Publicacao/Comunicacao
Intimação - sentença
SENTENÇA
APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL PROCURADOR: PROCURADORIA-REGIONAL DA FAZENDA NACIONAL DA 3ª REGIÃO
APELADO: BODIPASA BOMBAS DIESEL PAULISTA LTDA Advogados do(a)
APELADO: CHRISTOPHER FALCAO - RS54205-A, EMANUELE FONTANA ZANELLATO - RS120124-A, FERNANDA MARQUES MILTERSTEINER - ES22960-A, FERNANDA PAZUTTI DA SILVA - RS105818-A, MIRZA FALCAO - RS25738-A, SANDRA NACCACHE - SP106929-A OUTROS PARTICIPANTES: PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 3ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0011813-91.2007.4.03.6100 RELATOR: Gab. 08 - DES. FED. CARLOS DELGADO
APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL PROCURADOR: PROCURADORIA-REGIONAL DA FAZENDA NACIONAL DA 3ª REGIÃO
APELADO: BODIPASA BOMBAS DIESEL PAULISTA LTDA Advogados do(a)
APELADO: CHRISTOPHER FALCAO - RS54205-A, EMANUELE FONTANA ZANELLATO - RS120124-A, FERNANDA MARQUES MILTERSTEINER - ES22960-A, FERNANDA PAZUTTI DA SILVA - RS105818-A, MIRZA FALCAO - RS25738-A, SANDRA NACCACHE - SP106929-A OUTROS PARTICIPANTES: R E L A T Ó R I O O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS DELGADO (RELATOR):
APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL PROCURADOR: PROCURADORIA-REGIONAL DA FAZENDA NACIONAL DA 3ª REGIÃO
APELADO: BODIPASA BOMBAS DIESEL PAULISTA LTDA Advogados do(a)
APELADO: CHRISTOPHER FALCAO - RS54205-A, EMANUELE FONTANA ZANELLATO - RS120124-A, FERNANDA MARQUES MILTERSTEINER - ES22960-A, FERNANDA PAZUTTI DA SILVA - RS105818-A, MIRZA FALCAO - RS25738-A, SANDRA NACCACHE - SP106929-A OUTROS PARTICIPANTES: V O T O O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS DELGADO (RELATOR): De início, registro estar prejudicada a análise do agravo interno interposto contra a decisão que indeferiu o pleito de tutela antecipada veiculado no apelo, diante da apreciação do mérito do recurso principal. Pois bem. Cuida a presente demanda de cumprimento de título executivo judicial formado em fase de conhecimento, o qual assegurou a empresa o direito à inexigibilidade da tributação referente à inclusão do ICMS na base de cálculo para a incidência do PIS/COFINS, com a respectiva compensação/repetição do indébito, de acordo com os parâmetros lá fixados. Transitado em julgado o acórdão e deflagrada a fase de cumprimento de sentença, a parte autora manifestou expressa desistência da execução do principal - porquanto procederá à habilitação do crédito para oportuna compensação em sede administrativa -, ao tempo em que requereu o levantamento dos depósitos judiciais destinados à suspensão da exigibilidade do crédito. A sentença da fase executiva, por sua vez, acolheu o pleito de desistência, nos seguintes termos: “(...) 1. Do pedido de inexecução do título judicial, no tocante ao principal. Tendo em vista que a autora não iniciou a execução judicial, cabe a homologação da desistência, nos termos pleiteados.
Acórdão - PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 3ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0011813-91.2007.4.03.6100 RELATOR: Gab. 08 - DES. FED. CARLOS DELGADO
Trata-se de recurso de apelação, com pedido de antecipação da tutela recursal, interposto pela UNIÃO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL, nos autos de ação ordinária ajuizada por BODIPASA – BOMBAS DIESEL PAULISTA LTDA., objetivando a exclusão do valor apurado de ICMS da base de cálculo da COFINS, bem como a compensação/restituição do respectivo indébito fiscal, já em fase executiva. A r. sentença, de ID 277727544, homologou a desistência da execução do título judicial, no tocante ao principal, julgando-a extinta, nos termos do art. 924, III e 925, do Código de Processo Civil, autorizando o levantamento dos depósitos judiciais. Razões de apelação, de ID 277727559, oportunidade em que a UNIÃO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL pugna pela reforma parcial da sentença, a fim de impedir o levantamento dos depósitos judiciais sem prévia análise por parte da Receita Federal, sobretudo se considerado que tal montante, excluindo-se o ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS destacado da nota fiscal, é equivocado, quando o correto seria o ICMS “a recolher”. Pede, também, a concessão de tutela antecipada, a fim de obstar o levantamento dos depósitos. A parte autora apresentou contrarrazões (ID 277727570). Devidamente processado o recurso, foram os autos remetidos a este Tribunal Regional Federal. Após, indeferi pleito de antecipação dos efeitos da tutela recursal (ID 279465835), decisão contra a qual a apelante interpôs recurso de agravo interno (ID 280052614), tendo o mesmo sido contraditado (ID 280928536). Por derradeiro, a autora atravessou petição, requerendo a expedição de ofício à CEF para a liberação dos valores depositados (ID 281037596). É o relatório. PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 3ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0011813-91.2007.4.03.6100 RELATOR: Gab. 08 - DES. FED. CARLOS DELGADO
Ante o exposto, julgo extinta a execução, nos termos do art. 924, inciso III, e 925, ambos do Código de Processo Civil, em face do pedido expresso de desistência da execução do título judicial, no tocante ao principal, a fim de proceder à habilitação do crédito para oportuna compensação, nos termos do artigo 102, parágrafo 1.º, incisos II e III, da Instrução Normativa n.º 2.055/2021 da Secretaria da Receita Federal do Brasil. A compensação do crédito reconhecido judicialmente, não há interferência deste Juízo na sua concretização, que deve ser feita administrativamente por conta e risco do contribuinte, sujeito que está à fiscalização do Estado. Decorrido in albis o prazo recursal, arquive-se este feito com as cautelas e formalidades legais. 2. Do pedido de levantamento dos depósitos judiciais Ante o trânsito em julgado do título judicial, no qual em juízo de retratação, a Egrégia Terceira Turma do Tribunal Regional Federal da Terceira Região, deu parcial provimento ao agravo inominado interposto pela autora Bodipasa Bombas Diesel Paulista Ltda., para reformar a sentença e reconhecer o direito à inexigibilidade da tributação e à compensação do indébito (ID. 27099558 - págs. 105/107), não há qualquer razão para se indeferir o levantamento dos depósitos judiciais realizados nos autos pela autora. Ademais, a União se desincumbiu do seu dever de comprovar a existência de óbice legal ao levantamento dos depósitos judiciais. Vencedora na demanda, a parte autora tem direito de levantar o valor depositado. Com efeito, não cabe ao juízo de origem verificar se os depósitos dizem respeito ao conteúdo abrangido pela decisão judicial. É dever do Fisco averiguar a regularidade dos depósitos e proceder ao lançamento de ofício na hipótese de o valor depositado ser inferior ao devido (...)” (ID 277727544). Inconformada, a Fazenda Pública interpôs apelo, no qual alega que os valores, depositados na fase de conhecimento, para fins de suspensão da exigibilidade de crédito tributário, somente poderão ser levantados após a apresentação de novos documentos por parte do contribuinte, com a devida análise a ser perpetrada pela Secretaria da Receita Federal. Como reforço argumentativo, sustenta que o crivo pela Receita Federal também é imprescindível, porquanto os montantes dos depósitos se deram de maneira equivocada, pois a requerente considerou, para tanto, a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS “destacado na nota fiscal”, quando o correto seria o ICMS “a recolher”. No caso em tela, não verifico a existência de óbice ao levantamento do montante voluntariamente depositado pela pessoa jurídica, seja porque o desfecho da demanda lhe fora integralmente favorável, seja em razão de que eventual compensação do crédito reconhecido pelo julgado, far-se-á na via administrativa, por conta e risco do contribuinte, com a fiscalização da Receita Federal, sem que haja a interferência judicial a tanto. Nesse sentido, confira-se precedentes desta Corte: “PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. CERTIDÃO DE REGULARIDADE FISCAL. CAUSA DE PEDIR. MOTIVO. INTERESSE RECURSAL DA UNIÃO. NÃO INTERPOSIÇÃO DE AGRAVO CONTRA LIMINAR. PRECLUSÃO LÓGICA DO DIREITO DE APELAR DA SENTENÇA. NÃO CONFIGURAÇÃO. INCLUSÃO DE DÉBITOS EM REGIME DE PARCELAMENTO. LEI Nº 11.941/09. ATO NORMATIVO REGULAMENTAR DO PODER EXECUTIVO. EDIÇÃO TEMPESTIVA. DIREITO LÍQUIDO E CERTO NO MOMENTO DA IMPETRAÇÃO. AUSÊNCIA. DEPÓSITO JUDICIAL. LEI Nº 9.703/98. DESTINAÇÃO VINCULADA À SOLUÇÃO FINAL DA LIDE. (...) 8. O destino do depósito judicial vincula-se à solução final da lide, ou seja, somente após o trânsito em julgado pode-se determinar o levantamento dos valores ou a conversão em pagamento definitivo em favor da União, conforme o desfecho da ação seja favorável ao contribuinte depositante ou à Fazenda Nacional, respectivamente. Inteligência do art. 1º, § 3º, da Lei nº 9.703/98. Precedentes do STJ e do TRF3. 9. Remessa oficial e apelação parcialmente providas”. (RemNecAC nº 0017264-29.2009.4.03.6100, Rel. Des. Federal Mairan Maia, 6ª Turma, e-DJF3 21/08/2015). “AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. ICMS. EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. RE 574.706. DEPÓSITO JUDICIAL. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. CONCEDIDA A SEGURANÇA A SEGURANÇA. CERTIFICADO O TRÂNSITO EM JULGADO. POSSIBILIDADE DE LEVANTAMENTO DOS VALORES. 1. O E. STJ consolidou o entendimento de que os depósitos judiciais utilizados para suspender a exigibilidade do crédito tributário estão sujeitos à sorte da demanda judicial no qual foram realizados 2. Concedida a segurança, a impetrante tem direito ao levantamento dos valores depositados. 3. As alegações da União Federal quanto à incerteza da parcela a ser deduzida do ICMS, se o destacado da nota fiscal ou o efetivamente recolhido, não são suficientes para afastar a ordem quanto à realização de cálculos, considerando que o ICMS a ser excluído é o destacado nos documentos fiscais de saída. 4. O Fisco tem meios para efetuar a cobrança dos valores que entende devidos, o que afasta qualquer alegação quanto ao perigo de dano. 5. Acresça-se que esta Turma tem o entendimento de que os valores a serem deduzidos são os destacados da nota fiscal, uma vez que, na ocasião do julgamento do RE n. 574.706, a Ministra Cármen Lúcia enfrentou diretamente essa questão, consignando que o ICMS a ser excluído não é o ICMS "pago" ou "recolhido", mas o ICMS destacado na nota fiscal. 6. Agravo de instrumento a que se nega provimento”. (AI nº 5013148-70.2020.4.03.0000, Rel. Des. Federal Marli Ferreira, 4ª Turma, p. 16/09/2020). Por fim, oportuno lembrar que, diferentemente do alegado pela UNIÃO, o ICMS a ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS é justamente o “destacado na nota” e não o “a recolher”, como constou de forma expressa no julgamento dos embargos declaratórios opostos contra o acórdão paradigma proferido pela Suprema Corte, o qual reconheceu a exclusão do tributo estadual da BC das contribuições federais (Tema nº 69), senão vejamos: “EMENTA: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E CONFINS. DEFINIÇÃO CONSTITUCIONAL DE FATURAMENTO/RECEITA. PRECEDENTES. AUSÊNCIA DE OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE DO JULGADO. PRETENSÃO DE REDISCUSSÃO DA MATÉRIA. IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. ALTERAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA COM EFEITOS VINCULANTES E ERGA OMNES. IMPACTOS FINANCEIROS E ADMINISTRATIVOS DA DECISÃO. MODULAÇÃO DEFERIDA DOS EFEITOS DO JULGADO, CUJA PRODUÇÃO HAVERÁ DE SE DAR DESDE 15.3.2017 – DATA DE JULGAMENTO DE MÉRITO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 574.706 E FIXADA A TESE COM REPERCUSSÃO GERAL DE QUE “O ICMS NÃO COMPÕE A BASE DE CÁLCULO PARA FINS DE INCIDÊNCIA DO PIS E DA COFINS” -, RESSALVADAS AS AÇÕES JUDICIAIS E PROCEDIMENTOS ADMINISTRATIVOS PROTOCOLADAS ATÉ A DATA DA SESSÃO EM QUE PROFERIDO O JULGAMENTO DE MÉRITO. EMBARGOS PARCIALMENTE ACOLHIDOS. DECISÃO: Após o voto da Ministra Cármen Lúcia (Relatora), que acolhia, em parte, os embargos de declaração, para modular os efeitos do julgado cuja produção haverá de se dar após 15.3.2017 - data em que julgado o RE nº 574.706 e fixada a tese com repercussão geral “O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS” -, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento, o julgamento foi suspenso. Presidência do Ministro Luiz Fux. Plenário, 12.05.2021 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF). Decisão: O Tribunal, por maioria, acolheu, em parte, os embargos de declaração, para modular os efeitos do julgado cuja produção haverá de se dar após 15.3.2017 - data em que julgado o RE nº 574.706 e fixada a tese com repercussão geral "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS" -, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento, vencidos os Ministros Edson Fachin, Rosa Weber e Marco Aurélio. Por maioria, rejeitou os embargos quanto à alegação de omissão, obscuridade ou contradição e, no ponto relativo ao ICMS excluído da base de cálculo das contribuições PIS-COFINS, prevaleceu o entendimento de que se trata do ICMS destacado, vencidos os Ministros Nunes Marques, Roberto Barroso e Gilmar Mendes. Tudo nos termos do voto da Relatora. Presidência do Ministro Luiz Fux. Plenário, 13.05.2021 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF)”. (RE 574706 ED, Relator(a): CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 13-05-2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-160 DIVULG 10-08-2021 PUBLIC 12-08-2021) (grifos nossos).
Ante o exposto, nego provimento à apelação da UNIÃO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL, mantendo hígida a r. sentença de 1º grau de jurisdição. É como voto. Expeça-se ofício à CEF para liberação dos valores depositados em conta judicial vinculada aos autos, em proveito da autora, conforme requerido no ID 281037596. E M E N T A APELAÇÃO. PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO PREJUDICADO. CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. DEPÓSITO DE VALORES. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. JULGAMENTO FAVORÁVEL. LEVANTAMENTO. POSSIBILIDADE. ANÁLISE PELA RFB DESNECESSÁRIA. PRECEDENTES. EXCLUSÃO DO ICMS DA BC DO PIS/COFINS. IMPOSTO DESTACADO NA NOTA. INTELIGÊNCIA DO ACÓRDÃO DO STF QUE APRECIOU OS ED’S OPOSTOS CONTRA DECISÃO NO RE 574706. APELAÇÃO DESPROVIDA. SENTENÇA MANTIDA. 1 - Prejudicada a análise do agravo interno interposto contra a decisão que indeferiu o pleito de tutela antecipada veiculado no apelo, diante da apreciação do mérito do recurso principal. 2 - Cuida a presente demanda de cumprimento de título executivo judicial formado em fase de conhecimento, o qual assegurou a empresa o direito à inexigibilidade da tributação referente à inclusão do ICMS na base de cálculo para a incidência do PIS/COFINS, com a respectiva compensação do indébito, de acordo com os parâmetros lá fixados. 3 - Transitado em julgado o acórdão e deflagrada a fase de cumprimento de sentença, a parte autora manifestou expressa desistência da execução do principal - porquanto procederá à habilitação do crédito para oportuna compensação em sede administrativa -, ao tempo em que requereu o levantamento dos depósitos judiciais destinados à suspensão da exigibilidade do crédito. 4 - No caso em tela, não se verifica a existência de óbice ao levantamento do montante voluntariamente depositado pela pessoa jurídica, seja porque o desfecho da demanda lhe fora integralmente favorável, seja em razão de que eventual compensação do crédito reconhecido pelo julgado, far-se-á na via administrativa, por conta e risco do contribuinte, com a fiscalização da Receita Federal, sem que haja a interferência judicial a tanto. Precedentes. 5 - Diferentemente do alegado pela UNIÃO, o ICMS a ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS é justamente o “destacado na nota” e não o “a recolher”, como constou de forma expressa no julgamento dos embargos declaratórios opostos contra o acórdão paradigma proferido pela Suprema Corte, o qual reconheceu a exclusão do tributo estadual da BC das contribuições federais (Tema nº 69). RE 574706 ED, Relator(a): CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 13-05-2021. 6 - Apelação desprovida. Sentença mantida. ACÓRDÃO Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Terceira Turma, por unanimidade, negou provimento à apelação, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.