Publicacao/Comunicacao
Intimação - decisão
DECISÃO
APELANTE: M.M. & PRIMO COMERCIO E REPRESENTACOES EIRELI Advogado do(a)
APELANTE: TOSHINOBU TASOKO - SP314181-A
APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL OUTROS PARTICIPANTES: R E L A T Ó R I O RELATÓRIO PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 4ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5000822-32.2017.4.03.6128 RELATOR: Gab. 12 - DES. FED. WILSON ZAUHY
APELANTE: M.M. & PRIMO COMERCIO E REPRESENTACOES EIRELI Advogado do(a)
APELANTE: TOSHINOBU TASOKO - SP314181-A
APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL OUTROS PARTICIPANTES: R E L A T Ó R I O
APELANTE: M.M. & PRIMO COMERCIO E REPRESENTACOES EIRELI Advogado do(a)
APELANTE: TOSHINOBU TASOKO - SP314181-A
APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL OUTROS PARTICIPANTES: V O T O Cinge-se a controvérsia acerca da possibilidade de exclusão do ICMS-ST da base de cálculo do PIS e da COFINS, ampliando o quanto decidido em sentença que pôs fim a fase de conhecimento e a consequente restituição dos valores pagos a esse título. No que se refere ao mérito da execução, verifica-se que o título executivo judicial reconheceu o direito da autora de excluir o ICMS da base de cálculo das contribuições ao PIS e à COFINS, com base no entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal no RE 574.706/PR (Tema 69 da repercussão geral). A referida sentença, transitada em julgado em 21.01.2020, restou consignada nos seguintes termos (ID. 6480055): "(...) Ocorre, por fim, que o Pretório Excelso, em 15.03.2017, reafirmou seu entendimento anterior e pacificou a questão definindo, com repercussão geral, no julgamento do RE 574.706/PR (Plenário, Rel. Min. Carmen Lúcia, Info 857), que o ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS. Assim, considero que as alegações do contribuinte se coadunam com o atual posicionamento da Corte Suprema. (...) I - DISPOSITIVO
Acórdão - PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 4ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5000822-32.2017.4.03.6128 RELATOR: Gab. 12 - DES. FED. WILSON ZAUHY
Trata-se de recurso de apelação interposto por M.M & PRIMO COMERCIO E REPRESENTACOES EIRELI contra a decisão proferida nos autos do cumprimento de sentença em ação de repetição de indébito, na qual foi acolhida parcialmente a impugnação apresentada pela Fazenda Nacional nos seguintes termos, em síntese (ID. 284271107): "(...) Portanto, o título executivo constituído na presente ação não inclui o ICMS-ST, não podendo o exequente pleitear sua exclusão da base de cálculo e a restituição das contribuições se não constar expressamente da decisão judicial transitada em julgado que deve ser excluído o ICMS da substituição tributária, e não apenas o que consta em sua nota fiscal de saída. Assim, devem ser acolhidos os cálculos da Contadoria Judicial, por estar de acordo com o título executivo, excluindo da base de cálculo o ICMS destacado em nota fiscal, e não o ICMS da substituição tributária, bem como afastando os períodos prescritos e os em que não houve recolhimento das contribuições.
Ante o exposto, ACOLHO PARCIALMENTE A IMPUGNAÇÃO AO CUMPRIMENTO DE SENTENÇA, para o efeito de homologar os cálculos da Contadoria Judicial (ID 267531643 e 267531644), e determino o prosseguimento do cumprimento de sentença no valor de R$ 20.229,27 (vinte mil, duzentos e vinte e nove reais e vinte e sete centavos) quanto ao indébito tributário, mais R$ 2.022,92 (dois mil, vinte e dois reais e noventa e dois centavos) de honorários sucumbenciais e R$ 125,97 (cento e vinte e cinco reais e noventa e sete centavos) de ressarcimento das custas processuais, posicionados para maio/2020. Por ter o exequente sucumbido na parte substancial do cálculo, condeno-o nesta fase de cumprimento de sentença em honorários advocatícios correspondentes a 10% do excesso de execução. (...)" (destaques originais) Em suas razões recursais a apelante sustenta, em síntese, seu direito à restituição dos valores apresentados no cumprimento de sentença, argumentando que o ICMS-ST não constitui receita própria e, portanto, não deve integrar a base de cálculo do PIS e da COFINS. Requer também a reforma da decisão quanto à fixação dos honorários advocatícios, para que sejam arbitrados conforme os §§ 3º e 5º do art. 85 do CPC, em observância à tese firmada pelo Superior Tribunal de Justiça no Tema 1.076, afastando-se a sucumbência recíproca (ID 284271109). Contrarrazões apresentadas pela União (ID. 284271114). Neste ponto, vieram-me os autos. É o relatório. VOTO PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 4ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5000822-32.2017.4.03.6128 RELATOR: Gab. 12 - DES. FED. WILSON ZAUHY
Ante o exposto, JULGO PROCEDENTE o pedido, com resolução do mérito, nos termos do artigo 487, I, do Código de Processo Civil, o efeito de declarar a inexistência de relação-jurídico tributária que obrigue a autora ao recolhimento dos valores da COFINS e do PIS, com a inclusão do ICMS em sua base de cálculo, bem como para declarar o direito à compensação / restituição dos valores indevidamente recolhidos a este fim, nos termos da fundamentação supra, em valor atualizado com emprego dos mesmos índices usados pela Fazenda Nacional para corrigir seus créditos e com atualização monetária na forma do § 4º do artigo 39 da Lei n.º 9.250/95 a partir de 01.01.1996 (SELIC) observando-se, todavia, a prescrição quinquenal e o que preceitua o artigo 170-A do Código Tributário Nacional. (...)" (destaques originais) No caso dos autos, o título executivo não contempla expressamente a exclusão do ICMS-ST, de modo que o cumprimento de sentença deve restringir-se àquilo que foi efetivamente decidido, sob pena de ofensa à coisa julgada. No caso, resguarda-se o direito da apelante à exclusão do ICMS destacado da base de cálculo do PIS e da COFINS, conforme os cálculos apresentados pela controladoria judicial. Nesse sentido: AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TÍTULO EXECUTIVO JUDICIAL. COISA JULGADA. ALTERAÇÃO NA FASE DE CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. IMPOSSIBILIDADE. IMPUGNAÇÃO DO CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. REDUÇÃO DO VALOR EXECUTADO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. CABIMENTO. AGRAVO PROVIDO. RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Com o trânsito em julgado da sentença, os litigantes ficam adstritos aos limites impostos pelo título judicial e não podem rediscutir o que não está assegurado na condenação na fase de cumprimento, sob pena de ofensa à coisa julgada. 2. A Corte de origem consignou que não houve erro material ou omissão na sentença exequenda e que o título executivo judicial é claro quanto à base de cálculo dos honorários advocatícios a serem pagos por ambas as partes. A revisão desse entendimento exigiria o reexame da matéria fática, inviável em recurso especial (Súmula 7/STJ). 3. Nos termos da jurisprudência desta Corte Superior, no caso de acolhimento da impugnação do cumprimento de sentença, ainda que parcial, é cabível o arbitramento de honorários advocatícios em benefício do executado. Entendimento consolidado pela Corte Especial no julgamento do Recurso Especial Repetitivo 1.134.186/RS. 4. No caso em tela, o reconhecimento do excesso de execução em sede de impugnação do cumprimento de sentença resultou na redução da quantia a ser executada, de modo que o executado faz jus à fixação de honorários advocatícios em seu favor, fixados em percentual sobre o valor decotado do inicialmente cobrado (proveito econômico), nos termos do art. 85, § 2º, do CPC/2015. 5. Agravo interno provido para conhecer do agravo e dar parcial provimento ao recurso especial. (AgInt no AREsp 1724132/SC, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 19/04/2021, DJe 24/05/2021) Assim, correta a sentença ao homologar os cálculos da Contadoria Judicial, que observaram tal limitação. Portanto, não assiste razão à apelante quanto à inclusão do ICMS-ST nas restituições pleiteadas. Por outro lado, quanto aos honorários advocatícios fixados na sentença de cumprimento de sentença, merece parcial acolhimento o apelo. O juízo de origem fixou a verba honorária em 10% sobre o excesso de execução, reconhecendo sucumbência substancial da exequente. Contudo, verifica-se que a impugnação foi apenas parcialmente acolhida, tendo sido reconhecido o direito da exequente ao prosseguimento da execução, ainda que com valor inferior ao inicialmente pleiteado. Diante disso, não se justifica a aplicação da penalidade máxima de 10% sobre o excesso, sobretudo porque houve sucumbência recíproca entre as partes. Assim, a verba honorária devida pela exequente deve ser reduzida para os percentuais mínimos, de forma a refletir adequadamente o grau de sucumbência verificado nesta fase.
Ante o exposto, dou parcial provimento à apelação apenas para reduzir os honorários advocatícios fixados em desfavor da exequente em 10% sobre o valor do proveito econômico obtido, nos termos do art. 85, §§2º e 3º, inciso I, do CPC, mantendo-se, no mais, a sentença recorrida. É como voto. E M E N T A EMENTA E M E N T A PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. PIS E COFINS. EXCLUSÃO DO ICMS-ST. IMPOSSIBILIDADE. TÍTULO EXECUTIVO LIMITADO AO ICMS DESTACADO EM NOTA FISCAL. COISA JULGADA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. REDUÇÃO. SUCUMBÊNCIA PARCIAL. 1. O título executivo judicial limitou-se a reconhecer o direito da parte autora de excluir da base de cálculo do PIS e da COFINS o ICMS destacado em nota fiscal, em conformidade com o entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal no RE 574.706/PR (Tema 69 da repercussão geral). 2. O ICMS-ST não se confunde com o ICMS destacado na nota fiscal de saída, não havendo direito à sua exclusão ou restituição se não previsto expressamente no título judicial transitado em julgado. 3. Honorários advocatícios fixados na fase de cumprimento de sentença devem observar o disposto no art. 85, §§ 3º e 5º, do CPC, admitindo-se redução proporcional em caso de sucumbência parcial. 4. Apelação parcialmente provida apenas para reduzir os honorários advocatícios fixados em desfavor da exequente em 10% sobre o valor do proveito econômico obtido, nos termos do art. 85, §§2º e 3º, inciso I, do CPC. A C Ó R D à O Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Quarta Turma, à unanimidade, decidiu dar parcial provimento à apelação apenas para reduzir os honorários advocatícios fixados em desfavor da exequente em 10% sobre o valor do proveito econômico obtido, nos termos do art. 85, §§2º e 3º, inciso I, do CPC, mantendo-se, no mais, a sentença recorrida, nos termos do voto do Des. Fed. WILSON ZAUHY (Relator), com quem votaram a Des. Fed. LEILA PAIVA e a Des. Fed. MÔNICA NOBRE. Ausente, justificadamente, por motivo de licença saúde, o Des. Fed. ANDRÉ NABARRETE, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado. WILSON ZAUHY Relator