V O T O A Excelentíssima Desembargadora Federal Leila Paiva (Relatora):
Acórdão - PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 10ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5312839-49.2020.4.03.9999 RELATOR: Gab. 36 - DES. FED. LEILA PAIVA
Trata-se de agravo interno interposto pela parte autora em face de decisão monocrática que deu provimento a sua apelação para reconhecer a natureza especial dos períodos indicados na inicial e condenou a autarquia Previdenciária a conceder-lhe o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, com a incidência do fator previdenciário, desde a DER (07/12/2017). Rejeitados os embargos declaratórios opostos pela parte autora (Id 186491266), sobrevieram novos embargos de declaração (Id 190200636), que foram recebidos como agravo interno, oportunizando-se a complementação das razões suscitadas no recurso, a fim de submeter a controvérsia ao crivo deste E. Colegiado. A agravante sustenta que a contagem das frações de tempo de contribuição e idade, para fins de afastamento do fator previdenciário, nos termos do artigo 29-C da Lei n. 8.213/1991 (alterações introduzidas pela Lei n. 13.183/2015), deve levar em consideração não só os meses completos, mas também os dias, consoante orientação versada no Memorando-Circular Conjunto n. 30/DIRBEN/DIRAT/INSS (Id 190200644), impondo-se,
no caso vertente, a reforma do decisum e a concessão de aposentadoria por tempo de contribuição com o cálculo da RMI na forma do artigo 29-C da Lei n. 8.213/1991. Sem manifestação da parte adversa, os autos vieram conclusos. É o relatório. pcs PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 10ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5312839-49.2020.4.03.9999 RELATOR: Gab. 36 - DES. FED. LEILA PAIVA
Trata-se de agravo interno interposto pela parte autora em face de decisão monocrática que negou provimento a sua apelação. Não sendo o caso de retratação e presentes os requisitos de admissibilidade, nos termos do artigo 1.021 do Código de Processo Civil, conheço do presente recurso. Antes de adentrar no mérito recursal, transcrevo excerto da r. decisão impugnada (ID 149206554): Por outro lado, o art. 29-C da Lei 8.213/91, introduzido pela Lei 13.183, de 2015, alterou as regras de aposentadoria, criando o fator 85/95, excluído o fator previdenciário para a hipótese de o segurado alcançar o somatório idade + contribuição. A autora requer que o cálculo da RMI de sua nova aposentadoria seja realizado com base na nova regra estipulada no art. 29-C da Lei 8.213/91, que assim dispõe: Art. 29-C. O segurado que preencher o requisito para a aposentadoria por tempo de contribuição poderá optar pela não incidência do fator previdenciário no cálculo de sua aposentadoria, quando o total resultante da soma de sua idade e de seu tempo de contribuição, incluídas as frações, na data de requerimento da aposentadoria, for: (Incluído pela Lei nº 13.183, de 2015) I - igual ou superior a noventa e cinco pontos, se homem, observando o tempo mínimo de contribuição de trinta e cinco anos; ou (Incluído pela Lei nº 13.183, de 2015) II - igual ou superior a oitenta e cinco pontos, se mulher, observado o tempo mínimo de contribuição de trinta anos. (Incluído pela Lei nº 13.183, de 2015) § 1º Para os fins do disposto no caput, serão somadas as frações em meses completos de tempo de contribuição e idade. (Incluído pela Lei nº 13.183, de 2015) § 2º As somas de idade e de tempo de contribuição previstas no caput serão majoradas em um ponto em: (Incluído pela Lei nº 13.183, de 2015) I - 31 de dezembro de 2018; (Incluído pela Lei nº 13.183, de 2015) II - 31 de dezembro de 2020; (Incluído pela Lei nº 13.183, de 2015) III - 31 de dezembro de 2022; (Incluído pela Lei nº 13.183, de 2015) IV - 31 de dezembro de 2024; e (Incluído pela Lei nº 13.183, de 2015) V - 31 de dezembro de 2026. (Incluído pela Lei nº 13.183, de 2015) Dessa forma, considerando-se a idade da requerente (52 anos e 05 meses) e o seu período contributivo (32 anos e 06 meses), o seu somatório é inferior ao fator 85/95, não fazendo jus, portanto, ao cálculo da RMI da nova aposentadoria nos termos do art. 29-C da Lei 8.213/91. Na decisão que rejeitou os embargos de declaração opostos pela ora agravante, a eminente Relatora assim se pronunciou (Id 186491266): No caso concreto, não assiste razão à embargante. Diferentemente do alegado, a decisão embargada abordou expressamente a questão relativa à impossibilidade do cálculo da renda mensal inicial do benefício, nos termos do art. 29-C da Lei nº 8.213/91, uma vez que considerando a idade da parte autora (52 anos e 05 meses) e o seu período contributivo (32 anos e 06 meses), o seu somatório é inferior ao fator 85/95. Saliente-se que a alteração introduzida pela Lei nº 13.183/2015 é clara no sentido de cômputo de fração somente dos meses para o somatório idade + contribuição, para fins de exclusão do fator previdenciário no cálculo da aposentadoria por tempo de serviço, conforme transcrito na decisão embargada: “Art. 29-C. O segurado que preencher o requisito para a aposentadoria por tempo de contribuição poderá optar pela não incidência do fator previdenciário no cálculo de sua aposentadoria, quando o total resultante da soma de sua idade e de seu tempo de contribuição, incluídas as frações, na data de requerimento da aposentadoria, for: (Incluído pela Lei nº 13.183, de 2015) I - igual ou superior a noventa e cinco pontos, se homem, observando o tempo mínimo de contribuição de trinta e cinco anos; ou (Incluído pela Lei nº 13.183, de 2015) II - igual ou superior a oitenta e cinco pontos, se mulher, observado o tempo mínimo de contribuição de trinta anos. (Incluído pela Lei nº 13.183, de 2015) § 1º Para os fins do disposto no caput, serão somadas as frações em meses completos de tempo de contribuição e idade. (Incluído pela Lei nº 13.183, de 2015) § 2º As somas de idade e de tempo de contribuição previstas no caput serão majoradas em um ponto em: (Incluído pela Lei nº 13.183, de 2015) I - 31 de dezembro de 2018; (Incluído pela Lei nº 13.183, de 2015) II - 31 de dezembro de 2020; (Incluído pela Lei nº 13.183, de 2015) III - 31 de dezembro de 2022; (Incluído pela Lei nº 13.183, de 2015) IV - 31 de dezembro de 2024; e (Incluído pela Lei nº 13.183, de 2015) V - 31 de dezembro de 2026. (Incluído pela Lei nº 13.183, de 2015)” Verifica-se que, na realidade, pretende a parte embargante o reexame da causa, o que não é possível em sede de embargos de declaração, a não ser em casos excepcionais, como o de omissão, contradição ou obscuridade, o que não é o caso dos presentes autos. O agravo interno tem por fim impugnar os fundamentos da decisão agravada que, em caso de não retratação, seja assegurado o direito à ampla defesa, submetendo as alegações recursais ao órgão colegiado, não se prestando à rediscussão de matéria já decidida. No que diz respeito ao mérito da decisão impugnada, impende considerar que matéria foi analisada de acordo com a legislação de regência. Vejamos. O artigo 29 da Lei n. 8.213/91, com a redação introduzida pela Lei n. 9.876/99, dispõe: Art. 29. O salário-de-benefício consiste: I - para os benefícios de que tratam as alíneas b e c do inciso I do art. 18, na média aritmética simples dos maiores salários-de-contribuição correspondentes a oitenta por cento de todo o período contributivo, multiplicada pelo fator previdenciário; II - para os benefícios de que tratam as alíneas a, d, e e h do inciso I do art. 18, na média aritmética simples dos maiores salários-de-contribuição correspondentes a oitenta por cento de todo o período contributivo. A Medida Provisória n. 676, de 17/06/2015, ao introduzir o artigo 29-C na Lei n. 8.213/91, abriu a possibilidade de afastamento do aludido fator previdenciário, quando o segurado satisfizesse, com a soma do tempo de contribuição e a idade, a pontuação previamente estabelecida para o ano de sua aposentação. Art. 29-C. O segurado que preencher o requisito para a aposentadoria por tempo de contribuição poderá optar pela não incidência do fator previdenciário, no cálculo de sua aposentadoria, quando o total resultante da soma de sua idade e de seu tempo de contribuição, incluídas as frações, na data de requerimento da aposentadoria, for: I - igual ou superior a noventa e cinco pontos, se homem, observando o tempo mínimo de contribuição de trinta e cinco anos; ou II - igual ou superior a oitenta e cinco pontos, se mulher, observando o tempo mínimo de contribuição de trinta anos. Por sua vez, em 18/06/2015, adveio o Memorando-Circular Conjunto n. 30/DIRBEN/DIRAT/INSS firmando as seguintes orientações: 1. A Medida Provisória nº 676, de 17 de junho de 2015, incluiu o artigo 29-C à Lei nº 8.213, de 1991, dispondo sobre a não aplicação do Fator Previdenciário-FP na aposentadoria por tempo de contribuição, desde que: a) o somatório da idade do segurado (na Data da Entrada do Requerimento DER da aposentadoria) com o tempo de contribuição, for igual a 95 (noventa e cinco) anos, se homem, e a 85 (oitenta e cinco) anos, se mulher; b) o segurado possua o tempo mínimo de contribuição de 35(trinta e cinco) anos, se homem e 30(trinta) anos, se mulher; c) opte formalmente. 2. Serão consideradas as frações de tempo de contribuição e idade, ou seja, dia, mês e ano para fins de apuração do somatório acima descrito. (...) Entretanto, impende considerar que a Lei n. 13.183/2015, conversão da MP n. 676/2015, alterou novamente a redação do artigo 29-C da Lei n. 8.213/1991 ao estabelecer: Art. 29-C O segurado que preencher o requisito para a aposentadoria por tempo de contribuição poderá optar pela não incidência do fator previdenciário no cálculo de sua aposentadoria, quando o total resultante da soma de sua idade e de seu tempo de contribuição, incluídas as frações, na data de requerimento da aposentadoria, for: I - igual ou superior a noventa e cinco pontos, se homem, observando o tempo mínimo de contribuição de trinta e cinco anos; ou II - igual ou superior a oitenta e cinco pontos, se mulher, observado o tempo mínimo de contribuição de trinta anos. § 1º Para os fins do disposto no caput, serão somadas as frações em meses completos de tempo de contribuição e idade. Ora, considerando a evolução legislativa, é imperioso asseverar que a orientação firmada pelo Memorando-Circular Conjunto n. 30/DIRBEN/DIRAT/INSS não poderia mais prevalecer com o advento da nova redação do artigo 29-C da Lei n. 8.213/1991 introduzida pela Lei n. 13.183/2015, mormente porque é a norma regulamentadora que deve obediência ao texto legal e não o contrário. Dessarte, na data do requerimento administrativo (07/12/2017), encontrava-se em plena vigência as disposições do § 1º do artigo 29-C da Lei n. 8.213/1991, pelo que não é possível a contagem das frações em dias, como pretende a agravante. Portanto, considerando que no presente agravo não foi apresentado nenhum fundamento apto a infirmar a decisão agravada, uma vez que a agravante simplesmente repisa os mesmos fundamentos já rechaçados pela decisão impugnada, mantenho integralmente o posicionamento adotado. Assim, a aposentadoria por tempo de contribuição na DER (07/12/2017) deve sofrer a incidência do fator previdenciário, nos termos delineados pela decisão agravada. Do benefício mais vantajoso Superada a controvérsia suscitada no agravo e considerando que a parte autora continuou trabalhando após o requerimento administrativo, prossigo no exame acerca da possibilidade de conceder o melhor benefício para o momento em que o segurado cumpriu os requisitos para afastar a incidência do fator previdenciário. Consoante entendimento já firmado anteriormente nesta decisão, o benefício foi deferido na DER, 07/12/2017, quando a autora, ora agravante, reunia 32 anos, 6 meses e 28 dias de tempo de contribuição. Dessa forma, somando o período remanescente até 09/12/2017, perfaz a parte autora 32 anos e 7 meses de tempo de contribuição, que somados à idade (52 anos e 5 meses), totaliza 85,00 pontos, suficientes para que faça jus ao benefício com cálculo sem a incidência do fator previdenciário, nos termos do art. 29-C da Lei 8.213/91 conforme planilha: https://planilha.tramitacaointeligente.com.br/planilhas/WFQ6E-ZMGDR-RJYYC. Nada obstante, reunido o tempo de contribuição suficiente para afastar o fator previdenciário antes da data do ajuizamento da ação, em 03/09/2018, desnecessária se faz a reafirmação da DER, nos termos do Tema 995/STJ. Explico. Pacificando definitivamente o assunto, o C. STJ fixou a tese do TEMA 995/STJ, por ocasião do julgamento do REsp 1.727.063/SP, Relator Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, nos seguintes termos: “É possível a reafirmação da DER (Data de Entrada do Requerimento) para o momento em que implementados os requisitos para a concessão do benefício, mesmo que isso se dê no interstício entre o ajuizamento da ação e a entrega da prestação jurisdicional nas instâncias ordinárias, nos termos dos arts. 493 e 933 do CPC/2015, observada a causa de pedir”. (Primeira Seção, j. 23/10/2019, publ. DJe 02/12/2019). O marco temporal da reafirmação da DER, em sede judicial, deverá sempre representar a data na qual, durante o processamento da lide, foram implementados os requisitos necessários à percepção do benefício. “Se preenchidos os requisitos antes do ajuizamento da ação, não ocorrerá a reafirmação da DER, fenômeno que instrumentaliza o processo previdenciário de modo a garantir sua duração razoável, tratando-se de prestação jurisdicional de natureza fundamental” (EDcl nos EDcl no REsp 1.727.063/SP, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, Primeira Seção, j. 26/08/2020, DJe 04/09/2020). Nesses casos, o C. STF assentou o precedente sobre o direito ao melhor benefício, consagrado no julgamento do RE 630.501, fixando o Tema 334/STF: “Direito a cálculo de benefício de aposentadoria de acordo com legislação vigente à época do preenchimento dos requisitos exigidos para sua concessão”. (RE 630501, Relator p/ Acórdão Ministro MARCO AURÉLIO, Tribunal Pleno, j. 21/02/2013, publ. 26/08/2013). Ademais, não se cuida de prejuízo à Autarquia Previdenciária, pois o cumprimento do precedente obrigatório deve ser observado tanto na esfera administrativa quanto judicial, conforme vem normatizando o INSS por meio de instruções normativas. Na mesma senda, o Enunciado n. 1 do Conselho de Recursos da Previdência Social, que dispõe: “A Previdência Social deve conceder o melhor benefício a que o beneficiário fizer jus, cabendo ao servidor orientá-lo nesse sentido”. Pois bem. Preenchido o tempo de contribuição antes do ajuizamento da ação, o termo inicial do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, sem a incidência do fator previdenciário, deve ser fixado na data da citação, quando constituiu em mora o devedor, ou seja, quando a Autarquia Previdenciária tomou conhecimento da demanda e pôde resistir à pretensão da parte autora, nos termos do artigo 240 do CPC. Consectários legais Aplica-se aos débitos previdenciários a Súmula 148 do C. STJ: "Os débitos relativos a benefício previdenciário, vencidos e cobrados em juízo após a vigência da Lei nº 6.899/81, devem ser corrigidos monetariamente na forma prevista nesse diploma legal”. (Terceira Seção, j. 07/12/1995) Da mesma forma, incide a Súmula 8 deste E. Tribunal: “Em se tratando de matéria previdenciária, incide a correção monetária a partir do vencimento de cada prestação do benefício, procedendo-se à atualização em consonância com os índices legalmente estabelecidos, tendo em vista o período compreendido entre o mês em que deveria ter sido pago, e o mês do referido pagamento". A incidência de correção monetária rege-se na forma da Lei n. 6.899, de 08/04/1981, e da legislação superveniente, conforme preconizado pelo Manual de Cálculos da Justiça Federal, consoante os precedentes do C. STF no julgamento do RE 870.947 e dos ED RE 870.947 (Tema 810), bem como do C. STJ no julgamento do Recurso Especial Repetitivo 1.492.221 (Tema 905), que definiram o INPC para os débitos previdenciários. O percentual de juros de mora aplicável deve observar a norma do artigo 240 do CPC de 2015, correspondente ao artigo 219 do CPC de 1973, de modo que são devidos a partir da citação, à ordem de 6% (seis por cento) ao ano, até a entrada em vigor da Lei n. 10.406/2002; após, à razão de 1% ao mês, por força do artigo 406 do Código Civil e, a partir da vigência da Lei n. 11.960/2009 (artigo 1º-F da Lei 9.494/1997), de acordo com a remuneração das cadernetas de poupança, conforme determinado na Repercussão Geral no Recurso Extraordinário 870.947 (Tema 810). Registre-se que a partir da publicação da Emenda Constitucional n. 113, ocorrida em 08/12/2021, há incidência do índice da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (SELIC) como único índice remuneratório até o efetivo pagamento, nos termos do disposto pelo seu artigo 3º, que estabelece que: “Nas discussões e nas condenações que envolvam a Fazenda Pública, independentemente de sua natureza e para fins de atualização monetária, de remuneração do capital e de compensação da mora, inclusive do precatório, haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (Selic), acumulado mensalmente”. Honorários advocatícios Em razão da sucumbência, mantenho a condenação da Autarquia Previdenciária ao pagamento dos honorários advocatícios na forma fixada na decisão agravada. Do direito à opção pelo benefício mais vantajoso Ainda, no que diz respeito à consideração do direito ao melhor benefício, foi sedimentado pelo C. STF, no julgamento do RE 630.501 com repercussão geral, o Tema 334/STF, segundo a seguinte tese “Direito a cálculo de benefício de aposentadoria de acordo com legislação vigente à época do preenchimento dos requisitos exigidos para sua concessão”. No presente feito, à parte autora foram reconhecidos os seguintes direitos: - aposentadoria por tempo de contribuição em 07/12/2017 (DER), com a incidência do fator previdenciário; - aposentadoria por tempo de contribuição, sem a incidência do fator previdenciário, na data da citação. Assim, caberá ao INSS, em sede de execução do julgado, proceder ao cálculo das rendas mensais iniciais e ao segurado exercer o direito de opção pelo benefício que lhe for mais vantajoso Ressalto, desde já, caso o autor opte pelo benefício ora deferido, os valores pagos administrativamente deverão ser integralmente abatidos do débito em razão da impossibilidade de cumulação de dois benefícios desta natureza no mesmo período. Além disso, no que tange aos honorários advocatícios, deve ser respeitada a tese firmada pelo C. Superior Tribunal de Justiça no Tema 1050: "O eventual pagamento de benefício previdenciário na via administrativa, seja ele total ou parcial, após a citação válida, não tem o condão de alterar a base de cálculo para os honorários advocatícios fixados na ação de conhecimento, que será composta pela totalidade dos valores devidos". Da mesma forma, válido ressaltar trecho do acórdão do mesmo Tema: "Consoante entendimento firmado por este Superior Tribunal de Justiça os valores pagos administrativamente devem ser compensados na fase de liquidação do julgado; entretanto, tal compensação não deve interferir na base de cálculo dos honorários sucumbenciais, que deverá ser composta pela totalidade dos valores devidos (REsp. 956.263/SP, Rel. Min. NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, QUINTA TURMA, DJ 3.9.2007, p. 219)" Dispositivo
Ante o exposto, nego provimento ao agravo interno e defiro, de ofício, a aposentadoria por tempo de contribuição, sem a incidência do fator previdenciário, na data da citação. É o voto. E M E N T A PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO. DECISÃO MONOCRÁTICA. ARTIGO 1.021 E PARÁGRAFOS DO CPC. FATOR PREVIDENCIÁRIO. ARTIGO 29-C DA LEI N. 8.213/1991. CONTAGEM DO TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO E IDADE EM MESES. PREVALÊNCIA. BENEFÍCIO MAIS VANTAJOSO. CONCESSÃO DE OFÍCIO. POSSIBILIDADE. - O agravo interno tem por fim impugnar os fundamentos da decisão agravada que, em caso de não retratação, seja assegurado o direito à ampla defesa, submetendo as alegações recursais ao órgão colegiado, não se prestando à rediscussão de matéria já decidida. - No presente caso, verifica-se que o agravante repisa os mesmos fundamentos já rechaçados pela decisão impugnada. - A alteração introduzida pela Lei nº 13.183/2015 é clara no sentido de cômputo de fração somente dos meses para o somatório idade e contribuição, para fins de exclusão do fator previdenciário no cálculo da aposentadoria por tempo de serviço. - Considerando a evolução legislativa, a orientação firmada pelo Memorando-Circular Conjunto n. 30/DIRBEN/DIRAT/INSS não poderia mais prevalecer com o advento da nova redação do artigo 29-C da Lei n. 8.213/1991 introduzida pela Lei n. 13.183/2015, mormente porque é a norma regulamentadora que deve obediência ao texto legal e não o contrário. - Reunido o tempo de contribuição suficiente para afastar o fator previdenciário antes da data do ajuizamento da ação, desnecessária se faz a reafirmação da DER, nos termos do Tema 995/STJ. - No caso, considerando que os requisitos necessários à obtenção do benefício mais vantajoso foram implementados antes do ajuizamento da presente demanda, o termo inicial do benefício deve ser fixado na data da citação, consoante previsão do artigo 240 do CPC. - Preenchidos requisitos necessários à obtenção do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, com a incidência do fator previdenciário, na DER ou em data posterior, sem a incidência do aludido fator previdenciário, caberá à Autarquia Previdenciária, em sede de execução do julgado, proceder ao cálculo das rendas mensais iniciais e ao segurado exercer o direito de opção pelo benefício que lhe for mais vantajoso. - Os valores pagos administrativamente deverão ser integralmente abatidos do débito. - Agravo não provido e aposentadoria por tempo de contribuição, sem a incidência do fator previdenciário, deferida de ofício. ACÓRDÃO Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Décima Turma, por unanimidade, decidiu negar provimento ao agravo interno e deferir, de ofício, o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, sem a incidência do fator previdenciário, na data da citação, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.