Publicacao/Comunicacao
Intimação - decisão
DECISÃO
APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL
APELADO: ADMINISTRADORA DE CARTAO DE TODOS IPIRANGA SP LTDA Advogado do(a)
APELADO: HELIO JOAO PEPE DE MORAES - ES13619-A OUTROS PARTICIPANTES: PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 4ª Turma APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5006271-16.2021.4.03.6100 RELATOR: Gab. 11 - DES. FED. ANDRÉ NABARRETE
APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL
APELADO: ADMINISTRADORA DE CARTAO DE TODOS IPIRANGA SP LTDA Advogado do(a)
APELADO: HELIO JOAO PEPE DE MORAES - ES13619-A OUTROS PARTICIPANTES: R E L A T Ó R I O Embargos de declaração opostos pela União (Id. 268378511) e pela contribuinte (Id. 269193723) contra acórdão que deu parcial provimento à apelação da União e à remessa oficial para determinar que a compensação seja efetivada nos moldes explicitados, bem como para reconhecer descabida a restituição administrativa e judicial de indébito fiscal decorrente de decisão em sede de mandado de segurança (Id. 263072462). Requer a União o prequestionamento da matéria bem como o sobrestamento do feito, ao argumento da ausência de definitividade do acórdão proferido no RE nº 574.706, sob a alegação de que é certo que o ISS não se encontra abrangido pelo julgamento proferido pelo STF nos autos do RE nº 574.706/PR. A inclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS já é objeto do RE 592.616, com repercussão geral reconhecida, razão pelo qual impõe-se a suspensão do presente feito até o final de seu julgamento. Reitera o pedido de suspensão do presente julgamento até decisão final no RE 592.616. No mérito alega, em síntese, que: a) o ISS sempre integrou o preço do serviço prestado. Compulsada a Lei Complementar n° 116, de 31 de julho de 2003, que estabelece normas gerais aplicáveis ao Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISS), constata-se que o valor do referido imposto integra o preço do serviço prestado e, consequentemente, integra o faturamento mensal da pessoa jurídica, base de cálculo da contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS; b) o STJ já se pronunciou em sede de Recurso Especial Repetitivo n.1.330.737 pela sua inclusão na base de cálculo do PIS/COFINS; c) os valores referentes ao ICMS e ao ISS pagos por determinada pessoa jurídica sujeita ao recolhimento do PIS e da COFINS devem integrar a base de cálculo de tais contribuições (Lei nº 10.637/2002, Lei nº 10.833/2003, Lei 9.718/98, Lei Complementar nº 07/70, 70/1991, 195, inciso I, alínea b, da Constituição Federal e EC 20/98); d) o art. 12 do Decreto-lei nº 1.598/77, tanto em sua redação original como na atual, determina que o preço dos serviços prestados faz parte da receita bruta. Requer o prequestionamento, bem como o acolhimento dos embargos. Intimada, a parte adversa manifestou-se (Id. 269323932). Por sua vez, a contribuinte requer, em síntese: “o provimento dos presentes Embargos de Declaração, inclusive com efeitos infringentes, para sanar a omissão apontada, a fim de que a C. 4ª Turma examine fundamentadamente a aplicação aos caso dos autos do disposto (i) no art. 165 do CTN, (ii) no art. 66, § 2º, da Lei nº 8.383/1991 e (iii) no art. 74, caput, da Lei nº 9.430/1996, a fim de que se reconheça o direito da EMBARGANTE à restituição administrativa dos valores indevidamente recolhidos a título de PIS e de COFINS a partir dos cinco anos anteriores à impetração do Mandado de Segurança (e inclusive no curso da demanda).” Resposta da União (Id. 270327491). É o relatório. PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 4ª Turma APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5006271-16.2021.4.03.6100 RELATOR: Gab. 11 - DES. FED. ANDRÉ NABARRETE
APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL
APELADO: ADMINISTRADORA DE CARTAO DE TODOS IPIRANGA SP LTDA Advogado do(a)
APELADO: HELIO JOAO PEPE DE MORAES - ES13619-A OUTROS PARTICIPANTES: V O T O Dos embargos da União Do pedido de sobrestamento Inicialmente, à vista do julgamento dos embargos de declaração no RE n.º 574.706, ocorrido no dia 13/05/2021, o pedido de sobrestamento do feito até apreciação definitiva da questão resta prejudicado. Do mérito Quanto ao mérito, o acordão embargado deu parcial provimento à apelação da União e à remessa oficial para determinar que a compensação seja efetivada nos moldes explicitados, bem como para reconhecer descabida a restituição administrativa e judicial de indébito fiscal decorrente de decisão em sede de mandado de segurança. Foi considerado para tanto a jurisprudência da Corte Suprema no sentido do reconhecimento de que o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS (RE n.º 574.706, com repercussão geral, entendimento aplicável ao ISS. Desse modo, não há se falar em qualquer omissão do julgado em relação aos aspectos mencionados nos presentes embargos, bem como omissão quanto às Leis n.º 9.718/98, n.º 10.637/02, n.º 10.833/03, haja vista o entendimento firmado no julgamento mencionado, o qual esgotou a matéria e fundamentou o acórdão. Verifica-se, ademais, que a embargante deduz argumentos pelos quais pretende obter a reforma do julgado. No entanto, o efeito modificativo buscado não encontra respaldo na jurisprudência. Por fim, o Superior Tribunal de Justiça já se manifestou no sentido de que não merecem acolhimento os embargos de declaração apresentados com o propósito de prequestionamento, quando ausentes os requisitos previstos no Estatuto Processual Civil. Dos embargos da contribuinte Quanto à questão da restituição pela via administrativa, verifico que a questão já foi devidamente debatida e decidida no acordão embargado (Id. 263072462), nos seguintes termos: “Da impossibilidade da restituição administrativa em mandado de segurança Deve-se consignar que o mandado de segurança não é a via adequada para obter efeitos patrimoniais pretéritos à impetração, conforme entendimento do STF pacificado por meio das Súmulas nº 269 e nº 271, porquanto a legislação de regência não prevê fase de liquidação no âmbito mandamental e impede, portanto, a restituição via precatório nessa sede. Assim, descabida a restituição administrativa de indébito fiscal decorrente de decisão judicial, uma vez que possibilitaria pagamento em pecúnia ao contribuinte e, consequentemente, violação ao disposto no artigo 100 da Constituição Federal. O Supremo Tribunal Federal inclina-se, de fato, à posição de que os pagamentos devidos pelas fazendas públicas em razão de decisão judicial devem se dar mediante a expedição de precatório ou de requisição de pequeno valor, conforme o valor da condenação, nos termos do artigo 100 da Constituição Federal (STF - RE: 1372080/SP, Relator Ministro Gilmar Mendes, j. em 27/04/2022, Data de Publicação: 03/05/2022); (STF - RE: 1367549 SP, Relator Ministro Ricardo Lewandowski, j. em 24/02/2022, Data de Publicação: 02/03/2022), este último provido para reformar acórdão desta corte a fim de afastar a restituição administrativa autorizada no âmbito de ação mandamental”. (...) “- Do prazo prescricional na repetição de indébito de tributos sujeitos à homologação A questão relativa à contagem de prazo prescricional dos tributos sujeitos a lançamento por homologação foi analisada pelo Superior Tribunal de Justiça, à vista do Recurso Especial nº 1.269.570/MG, julgado recentemente, em 23.05.2012, e seguiu o entendimento que foi definido no Recurso Extraordinário nº 566.621/RS pelo Pleno do Supremo Tribunal Federal, no sentido de que a repetição ou compensação de indébitos pode ser realizada em até dez anos contados do fato gerador somente para as ações ajuizadas até 09.06.2005. Por outro lado, foi considerada: "válida a aplicação do novo prazo de 5 anos tão-somente às ações ajuizadas após o decurso da vacatio legis de 120 dias, ou seja, a partir de 9 de junho de 2005". O artigo 3º da Lei Complementar nº 118/2005 deve ser aplicado às ações ajuizadas a partir de 09/06/2005. No caso dos autos, verifica-se que a ação foi proposta em 24/03/2021 (Id. 260421481). Aplicável, portanto, o prazo prescricional quinquenal. O juiz a quo, todavia, estipulou a data de 15/03/2017, e não houve recurso da parte interessada, de modo que a referida data deve prevalecer nesse caso.” Dessa forma, vê-se que não há omissão a ser sanada.
Acórdão - PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 4ª Turma APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5006271-16.2021.4.03.6100 RELATOR: Gab. 11 - DES. FED. ANDRÉ NABARRETE
Ante o exposto, rejeito os embargos de declaração opostos pela União e pela contribuinte. É como voto. E M E N T A PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. VÍCIOS NÃO CARACTERIZADOS. REFORMA DO JULGADO. EFEITOS MODIFICATIVOS. PREQUESTIONAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. SOBRESTAMENTO DO FEITO. DESCABIMENTO. ART. 1.022 DO CPC. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO DA UNIÃO E CONTRIBUINTE REJEITADOS. - À vista do julgamento dos embargos de declaração no RE n.º 574.706, ocorrido no dia 13/05/2021, o pedido de sobrestamento do feito até apreciação definitiva da questão resta prejudicado. - O acordão embargado deu parcial provimento à apelação da União e à remessa oficial para determinar que a compensação seja efetivada nos moldes explicitados, bem como para reconhecer descabida a restituição administrativa e judicial de indébito fiscal decorrente de decisão em sede de mandado de segurança. Foi considerado para tanto a jurisprudência da Corte Suprema no sentido do reconhecimento de que o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS (RE n.º 574.706, com repercussão geral, entendimento aplicável ao ISS. Desse modo, não há se falar em qualquer omissão do julgado em relação aos aspectos mencionados nos presentes embargos, bem como omissão quanto às Leis n.º 9.718/98, n.º 10.637/02, n.º 10.833/03, haja vista o entendimento firmado no julgamento mencionado, o qual esgotou a matéria e fundamentou o acórdão. - Quanto à questão da restituição pela via administrativa, verifico que a questão já foi devidamente debatida e decidida no acordão embargado. - Embargos de declaração da UF e contribuinte rejeitados. ACÓRDÃO Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Quarta Turma, à unanimidade, decidiu rejeitar os embargos de declaração opostos pela União e pela contribuinte, nos termos do voto do Des. Fed. ANDRÉ NABARRETE (Relator), com quem votaram a Des. Fed. MARLI FERREIRA e a Des. Fed. MÔNICA NOBRE. Ausente, justificadamente, em razão de férias, o Des. Fed. MARCELO SARAIVA, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.