Publicacao/Comunicacao
Intimação - Decisão
DECISÃO
EXEQUENTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL
EXECUTADO: LUCATO INDUSTRIA E COMERCIO DE MAQUINAS LIMITADA - ME, GERALDO LUCATO, DORACY LUCATO VASQUES, MARCELO MACHADO KAWALL, NELSON MACHADO KAWALL, FLAVIO LUCATO, CARLOS FERNANDO LUCATO Advogados do(a)
EXECUTADO: MARCELA GULLO CARRERA MIGUEL - SP328235, WALDEMAR ANTONIO CARRERA MIGUEL - SP124432 D E C I S Ã O
EXECUÇÃO FISCAL (1116) Nº 0008210-65.2013.4.03.6143 / 1ª Vara Federal de Limeira
Trata-se de exceção de pré-executividade oposta pela coexecutada DORACY LUCATO VASQUES, que alega, em síntese, que é parte ilegítima para figurar no polo passivo por ter se retirado da sociedade executada em 29/12/1995 e por nunca ter exercido poderes de administração, além de ter ocorrido a prescrição do crédito tributário por somente ter sido citada em 2022 (ID 249523468). A União concordou com a exclusão da excipiente do polo passivo e defendeu a incorrência de prescrição (ID 249523468). É o relatório. DECIDO. A exceção de pré-executividade é incidente atípico (sem previsão expressa no Código de Processo Civil ou na legislação especial), destinada à impugnação de matérias de ordem pública, que podem ser conhecidas de ofício pelo juiz. Dentre essas matérias de ordem pública, podem ser lembradas aquelas relacionadas no artigo 803 do Código de Processo Civil: Art. 803. É nula a execução se: I - o título executivo extrajudicial não corresponder a obrigação certa, líquida e exigível; II - o executado não for regularmente citado; III - for instaurada antes de se verificar a condição ou de ocorrer o termo. Parágrafo único. A nulidade de que cuida este artigo será pronunciada pelo juiz, de ofício ou a requerimento da parte, independentemente de embargos à execução. Além dessas hipóteses, pode-se afirmar que a exceção pode veicular arguição sobre ausência das condições da ação ou de pressupostos processuais, ocorrência de perempção, litispendência ou coisa julgada, a extinção da obrigação tributária pela decadência ou do crédito tributário pela prescrição, dentre outras questões. Sob o aspecto formal, o incidente deve submeter-se ao disposto na súmula 393 do Superior Tribunal de Justiça, que diz: “A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória”. O enunciado dá a entender que nem toda matéria de ordem pública (cognoscível de ofício) pode ser objeto da exceção de pré-executividade, só se podendo dela lançar mão se for desnecessária a dilação probatória. Outro ponto a ser abordado é o de que várias matérias de direito precisam ser suscitadas com base em prova, sendo indissociáveis dos fatos a que estão relacionadas. Não é possível, por exemplo, reconhecer a prescrição sem que se arvore pelos fatos e provas indicativos dos termos a quo e ad quem. Pois bem. A excepta concordou com a exclusão da parte contrária do polo passivo da execução, devendo ser acolhida a exceção de pré-executividade nesse ponto. Quanto às demais considerações da excipiente sobre a prescrição do crédito tributário, estão desprovidas de qualquer prova. A questão suscitada não se resolve meramente à luz de proposições jurídicas, dependendo, incontestavelmente, de documentos que não foram trazidos. Não se pode confundir prova pré-constituída com dilação probatória: a primeira é imprescindível na exceção de pré-executividade; a segunda, por estender o procedimento angusto do incidente, é vedada. A CDA goza de presunção de legitimidade, o que impõe a inversão do ônus probatório, competindo ao devedor mencionar e, notadamente, demonstrar que o título executivo padece de vício. Valendo-me de velho adágio jurídico, alegar e não provar é a mesma coisa que não alegar. No dia a dia forense, o que se tem visto é que os executados têm protocolado exceções de pré-executividade com argumentos genéricos, como se a pretensão veiculada tivesse natureza meramente declaratória. Ora, o que se busca não é o singelo reconhecimento de um direito, mas sim um provimento jurisdicional desconstitutivo, intencionando a inexigibilidade total ou parcial do crédito exequendo com fulcro num vício formal ou material da CDA. Portanto, é imperioso demonstrar a existência do defeito alegado. Considerada então a necessidade de que a prova da tributação supostamente inconstitucional ou ilegal seja pré-constituída, não se pode autorizar que a parte excipiente, extemporaneamente, junte os documentos que deveriam acompanhar a petição inaugural do incidente em apreço – justamente porque isso implicaria uma dilação probatória. A respeito do assunto, trago à colação recente decisão do Superior Tribunal de Justiça: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO Nº 3 DO STJ. INCONSTITUCIONALIDADE DE INCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS NÃO AFASTADA PELO ACÓRDÃO RECORRIDO. POSSIBILIDADE DE ARGÜIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE EM SEDE DE EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. EXCESSO DE EXECUÇÃO. SITUAÇÃO NÃO COMPROVADA PARA FINS DE DECOTE NA CDA. IMPOSSIBILIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA EM SEDE DE EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. 1. Esta Corte já se manifestou acerca do cabimento de exceção de pre-executividade para discutir constitucionalidade de tributo. Contudo, não foi por contrariar essa assertiva que o acórdão recorrido não conheceu do pleito. O que ocorreu no caso dos autos foi o reconhecimento da impossibilidade de conhecimento da exceção de pré-executividade em razão da necessidade de dilação probatória a fim de corroborar o acolhimento do excesso de execução, eis que não demonstrado o recolhimento das contribuições ao PIS e a COFINS nas competências exigidas com a inclusão do ICMS sobre as contribuições referidas, ou seja, não foi trazido aos autos os documentos necessários a evidenciar o acréscimo desarrazoado para análise de eventual nulidade do título que goza de presunção de liquidez e certeza. 2. É cediço nesta Corte que eventual reconhecimento de parcela inconstitucional de tributo incluída na CDA não invalida todo o título executivo (REsp 1.115.501/SP, na sistemática do art. 543-C do CPC), permanecendo parcialmente exigível a parcela não eivada de vicio, não havendo sequer necessidade de emenda ou substituição da CDA. Em casos que tais, esta Corte tem autorizado o chamado "decote" na CDA, sobretudo em casos que demandam meros cálculos aritméticos. 3. Se até mesmo nos casos de embargos à execução fiscal tem sido exigida a memória de cálculos e demonstrativo do excesso de execução para fins de recebimento dos embargos (AgRg no REsp 1.453.745/MG, Primeira Turma, DJe 17/04/2015), quanto mais a exceção de pré-executividade deve ser instruída com prova pré-constituída do pagamento da parcela inconstitucional do tributo para fins de possibilitar o decote na CDA, o que não ocorreu na hipótese, conforme declinado pelo acórdão recorrido, não possível abrir prazo para juntada de tais documentos posteriormente, haja vista o descabimento de dilação probatória em sede de exceção de pre-executividade consoante orientação adotada no REsp 1.110.925/SP, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Seção, DJe 04/05/2009, julgado sob o rito do art. 543-C do CPC/1973. 4. Agravo interno não provido. (AIRESP - AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL - 1704550 2017.00.56901-1, MAURO CAMPBELL MARQUES, STJ - SEGUNDA TURMA, DJE DATA:14/08/2018) – grifei. No caso específico da prescrição, a parte executada não só podia, como devia ter juntado aos autos cópia do processo administrativo que gerou os débitos impugnados, através do qual seria possível averiguar o efetivo termo inicial da contagem do prazo extintivo, bem como a existência de eventual lançamento tributário.
Trata-se de evidente caso de prova de fato positivo, que, via de regra, não encontra nenhum óbice para ser produzida. O que se tem visto na prática é que as alegações dos executados, desprovidas de qualquer prova, têm forçado uma “reinversão” do ônus probatório, carreando-se à Fazenda Pública o dever de demonstrar que não houve causa extintiva do crédito tributário, contrariando toda a lógica material e processual de se atribuir presunção de legitimidade aos atos administrativos e presunção de liquidez, certeza e exigibilidade aos títulos executivos extrajudiciais. No caso concreto, a excipiente limitou-se a defender que o prazo de cinco anos decorreu com base em informações da CDA. A excepta, mesmo não tendo o ônus de provar a validade dos títulos, trouxe as seguintes informações, in verbis: Como se pode extrair da Inicial e documentos que a acompanham, o crédito exequendo, competência 1993, foi constituído por declaração de nº 095083.0628405, apresentada pela própria executada, em 26/07/1996 (DOC. 1), e a presente execução fiscal ajuizada em 14/06/1999. Ademais, a sequência de eventos processuais e administrativos impediram a configuração da prescrição intercorrente. Veja-se: Penhora de bens em 02/12/1999 (id. 24851608 - Pág. 20); • REFIS (parcelamento da Lei 9964/00): pedido em 25/04/2001/ rescisão em 02/07/2004 (DOC. 2 e 3); • PAES (parcelamento da Lei 10.864/03): pedido em 29/07/2003/ rescisão em 14/02/2006 (débito exequendo incluído na data da consolidação – DOC. 2 e 3). • Pedido de leilão do bem e constatação da dissolução irregular, esta última ocorrência datada de 24/11/2009 (id. 24851608 - Pág. 51-64); • Ciência da UNIÃO em 04/05/2010 - Pedido de redirecionamento (2010); • Pedido de penhora de numerário no rosto dos autos 0020573- 73.2000.403.6100 (setembro de 2013 - id. 24851608 - Pág. 98); • Deferimento e penhora (id. Num. 24851608 - Pág. 103 e ss.) – penhora útil. • PAEX (reabertura da Lei 12.865/13): pedido em 05/12/2013 – rejeitada na consolidação em 11/03/2018 – suspensão da exigibilidade por força do artigo 127, da Lei n 12.249/10. Acrescento que o parcelamento, além de constituir causa interruptiva da prescrição por ser uma forma de confissão extrajudicial, enquadrando-se na hipótese do artigo 174, IV, do Código Tributário Nacional, suspende seu curso enquanto durar, conforme artigo 151, VI, do mesmo diploma. Assim, tem-se também não houve prescrição do crédito tributário, considerando os diversos marcos interruptivos acima listados, não havendo ainda decorrido cinco anos entre a citação da excipiente e o termo final informado no último parcelamento (11/03/2018). Quanto à sucumbência, não se aplica neste caso a isenção da Lei nº 10.522/2000, uma vez que a situação não se enquadra em nenhuma das hipóteses do seu artigo 19. Cabe, entretanto, a redução prevista no artigo 90, § 4º, do Código de Processo Civil.
Ante o exposto, ACOLHO PARCIALMENTE a exceção de pré-executividade, a fim de excluir a excipiente DORACY LUCATO VASQUES do polo passivo, nos termos do artigo 485, VI, do Código de Processo Civil. Condeno a União ao pagamento de custas, despesas processuais e honorários advocatícios, que arbitro em 5% do valor da causa atualizado, já computado o redutor do artigo 90, § 4º, do Código de Processo Civil. No mais, manifeste-se a exequente em termos de prosseguimento, requerendo o que de direito em 15 dias, sob pena de arquivamento dos autos. Intimem-se. CARLA CRISTINA DE OLIVEIRA MEIRA Juíza Federal LIMEIRA, 12 de janeiro de 2024.