Publicacao/Comunicacao
Intimação - sentença
SENTENÇA
APELANTE: TD S/A INDUSTRIA E COMERCIO Advogado do(a)
APELANTE: MARCELO TADEU SALUM - SP97391-A
APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL PROCURADOR: PROCURADORIA-REGIONAL DA FAZENDA NACIONAL DA 3ª REGIÃO OUTROS PARTICIPANTES: PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 2ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0019521-28.2016.4.03.6182 RELATOR: Gab. 06 - DES. FED. CARLOS FRANCISCO
APELANTE: TD S/A INDUSTRIA E COMERCIO Advogado do(a)
APELANTE: MARCELO TADEU SALUM - SP97391-A
APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL PROCURADOR: PROCURADORIA-REGIONAL DA FAZENDA NACIONAL DA 3ª REGIÃO R E L A T Ó R I O O EXMO. SR. DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS FRANCISCO (Relator):
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APELANTE: MARCELO TADEU SALUM - SP97391-A
APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL PROCURADOR: PROCURADORIA-REGIONAL DA FAZENDA NACIONAL DA 3ª REGIÃO V O T O O EXMO. SR. DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS FRANCISCO (Relator): Dispondo sobre a cobrança judicial da dívida ativa da administração pública direta e indireta, a Lei nº 6.830/1980 se assenta em vários objetivos legítimos que forçam o cumprimento de obrigações pecuniárias pelo devedor, dentre eles as finalidades fiscais e extrafiscais de tributos, a observância de regramentos de administrativos e a imperatividade da legislação vigente em áreas de interesse socioeconômico. Mesmo tendo como finalidade a satisfação do direito do credor-exequente, as medidas forçadas não podem ser adotadas a qualquer custo, devendo respeitar o modo menos gravoso para o devedor-executado. Porém, a menor onerosidade quanto ao devedor-executado deve ser também contextualizada com a efetividade da medida alternativa àquela mais gravosa, sob pena de serem relegados os válidos interesses do credor-exequente. O objeto da ação de execução fiscal é o montante em dinheiro não pago pelo devedor a tempo e modo (art. 2º da Lei nº 6.830/1980), compreendendo tanto dívidas ativas tributárias (e respectivas multas) e quanto dívidas ativas não tributárias (demais créditos da Fazenda Pública, tais como multa de qualquer origem ou natureza, foros, laudêmios, aluguéis ou taxas de ocupação, FGTS, preços de serviços prestados por estabelecimentos públicos, etc.). Essas dívidas fiscais estão devidamente anotadas em registros públicos, e são dotadas de liquidez e certeza nos moldes constantes do título executivo extrajudicial manuseado, motivo pelo qual o executado não é surpreendido pela execução fiscal. Há sempre medidas antecedentes à propositura da ação executiva, à disposição do conhecimento do devedor, começando pelo surgimento da própria obrigação e de suas inerentes responsabilidades (do credor e do devedor), passando por medidas de formalização de quantitativos (p. ex., DCTFs, GFIPs, e obrigações tributárias acessórias atribuídas pela lei a contribuintes, e autos de infração lavrados pela administração pública), chegando à inscrição nos registros de dívida ativa. Nos termos do art. 1º, § 3º, da Lei nº 6.830/1980, a fase de inscrição em dívida ativa serve para validar a regularidade formal e material da obrigação fiscal não paga, tanto que suspende a prescrição para a ação executiva, por 180 dias, ou até a distribuição do feito (é verdade, apenas em se tratando de cobranças não tributárias, dado ao contido na Súmula Vinculante 8, do E.STF). Com natureza de ato de controle administrativo da legalidade da exigência fiscal, o conteúdo da inscrição em dívida ativa ostenta presunção relativa de validade e de veracidade, dando liquidez e certeza ao que nela consta, e disso advém a prerrogativa de a Fazenda Pública extrair certidão de dívida ativa (CDA), que toma a forma de título executivo extrajudicial e lastreia a ação de execução fiscal, nos termos da Lei nº 6.830/1980. Portanto, a CDA é resultante de ato administrativo que revela a inadimplência de obrigação pecuniária, desfrutando de presunção relativa de validade e de veracidade quanto à inexistência de causa modificativa, suspensiva ou extintiva da exigibilidade do montante nela indicado (principal e acréscimos legais), assim como em relação aos demais dados nela indicados. Tratando-se de presunção relativa de certeza e liquidez, o art. 3º, §3º da Lei nº 6.830/1980 impõe ao devedor o ônus de apresentar prova inequívoca contrária à imposição, sob pena de a ação executiva prosseguir com a exigência forçada da dívida (inclusive penhora e hasta pública). Os preceitos específicos da Lei nº 6.830/1980 têm preferência em relação às disposições gerais da lei processual civil (aplicadas subsidiariamente e, apenas em alguns casos, com eficácia jurídica prioritária em razão do diálogo de fontes normativas voltado aos seus propósitos positivados). Contudo, mesmo cuidando de exigências de dívidas fiscais (tributárias e não tributárias), a Lei nº 6.830/1980 expressamente conjuga preceitos normativos relativos às responsabilidades contidos na legislação tributária (notadamente o art. 186, e os arts. 188 a 192, do Código Tributário Nacional), bem como na legislação civil e comercial. O art. 2º, § 6°, da Lei nº 6.830/1980, prevê que a CDA deve conter os mesmos elementos do termo de inscrição do débito em dívida ativa, devendo ser autenticada pela autoridade competente (por certo, servindo para tanto meios eletrônicos). Em síntese, na inscrição em dívida ativa e na CDA devem contar dados suficientes sobre o devedor da obrigação, as razões da existência da dívida e dados sobre o quantitativo da exigência. O art. 2º, § 5º, da Lei nº 6.830/1980, explicita os elementos que necessariamente devem constar no termo de inscrição e na CDA correspondente: I - nome do devedor, dos corresponsáveis e, sempre que conhecido, o domicílio ou residência de um e de outros; II - o valor originário da dívida, bem como o termo inicial e a forma de calcular os juros de mora e demais encargos previstos em lei ou contrato; III - a origem, a natureza e o fundamento legal ou contratual da dívida; IV - a indicação (se for o caso) de estar a dívida sujeita à atualização monetária, bem como o respectivo fundamento legal e o termo inicial para o cálculo; V - a data e o número da inscrição, no Registro de Dívida Ativa; VI - o número do processo administrativo ou do auto de infração, se neles estiver apurado o valor da dívida. A omissão, insuficiência ou contradição relevante quanto aos elementos que identifiquem o devedor, a razão da dívida e seu quantitativo, são causas de nulidade relativa da inscrição e da CDA correspondente, casos nos quais a nulidade deverá ser sanada para processamento da ação de execução fiscal (até a decisão de primeira instância), mediante substituição da certidão irregular. Havendo essa regularização, deverá ser dado prazo para o executado se manifestar, em favor da ampla defesa e do contraditório (que somente poderá versar sobre a parte modificada, art. 203 do CTN). Contudo, não haverá nulidade se o executado puder compreender suficientemente os elementos da dívida cobrada, viabilizando a ampla defesa e o contraditório, já que meras falhas (formais ou materiais) não afetam a liquidez e certeza do título se não causarem prejuízo efetivo (E.STJ, AgRg nos EDcl no REsp 973904/RS, Primeira Turma, Rel. Ministro Francisco Falcão, julgado em 06/12/2007, DJe de 17/03/2008). Por isso, na Súmula 558, o E.STJ afirmou: “Em ações de execução fiscal, a petição inicial não pode ser indeferida sob o argumento da falta de indicação do CPF e/ou RG ou CNPJ da parte executada.” Também não há nulidade da CDA se for possível a dedução de valores considerados ilegítimos por simples operação aritmética, conforme decidiu o E.STJ: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO FISCAL. LEGITIMIDADE DO TÍTULO EXECUTIVO. CONCLUSÃO DO TRIBUNAL DE ORIGEM PELA PRESENÇA DOS REQUISITOS LEGAIS DA CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA QUE SOMENTE PODE SER FEITA MEDIANTE NOVO E ACURADO EXAME DOS ELEMENTOS DE PROVA. INVIABILIDADE. AGRAVO INTERNO DA EMPRESA A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. O enfrentamento de questão relacionada à verificação da liquidez e certeza da Certidão de Dívida Ativa - CDA implica, necessariamente, o revolvimento do acervo fático-jurídico dos autos, o que é defeso na via do Apelo Nobre, consoante determina a jurisprudência desta Corte. 2. Ademais, consoante a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, não ocorre a nulidade da CDA sempre que for possível a dedução no título executivo dos valores considerados ilegítimos por simples operação aritmética. 3. Agravo Interno da Empresa a que se nega provimento. (AgInt no AREsp 1331901/RJ, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 25/11/2019, DJe 29/11/2019) Acerca da obrigatoriedade de a CDA prever o valor originário da dívida, o termo inicial e a forma de apurar os juros de mora e outros encargos previstos em lei ou em contrato, a exigência do mencionado art. 2º, §5º da Lei nº 6.830/1980 objetiva assegurar clareza (exigência de todos os títulos executivos), de maneira a garantir a exigibilidade do quantum apurado. Certamente a CDA pode trazer o valor atualizado do débito ou sua equivalência em unidades de valor ou referência, bem como quaisquer outros dados que venham explicitar o conteúdo do título executivo. A fluência de juros de mora não afeta a liquidez da dívida indicada na CDA, conforme expressamente consignado no art. 201, parágrafo único, do CTN. Na Súmula 559, o E.STJ deixou consignado: “Em ações de execução fiscal, é desnecessária a instrução da petição inicial com o demonstrativo de cálculo do débito, por tratar-se de requisito não previsto no art. 6º da Lei n. 6.830/1980.”. Também é desnecessária a juntada de cópia dos autos do processo administrativo à execução fiscal ou aos embargos correspondentes, sobre o que trago à colação os seguintes julgados do E.STJ, cuidando de dívidas fiscais originadas de obrigações constituídas (ou lançadas) por procedimentos variados: TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. REQUISITOS DA CDA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ. LANÇAMENTO DE OFÍCIO. DESNECESSIDADE DE PROCESSO ADMINISTRATIVO ESPECÍFICO E NOTIFICAÇÃO. 1.
Acórdão - PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 2ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0019521-28.2016.4.03.6182 RELATOR: Gab. 06 - DES. FED. CARLOS FRANCISCO
Trata-se de apelação interposta por TD S.A INDÚSTRIA E COMÉRCIO em face de sentença que, em sede de embargos à execução fiscal, julgou improcedente o pedido, deixando de condenar a embargante em honorários advocatícios, em razão de tal verba já estar contemplada nos títulos executivos que instruem o feito de origem. Alega a apelante, em síntese, nulidade das Certidões de Dívida Ativa que embasam a presente cobrança, por não atenderem os requisitos do art. 202, inc. II do CTN, eis que não mencionam a base de cálculo do tributo exigido, nem a forma de cômputo dos juros de mora, além de incluírem valores resultantes da incidência de contribuição previdenciária sobre pagamentos feitos a empregados a título de quinze primeiros dias de afastamento por motivo de doença, terço constitucional de férias, aviso prévio indenizado e vale-refeição, argumentando que tais verbas têm natureza indenizatória e não constituem remuneração pelo trabalho, de modo que não se sujeitam à tributação nos moldes do art. 195, I, “a”, da Constituição e do art. 22 da Lei 8.212/1991. Aduz, ainda, a inaplicabidade da taxa SELIC no cálculo dos juros de mora. Por essas razões, pugna pela reforma da sentença, com o julgamento de procedência dos pleitos formulados nesta ação. Com contrarrazões, subiram os autos a esta Corte. É o breve relatório. Passo a decidir. PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 2ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0019521-28.2016.4.03.6182 RELATOR: Gab. 06 - DES. FED. CARLOS FRANCISCO Cuida-se originalmente de embargos à execução manejados pelo ora recorrente que contesta a validade da CDA que instrui o pleito executivo ante a ausência de prévio processo administrativo. 2. É pacífica a jurisprudência deste tribunal no sentido de que a aferição da certeza e liquidez da Certidão da Dívida Ativa - CDA, bem como da presença dos requisitos essenciais à sua validade, conduz necessariamente ao reexame do conjunto fático-probatório do autos, medida inexequível na via da instância especial. Incidência da Súmula 7/STJ. 3. Ademais há nesta Corte jurisprudência consolidada no sentido de que a notificação do lançamento do IPTU e das taxas municipais ocorre com o envio da correspondente guia de recolhimento do tributo para o endereço do imóvel ou do contribuinte, com as informações que lhe permitam, caso não concorde com a cobrança, impugná-la administrativa ou judicialmente. 4. Nesse contexto, firmou-se também o entendimento de que milita em favor do fisco municipal a presunção de que a notificação foi entregue ao contribuinte, o que implica atribuir a este o ônus de provar que não recebeu o documento de cobrança. 5. Correto, portanto o entendimento fixado na origem, no sentido de que, nos tributos com lançamento de ofício, a ausência de prévio processo administrativo não enseja a nulidade das CDAs, porquanto cabe ao contribuinte o manejo de competente processo administrativo caso entenda incorreta a cobrança tributária e não ao fisco que, com observância da lei aplicável ao caso, lançou o tributo. Agravo regimental improvido. (AgRg no AREsp 370.295/SC, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 01/10/2013, DJe 09/10/2013) TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. EMBARGOS À EXECUÇÃO. NULIDADE DAS CERTIDÕES DE DÍVIDA ATIVA. ALEGADA AUSÊNCIA DE EXIGIBILIDADE E LIQUIDEZ. NECESSIDADE DE REEXAME DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO. AUSÊNCIA DE PROCESSO ADMINISTRATIVO. CRÉDITO CONSTITUÍDO MEDIANTE DECLARAÇÃO. ENTENDIMENTO DO TRIBUNAL DE ORIGEM EM CONFORMIDADE COM A JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE SUPERIOR, CONSOLIDADA NA SÚMULA 436/STJ. CARÁTER CONFISCATÓRIO DA EXECUÇÃO. RAZÃO FUNDAMENTADA EM DISPOSITIVO CONSTITUCIONAL. INSUSCETÍVEL DE CONHECIMENTO EM SEDE DE RECURSO ESPECIAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. In casu, a recorrente pleiteia o reconhecimento da nulidade da CDA, ao argumento de que o título não respeitou as determinações legais; no entanto, o Tribunal a quo, após a análise do conjunto fático e das alegações da executada, concluiu pela higidez do título executivo, por atender as especificações próprias da sua espécie. 2. Para se chegar à conclusão diversa da firmada pelas instâncias ordinárias, seria necessário o reexame das provas carreadas aos autos, o que, entretanto, encontra óbice na Súmula 7 desta Corte, segundo a qual a pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial; neste caso, a alegada higidez do CDA não é daquelas que se possa ver a olho desarmado, mas a sua constatação demandaria rigorosa análise. 3. No que diz respeito à ausência de processo administrativo, o entendimento do Tribunal de origem, de que o crédito exequendo foi constituído mediante declaração, dispensando a necessidade de notificação do contribuinte e instauração de processo administrativo, não difere ao da jurisprudência desta Corte Superior, consolidada em sua Súmula 436, segundo a qual a entrega de declaração pelo contribuinte reconhecendo débito fiscal constitui o crédito tributário, dispensada qualquer outra providência por parte do fisco. 4. Por fim, quanto à cobrança simultânea de correção, juros de mora e multa de mora, o que caracterizaria o cunho confiscatório da execução, verifica-se que a alegação encontra-se sustentada em norma constitucional (art. 150, IV), insuscetível de conhecimento em sede de Recurso Especial, a teor do art. 105, III, da Constituição Federal. 5. Agravo Regimental a que se nega provimento. (AgRg no AREsp 533.917/RS, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 13/10/2015, DJe 27/10/2015) Enfim, a CDA deve trazer elementos suficientes sobre o devedor da obrigação, as razões da existência da dívida e dados sobre o quantitativo da exigência, mas não será invalidada se não for minuciosa, porque o executado deve zelar pelos seus interesses, conferindo a extensão do que lhe é cobrado. E, mesmo havendo extinção da ação de execução fiscal por vício da inscrição ou da CDA, é possível sanar a irregularidade e emitir nova certidão, viabilizando superveniente ação executiva (observado o prazo prescricional), desde que a dívida fiscal se mantenha hígida. Dito isso, no caso sub judice, verifico que as Certidões de Dívida Ativa acostadas aos autos do processo de execução apresentam todos os elementos necessários à plena compreensão do responsável pela dívida, sua origem, fundamento, valor e critérios de atualização, de modo a ser amplamente possível a inteligência por parte do devedor e, consequentemente, sua defesa. Com efeito, pelo documento ID 251759698 - Pág. 27/44, nota-se a descrição inequívoca do débito (origem, natureza e fundamento legal da dívida), indicação do devedor, valor originário e atualizado, multa, correção monetária e juros, tudo permitindo a clara compreensão por parte da executada. No mais, busca a apelante (embargante) afastar a incidência de contribuição previdenciária sobre as verbas rubricadas como quinze primeiros dias de afastamento por motivo de doença, terço constitucional de férias, aviso prévio indenizado e vale-refeição, defendendo a tese de que as verbas aludidas não constituem remuneração pelo trabalho, de modo que não se sujeitam à tributação nos moldes do art. 195, I, “a”, da Constituição e do art. 22 da Lei 8.212/1991. Ocorre que, nesse contexto, caberia à apelante a comprovação de que os respectivos valores integraram a base de cálculo das contribuições exigidas, mediante apresentação de documentação contábil, eis que, da mera leitura das CDAs, não se tem como aferir a efetiva tributação sobre as verbas alegadas como indenizatórias. Todavia, a demandante não carreou ao processo qualquer documento comprobatório de pagamentos efetuados a tal título, tampouco demonstrou que as quantias correspondentes compuseram a base de cálculo das exações. Por esse motivo, não procede a pretensão autoral de afastar a imposição tributária questionada, na medida em que a embargante não se desincumbiu do ônus de demonstrar a existência do fato constitutivo do alegado excesso de execução, sendo oportuno frisar que não basta a mera arguição de violação de direito em tese nesse sentido, dada a natureza constitutiva negativa da ação de embargos à execução. Sobre o tema, trago à colação os seguintes julgados desta E. Corte Regional: CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS E CONTRIBUIÇÕES DESTINADAS ÀS ENTIDADES TERCEIRAS. VERBA HONORÁRIA. I. Parte embargante que faz alegações de inexigibilidade da cobrança de contribuições previdenciárias e de contribuições destinadas a entidades terceiras incidentes sobre verbas de alegada natureza indenizatória, hipótese em que, conforme a jurisprudência da Turma, cabe à parte executada a prova de que as contribuições em cobro incidem sobre verbas de natureza indenizatória a ser produzida pela via adequada. II. Caso em que a parte embargante, conquanto tenha utilizado a via adequada, não logrou comprovar a inclusão na base de cálculo das contribuições exequendas de verbas de alegada natureza indenizatória. III. Hipótese em que o reconhecimento da procedência do pedido de exclusão dos sócios pela Fazenda Pública afasta a condenação em honorários advocatícios. Inteligência do artigo 19, §1º, da Lei 10.522/2002, com redação dada pela Lei nº 12.844/2013. Precedentes do STJ e desta Corte. IV. Improcedência do pedido em relação à empresa embargante. Condenação ao pagamento de verba honorária em favor da exequente. V. Recurso provido. (APELAÇÃO CÍVEL n. 5212407-56.2019.4.03.999/SP, Relator Desembargador Federal PEIXOTO JUNIOR, Segunda Turma, julgado em 13/07/2021) (grifos meus) PROCESSO CIVIL – AGRAVO DE INSTRUMENTO – EXECUÇÃO FISCAL EMBARGOS – CDA – EXCESSO DE EXECUÇÃO - CONTRIBUIÇÃO SOBRE VERBA INDENIZATÓRIA E SOBRE SERVIÇOS PRESTADOS POR COOPERATIVA DE TRABALHO - NÃO COMPROVADO – AUXÍLIO ALIMENTAÇÃO EM PECÚNIA - INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA – POSSIBILIDADE - NATUREZA REMUNERATÓRIA DA HORA EXTRA - SEBRAE – INCRA – DL Nº 1.025/69 – AVISO PRÉVIO INDENIZADO – BASE DE CÁLCULO DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. I – A certidão de dívida ativa espelha o instrumento administrativo de apuração do crédito e contém os elementos necessários a oportunizar a defesa do contribuinte em conformidade com os princípios da ampla defesa e do contraditório. II – Não havendo como saber, de pronto, se o título exequente contempla tributo apurado sobre verba indenizatória, cabe à executada comprovar sua alegação de que tal está sendo exigido, mediante planilha de cálculos. (...) XI – Apelo particular desprovido. Apelo público provido. (APELAÇÃO CÍVEL n. 0000432-25.2018.4.03.6125, Relator Desembargador Federal LUIZ PAULO COTRIM GUIMARÃES, Segunda Turma, julgado em 05/07/2021, Data da Publicação/Fonte Intimação via sistema DATA: 06/07/2021) (grifos meus) TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. PRESUNÇÃO DE LEGALIDADE DAS CDAS. COMPROVAÇÃO DE INEXATIDÕES E ILEGALIDADES. ÔNUS EXCLUSIVO DO EMBARGANTE. AUSÊNCIA DE PROVA DAS ALEGADAS COBRANÇAS ILEGAIS. CONSTITUCIONALIDADE DAS CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS DESTINADAS ÀS ENTIDADES PARAFISCAIS SOBRE A FOLHA DE SALÁRIOS. LEGALIDADE DO ENCARGO LEGAL DE 20% DO DECRETO-LEI N. 1.025/69. RECURSO NÃO PROVIDO. 1. Com relação às Certidões de Dívida Ativa, alegações genéricas não são aptas a afastar a presunção de veracidade e legalidade de que gozam os títulos executivos. Sendo ato administrativo enunciativo promanado de autoridade adstrita ao princípio da legalidade (art. 37, CF), goza a CDA de presunção de legitimidade, de tal sorte que cabe ao executado demonstrar a iliquidez da mesma. 2. Na espécie, a embargante formulou alegações genéricas de ilegalidade da cobrança de contribuição previdenciária sobre verbas indenizatórias e pagas sem habitualidade, e por isso não integrantes do salário de seus empregados, porém não trouxe nenhuma prova inequívoca de que tenham sido lançados nas CDAs débitos decorrentes da incidência de contribuição sobre verbas não remuneratórias. 3. Os embargos à execução fiscal não têm natureza declarativa, mas constitutiva negativa, por meio da qual o executado pretende desconstituir o crédito cobrado. Logo, mais do que sustentar um direito em tese, cabe ao embargante comprovar objetivamente a violação do direito no título exequendo. 4. A mesma conclusão aplica-se ao pedido de exclusão do ISS, PIS CPRB e COFINS da base de cálculo da Contribuição Previdenciária sobre a Receita Bruta. 5. Os Relatórios de Detalhamento das Divergências Apuradas elaborados pela Receita Federal não se prestam a comprovar quais verbas foram incluídas na base de cálculo das contribuições, pois evidenciam apenas os valores apurados de base de cálculo, mas não indicam quais as verbas que foram utilizadas para o cálculo do montante sobre o qual incidiu a contribuição previdenciária. 6. À mingua de comprovação da alegada cobrança ilegal, não é possível o provimento do recurso para que se afaste eventual cobrança de contribuição previdenciária sobre as verbas apontadas, sob pena de configuração de decisão condicional. 7. Segundo entendimento jurisprudencial consolidado nos Tribunais Federais e nesta Corte Regional, é exigível a contribuição destinada às entidades parafiscais, inclusive após o advento da EC 33/2001. Precedentes. 8. O art. 149, § 2º, da Constituição da República, prevê, tão somente, alternativas de bases de cálculo para as contribuições sociais, de intervenção no domínio econômico e de interesse das categorias profissionais ou econômicas, sem o propósito de estabelecer proibição de que sejam adotadas outras bases de cálculo. Precedentes. 9. É legítima a cobrança do encargo de 20% previsto no Decreto-lei nº 1.025/69 conforme assentado na Súmula nº 168 do extinto Tribunal Federal de Recursos, entendimento este reafirmado pelo Superior Tribunal de Justiça, em recurso repetitivo (REsp 1143320/RS, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Seção, julgado em 12/05/2010, DJe 21/05/2010). 10. Apelação não provida. (APELAÇÃO CÍVEL n. 5013572-67.2019.4.03.6105, Relator Desembargador Federal HELIO EGYDIO DE MATOS NOGUEIRA, Primeira Turma, julgado em 08/07/2021, Data da Publicação/Fonte Intimação via sistema DATA: 12/07/2021) APELAÇÃO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS E DESTINADAS A TERCEIROS. VERBAS DE CARÁTER INDENIZATÓRIO. NÃO COMPROVAÇÃO DE SUA INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO. CONSTITUCIONALIDADE DAS CONTRIBUIÇÕES DESTINADAS A TERCEIROS. EC 33/2001. EXCESSO DE EXECUÇÃO. NÃO COMPROVAÇÃO. RECURSO DESPROVIDO. I. Das verbas de caráter indenizatório e da exclusão do ICMS da base de cálculo das contribuições sociais sobre as remunerações de transportadores autônomos – fretes e carretos. Inicialmente, a Certidão da Dívida Ativa - CDA regularmente inscrita, a teor do disposto no artigo 204 do CTN, reproduzido pelo artigo 3º da Lei n.º 6.830/80, goza de presunção juris tantum de certeza e liquidez, podendo ser ilidida por prova inequívoca a cargo do sujeito passivo ou de terceiro a que aproveite. No caso concreto, a parte embargante alega, genericamente, a ilegalidade da cobrança de contribuição previdenciária e social destinada a terceiros incidentes sobre as verbas elencadas na inicial, de caráter indenizatório, bem como a a inclusão ilegal do ICMS na base de cálculo das contribuições sociais sobre as remunerações de transportadores autônomos. Contudo, deixou de comprovar que o crédito exequendo é constituído de tais valores, ressaltando-se, outrossim, que é ônus do embargante a demonstração de eventual excesso à execução. Com efeito, o embargante não acostou aos autos quaisquer documentos demonstrando a realização de pagamentos das referidas verbas indenizatórias e a utilização destes valores como base de cálculo para as exações em cobro, salientando-se, no mais, que os créditos exequendos foram constituídos mediante DCGB – DCG Batch (confissão de débito), isto é, o lançamento se deu mediante a entrega da declaração (GFIP) pelo próprio contribuinte. (...) V. Apelação da parte embargante desprovida. Apelação da União Federal provida. (APELAÇÃO CÍVEL n. 5000768-71.2019.4.03.6136, Relator Desembargador Federal VALDECI DOS SANTOS, Primeira Turma, julgado em 11/06/2021, Data da Publicação/Fonte DJEN DATA: 16/06/2021). EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS E A TERCEIROS. AUSÊNCIA DE PROVA DE INCIDÊNCIA SOBRE VERBAS INDENIZATÓRIAS. ENCARGO DO DL 1.025/69. 1. Descabido o pedido de produção de prova pericial, tendo em vista que a autora não apresentou prova da incidência de contribuições previdenciárias e a terceiros sobre verbas indenizatórias no crédito em cobrança, constituído por sua própria declaração. Pela mesma razão, descabe acolher pedido de reconhecimento de excesso de execução. 2. “Os embargos à execução fiscal não têm natureza declarativa, mas constitutiva negativa, por meio da qual o executado pretende desconstituir o crédito cobrado. Logo, mais do que sustentar um direito em tese, cabe ao embargante comprovar objetivamente a violação do direito no título exequendo. (...), tal comprovação não depende exclusivamente de prova técnica. A embargante tem em seu poder todos os documentos fiscais essenciais - ou deveria ter - para comprovar que a execução fiscal se pauta na cobrança de contribuição previdenciária incidentes sobre verbas não remuneratórias, sobretudo porque a execução se baseia em declaração entregue pelo contribuinte.” (APELAÇÃO CÍVEL ApCiv 0019243-64.2016.4.03.6105, RELATOR DES FED HELIO NOGUEIRA, TRF3 - 1ª Turma, e - DJF3 Judicial 1 DATA: 03/09/2020) 3. Quanto ao encargo do DL 1.025/69, conforme previa a Súmula 168 do extinto TFR: "O encargo de 20% do Decreto-lei 1.025/69 é sempre devido nas execuções fiscais da União e substitui, nos embargos, a condenação do devedor em honorários advocatícios." 4. Apelação desprovida. (APELAÇÃO CÍVEL n. 5003907-02.2020.4.03.6102, Relator Desembargador Federal WILSON ZAUHY FILHO, Primeira Turma, julgado em 24/06/2021, Data da Publicação/Fonte DJEN DATA: 01/07/2021) Assim, por não ter a apelante (embargante) se desincumbido do ônus probatório que lhe compete, há de permanecer incólume a presente cobrança, já que a presunção de certeza e liquidez das Certidões de Dívida Ativa não restou ilidida. Com relação à taxa SELIC, sua aplicação diz respeito a juros moratórios, razão pela qual cuida de tema de direito material e, assim, é definido pela legislação vigente ao tempo em que a obrigação pendia sem adimplemento, vale dizer, durante a mora do sujeito passivo, em respeito ao primado tempus regit actum e à garantia da irretroatividade da lei. Em matéria tributária, normalmente há padronização dos juros exigidos pela Administração Fazendária, cabendo à lei a indicação de qual taxa será cobrada. Na ausência de previsão legal, aplica-se a regra geral do art. 161, § 1º, do Código Tributário Nacional (CTN), segundo o qual “Se a lei não dispuser de modo diverso, os juros de mora são calculados à taxa de um por cento ao mês”. Tratando-se de tributos federais, há previsão expressa da aplicação da SELIC no artigo 13 da Lei nº 9.065/1995. Portanto, não há que se falar em violação à legalidade em razão de inexistência de leis tributárias prevendo a utilização da SELIC, muito menos em cumulação de SELIC e juros de 1% ao mês. Embora sistematicamente seja chamada de taxa de juros, é de extrema relevância observar que a SELIC, de fato, é taxa de remuneração, pois abrange correção monetária e juros, o que impede que a mesma seja aplicada cumulativamente com qualquer outro índice de correção ou de juros. Em matéria tributária, a SELIC é empregada como forma remuneratória e moratória, sendo impossível cumulá-la com correção ou juros, sob pena de bis is idem (note-se há aplicação da SELIC acumulada do termo inicial da obrigação até o pagamento, mas no mês efetivo da quitação aplica-se 1%, pois a SELIC ainda não foi apurada, não sendo necessário ajuste posterior à apuração). Discussões sobre ao fato de a SELIC ser elevada para aplicação à matéria tributária escapam à apreciação nesta ação judicial, pois se trata de tema que fica exposto à discricionariedade do agente normativo. Observo que apenas em casos de manifesto descabimento da medida é possível ao Poder Judiciário declarar a invalidade dos atos discricionários do Poder Executivo e do Poder Legislativo, o que não ocorre no caso em tela. O E. Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 582.461 (Tema 214), pacificou a questão ao decidir pela legitimidade da utilização da SELIC na atualização de débitos tributários. Confira-se: 1. Recurso extraordinário. Repercussão geral. 2. Taxa Selic. Incidência para atualização de débitos tributários. Legitimidade. Inexistência de violação aos princípios da legalidade e da anterioridade. Necessidade de adoção de critério isonômico. No julgamento da ADI 2.214, Rel. Min. Maurício Corrêa, Tribunal Pleno, DJ 19.4.2002, ao apreciar o tema, esta Corte assentou que a medida traduz rigorosa igualdade de tratamento entre contribuinte e fisco e que não se trata de imposição tributária. 3. ICMS. Inclusão do montante do tributo em sua própria base de cálculo. Constitucionalidade. Precedentes. A base de cálculo do ICMS, definida como o valor da operação da circulação de mercadorias (art. 155, II, da CF/1988, c/c arts. 2º, I, e 8º, I, da LC 87/1996), inclui o próprio montante do ICMS incidente, pois ele faz parte da importância paga pelo comprador e recebida pelo vendedor na operação. A Emenda Constitucional nº 33, de 2001, inseriu a alínea “i” no inciso XII do § 2º do art. 155 da Constituição Federal, para fazer constar que cabe à lei complementar “fixar a base de cálculo, de modo que o montante do imposto a integre, também na importação do exterior de bem, mercadoria ou serviço”. Ora, se o texto dispõe que o ICMS deve ser calculado com o montante do imposto inserido em sua própria base de cálculo também na importação de bens, naturalmente a interpretação que há de ser feita é que o imposto já era calculado dessa forma em relação às operações internas. Com a alteração constitucional a Lei Complementar ficou autorizada a dar tratamento isonômico na determinação da base de cálculo entre as operações ou prestações internas com as importações do exterior, de modo que o ICMS será calculado "por dentro" em ambos os casos. 4. Multa moratória. Patamar de 20%. Razoabilidade. Inexistência de efeito confiscatório. Precedentes. A aplicação da multa moratória tem o objetivo de sancionar o contribuinte que não cumpre suas obrigações tributárias, prestigiando a conduta daqueles que pagam em dia seus tributos aos cofres públicos. Assim, para que a multa moratória cumpra sua função de desencorajar a elisão fiscal, de um lado não pode ser pífia, mas, de outro, não pode ter um importe que lhe confira característica confiscatória, inviabilizando inclusive o recolhimento de futuros tributos. O acórdão recorrido encontra amparo na jurisprudência desta Suprema Corte, segundo a qual não é confiscatória a multa moratória no importe de 20% (vinte por cento). 5. Recurso extraordinário a que se nega provimento. (STF, RE 582461/SP, Tribunal Pleno, Rel. Ministro GILMAR MENDES, julgado em 18/05/2011, DJe-158 DIVULG 17/08/2011 PUBLIC 18/08/2011) Esse entendimento também foi abrigado no E. Superior Tribunal de Justiça, como se observa no julgamento do Recurso Especial nº 879844/MG, submetido ao regime do art. 543-C do CPC/1973 (Tema 199), ocasião em que a Primeira Seção desta Corte firmou tese no sentido da legitimidade da taxa Selic como índice de correção monetária e de juros de mora na atualização dos débitos tributários pagos em atraso, diante da existência de lei estadual que determina a adoção dos mesmos critérios para a correção dos débitos fiscais federais. Eis a ementa: TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. ART. 543-C, DO CPC. EXECUÇÃO FISCAL. CRÉDITO TRIBUTÁRIO. JUROS MORATÓRIOS. TAXA SELIC. LEGALIDADE. EXISTÊNCIA DE PREVISÃO EM LEI ESTADUAL. ART. 535, II, DO CPC. INOCORRÊNCIA.2. A Taxa SELIC é legítima como índice de correção monetária e de juros de mora, na atualização dos débitos tributários pagos em atraso, diante da existência de Lei Estadual que determina a adoção dos mesmos critérios adotados na correção dos débitos fiscais federais. (Precedentes: AgRg no Ag 1103085/SP, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 04/08/2009, DJe 03/09/2009; REsp 803.059/MG, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA TURMA, julgado em 16/06/2009, DJe 24/06/2009; REsp 1098029/SP, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 16/06/2009, DJe 29/06/2009; AgRg no Ag 1107556/SP, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 16/06/2009, DJe 01/07/2009; AgRg no Ag 961.746/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 19/05/2009, DJe 21/08/2009)3. Raciocínio diverso importaria tratamento anti-isonômico, porquanto a Fazenda restaria obrigada a reembolsar os contribuintes por esta taxa SELIC, ao passo que, no desembolso, os cidadãos exonerar-se-iam desse critério, gerando desequilíbrio nas receitas fazendárias. 4. O Supremo Tribunal Federal, em 22.10.2009, reconheceu a repercussão geral do Recurso Extraordinário 582461, cujo thema iudicandum restou assim identificado:"ICMS. Inclusão do montante do imposto em sua própria base de cálculo. Princípio da vedação do bis in idem. / Taxa SELIC. Aplicação para fins tributários. Inconstitucionalidade. / Multa moratória estabelecida em 20% do valor do tributo. Natureza confiscatória."5. Nada obstante, é certo que o reconhecimento da repercussão geral pelo STF, com fulcro no artigo 543-B, do CPC, não tem o condão, em regra, de sobrestar o julgamento dos recursos especiais pertinentes.6. Com efeito, os artigos 543-A e 543-B, do CPC, asseguram o sobrestamento de eventual recurso extraordinário, interposto contra acórdão proferido pelo STJ ou por outros tribunais, que verse sobre a controvérsia de índole constitucional cuja repercussão geral tenha sido reconhecida pela Excelsa Corte (Precedentes do STJ: AgRg nos EREsp 863.702/RN, Rel. Ministra Laurita Vaz, Terceira Seção, julgado em 13.05.2009, DJe 27.05.2009; AgRg no Ag 1.087.650/SP, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 18.08.2009, DJe 31.08.2009; AgRg no REsp 1.078.878/SP, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 18.06.2009, DJe 06.08.2009; AgRg no REsp 1.084.194/SP, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 05.02.2009, DJe 26.02.2009; EDcl no AgRg nos EDcl no AgRg no REsp 805.223/RS, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Quinta Turma, julgado em 04.11.2008, DJe 24.11.2008; EDcl no AgRg no REsp 950.637/MG, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, julgado em 13.05.2008, DJe 21.05.2008; e AgRg nos EDcl no REsp 970.580/RN, Rel. Ministro Paulo Gallotti, Sexta Turma, julgado em 05.06.2008, DJe 29.09.2008).7. Destarte, o sobrestamento do feito, ante o reconhecimento da repercussão geral do thema iudicandum, configura questão a ser apreciada tão somente no momento do exame de admissibilidade do apelo dirigido ao Pretório Excelso.8. O art. 535 do CPC resta incólume se o Tribunal de origem, embora sucintamente, pronuncia-se de forma clara e suficiente sobre a questão posta nos autos. Ademais, o magistrado não está obrigado a rebater, um a um, os argumentos trazidos pela parte, desde que os fundamentos utilizados tenham sido suficientes para embasar a decisão. 9. Recurso Especial provido. Acórdão submetido ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 08/2008. (REsp 879844/MG, Primeira Seção, Rel. Ministro LUIZ FUX, julgado em 11/11/2009, DJe 25/11/2009).
Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO à apelação. É o voto. E M E N T A EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. ELEMENTOS DA CDA. PRESUNÇÃO RELATIVA. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS PATRONAIS. CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS DEVIDAS A TERCEIROS. INCIDÊNCIA SOBRE VERBAS INDENIZATÓRIAS. ÔNUS PROBATÓRIO DO EMBARGANTE. SELIC. DÉBITOS TRIBUTÁRIOS - A inscrição em dívida ativa e a CDA devem trazer elementos suficientes sobre o conteúdo da execução fiscal (art. 2º, § 5º, da Lei nº 6.830/1980), cujos dados desfrutam de presunção relativa de validade e de veracidade em razão de resultarem de ato administrativo, sendo do devedor o ônus da prova de demonstrar vícios. Não causam nulidade meras irregularidades formais e materiais que não prejudiquem a ampla defesa e o contraditório do executado, como as ausências de memória de cálculo e de juntada de cópia dos autos do processo administrativo à execução fiscal ou aos embargos correspondentes, sendo possível a dedução de valores considerados ilegítimos por simples operação aritmética. Súmulas 558 e 559, e julgados, todos do E.STJ. - Quanto à pretensão da apelante no sentido de afastar a incidência de contribuição previdenciária sobre verbas de alegada natureza indenizatória, caberia à ora recorrente a comprovação de que os respectivos valores integraram a base de cálculo das contribuições exigidas, mediante apresentação de documentação contábil, pois, da mera leitura das CDAs, não se tem como aferir a efetiva tributação sobre tais verbas. Todavia, a demandante não carreou ao processo qualquer documento comprobatório de pagamentos efetuados a tal título, tampouco demonstrou que as quantias correspondentes compuseram a base de cálculo das exações. Assim, por não ter a apelante se desincumbido do ônus probatório que lhe compete, há de permanecer incólume a presente cobrança, já que a presunção de certeza e liquidez das Certidões de Dívida Ativa não restou ilidida. - Servindo cumulativamente como correção monetária e como juros de mora, é legítima a aplicação da SELIC para débitos tributários pagos em atraso, conforme entendimento pacificado no E. STF (RE nº 582461/SP, Tema 214), e no E. STJ (REsp 879844/MG, Tema 199). - Apelação da embargante desprovida. ACÓRDÃO Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Segunda Turma decidiu, por unanimidade, negar provimento à apelação, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.