Publicacao/Comunicacao
Intimação - sentença
SENTENÇA
APELANTE: MINISTERIO PUBLICO FEDERAL - PR/SP
APELADO: ROBERTO BIGOLIN Advogados do(a)
APELADO: DEBORA BATAGLIN COQUEMALA DE SOUSA - MS5410-A, OTONI CESAR COELHO DE SOUSA - MS5400-A OUTROS PARTICIPANTES: PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 5ª Turma APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0013334-70.2013.4.03.6000 RELATOR: Gab. 16 - DES. FED. PAULO FONTES
APELANTE: MINISTERIO PUBLICO FEDERAL - PR/SP
APELADO: ROBERTO BIGOLIN Advogados do(a)
APELADO: DEBORA BATAGLIN COQUEMALA DE SOUSA - MS5410-A, OTONI CESAR COELHO DE SOUSA - MS5400-A OUTROS PARTICIPANTES: R E L A T Ó R I O
APELANTE: MINISTERIO PUBLICO FEDERAL - PR/SP
APELADO: ROBERTO BIGOLIN Advogados do(a)
APELADO: DEBORA BATAGLIN COQUEMALA DE SOUSA - MS5410-A, OTONI CESAR COELHO DE SOUSA - MS5400-A OUTROS PARTICIPANTES: V O T O Dos fatos. Roberto Bigolin e Avelino Alves foram denunciados como incursos nas penas do artigo 1º, inciso I da Lei nº 8.137/90, em concurso de agentes. Narra a denúncia ( ID 258099045, fls.319/328) que em 25 de maio de 2011, em Campo Grande/MS, s denunciados concorreram dolosamente e com unidade de desígnios para a supressão de tributos e contribuições sociais mediante omissão de informações e prestação de declarações falsas às autoridades fazendárias da Receita Federal do Brasil. Discorre a peça acusatória que Roberto Bigolin era sócio e o administrador de fato e de direito da empresa “Bigolin Materiais de Construção Ltda” e Avelino Alves há muitos anos é o contador empregado da referida empresa. Relata a exordial que ambos omitiram informações e prestaram declarações falsas à Receita Federal do Brasil e no interesse e em benefício da empresa “Bigolin”. As condutas foram praticadas entre 2008 e 2010 por meio da apresentação de DCTF- Declaração de Débitos e Créditos Federais, as quais Avelino Alves preencheu e enviou eletronicamente à Receita Federal do Brasil. Roberto Bigolin, como administrador da empresa, autorizou Avelino Alves a assim proceder, ambos com plena ciência da ilicitude das condutas. Assevera que o dolo dos denunciados de lesar o fisco é evidente, uma vez que em 07/08/2009 os denunciados retificaram DCTFs da empresa “Bigolin” relativas aos períodos de 11/2008 a 5/2009 para informar débitos de COFINS na condição de suspensos com fundamentos em ação judicial ( 2008.60.00.011813-6), vindo posteriormente a retificar outras declarações e suspender também débitos de PIS ( 11-12/2008, 2/2009, 5/2009 e 1/2010) IRPJ ( 1-4/2009, 1-7/2009), CSSL ( 1-4/2009, 1-7/2009). Alega que não havia autorização judicial amparando essas retificações. A sentença proferida no processo 2008.60.00.011813-6 estava condicionada, ou seja, a compensação só poderia ser feita após o seu trânsito em julgado. Relata que, mesmo que essa condição tenha sido afastada em 16/03/ 2010, em sede de apelação, o fato é que que em 07/08/2009 os denunciados não tinham amparo legal ou judicial para assim proceder. Destaca que naquele processo, a decisão proferida por esta Corte Regional restringiu o período de compensação (reduziu o prazo prescricional da repetição de indébito – de decenal para quinquenal) e autorizou compensação de eventuais créditos da COFINS apenas com débitos da COFINS. Do modo como restou julgada aquela ação mandamental por este Tribunal Regional, pendente recursos especial e extraordinário, o encontro de contas realizado pela Receita Federal do Brasil verificou um crédito de COFINS de apenas R$ 769,65 ( setecentos e sessenta e nove reais e sessenta e cinco centavos) e não de R$ 2.409.745,04 ( dois milhões, quatrocentos e nove mil, setecentos e quarenta e cinco reais e quatro centavos) e R$ 764.903,61 ( setecentos e sessenta e quatro mil, novecentos e três reais e sessenta e um centavos) conforme declarados pelos denunciados. Salienta que os supostos créditos tributários declarados pelos denunciados não encontravam qualquer amparo jurídico, nem mesmo nas ações judiciais nº 2008.60.00.011815-0 (exclusão de ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS) e 2008.60.00.011814-8 (exclusão da CSLL da base de cálculo do IRPJ). A denúncia foi recebida em 19 de dezembro de 2014 (ID 258099045, fl.330). Após a regular instrução processual, sobreveio a r. sentença recorrida, publicada em 19/11/2021, que absolveu os acusados, com espeque no artigo 386, inciso VII, do Código de Processo Penal (ID 258099773). Do mérito. o Supremo Tribunal Federal assentou que o exaurimento da via administrativa é condição objetiva de punibilidade nos crimes contra a ordem tributária, vez que o delito previsto no artigo 1º, incisos I a IV, da Lei nº 8.137 /90, é material ou de resultado, e que, enquanto pendente o procedimento administrativo, fica suspenso o curso da prescrição (Súmula Vinculante nº 24). Verifica-se, acerca do débito tributário, que houve o esgotamento da via administrativa, constituído o crédito tributário em 31 de maio de 2011, estando preenchido o requisito necessário para o início da persecução penal em relação ao crime previsto no artigo 1º, inciso I, da Lei 8.137/90. Da materialidade. A materialidade delitiva não é objeto recursal e, ademais, restou comprovada pelos elementos constantes nos Procedimentos Administrativos Fiscais nº 19708.000.029/2010-32 e 14116.000.303/2010-1, em especial, Representação Fiscal para fins penais (ID 258099053, fls.01/03); Declarações de Débitos e Créditos Tributários -DCTFs (ID258099053, fls.04/49 e ID258099054, fls.63/68); cópia da decisão que deferiu parcialmente o pleito liminar e da sentença que concedeu parcialmente a segurança para declarar,“incidenter tantum”, inconstitucional o §1º do artigo 3º da Lei nº 9.718/98, no que ampliou o conceito de receita bruta para envolver a totalidade das receitas auferidas por pessoas jurídicas, independentemente da atividade por elas desenvolvidas e da classificação contábil e reconhecer o prazo prescricional decenal para a compensação do indébito e declarar o direito da impetrante de efetuar, após o trânsito em julgado da sentença (artigo 170-A do CTN), a compensação dos valores recolhidos a maior a título de COFINS com parcelas vencidas e vincendas de quaisquer tributos e contribuições sociais administrados pela Secretaria da Receita Federal proferidas no Mandado de Segurança nº 2008.60.00.011813-6 (ID258099054, fls.69/71); cópia do acórdão proferido pela E. Terceira Turma desta Corte Regional que, por unanimidade, não conheceu do agravo retido e deu parcial provimento à apelação da impetrante para afastar a aplicação do artigo 170-A do Código Tributário Nacional, bem como à apelação da União Federal para reconhecer a prescrição quinquenal e à remessa oficial, para restringir a compensação das parcelas da COFINS e corrigir a sentença a fim de que conste que a compensação das contribuições fica autorizada somente até janeiro de 2004 (ID 258099054, fls.80/87); decisão da autoridade fazendária que negou provimento ao recurso interposto pelo contribuinte (ID 258099057, fls.181/192) e certidões de inscrição dos débitos em Dívida Ativa da União (ID 258099061, fls.04/16). De acordo com a Representação Fiscal, a empresa “Bigolin Materiais de Construção LTDA” teria apresentado, de forma planejada e com o claro objetivo de colher a prescrição de seus débitos, Declarações de Débitos e Créditos Tributários com débitos com exigibilidade suspensa por força de decisão proferida no Mandado de Segurança nº 2008.60.00.011813-6 sem que houvesse qualquer decisão judicial amparando tal procedimento e, ainda, com pleno conhecimento da inexistência de direito creditório perante a Fazenda Nacional que justificasse o encontro de contas pretendido (compensação). Desta forma, a empresa suprimiu indevidamente o pagamento de tributos, razão pela qual o crédito tributário foi definitivamente constituído em 31 de maio de 2011 na cifra de R$ 5.127.238,63 (cinco milhões, cento e vinte e sete mil, duzentos e trinta e oito reais e sessenta e três centavos) - ID 258099036. Da autoria. O Juízo “a quo”, absolveu os denunciados com amparo no inciso VII do artigo 386 do Código Penal, “in verbis”: “(...) É certo que o dolo do tipo penal do artigo 1º, inciso I, da Lei 8.137/1990 é genérico, prescindindo de um especial fim de agir do agente. No particular, ressalto que não se cogita jamais da existência de prova cabal e inconteste do dolo, visto que atinente ao íntimo do sujeito, o que se deve buscar, no bojo do processo penal, é a prova robusta e harmônica das circunstâncias objetivas que envolvem os fatos, a partir das quais se pode extrair, por dedução, a existência ou não do dolo do autor, com base nas regras da experiência ordinária. E, no caso dos autos, se mostram plausíveis as alegações dos acusados a ensejar, no mínimo, a existência de dúvida razoável quanto ao dolo na prática delitiva. Importante asseverar que não se discute nestes autos acerca da idoneidade da atuação profissional do escritório de advocacia NELSON WILIANS. Contudo, fato é que as provas até aqui colacionadas aos autos evidenciaram que o acusado ROBERTO depositou grande confiança no trabalho desempenhado pelo referido escritório, passando a agir conforme as orientações recebidas deste. Indo além, extrai-se das declarações do réu ROBERTO que este acreditava estar agindo licitamente e amparado por decisão judicial e pela lei”. O apelo ministerial pugna a condenação do acusado Roberto Bigolin, alegando, em síntese, que há prova da autoria e do dolo delitivo. O ponto central recursal reside na alegação de que o acusado tinha ciência e anuiu com a suposta manobra fraudulenta utilizada para a supressão de tributos da empresa que gerenciava: “(...) O réu não agiu sob uma ‘aparência de legalidade’, ela sabia que aquele procedimento apresentado pelo referido escritório de advocacia não era correto, e inclusive foi alertado por funcionário de confiança a respeito, mas, mesmo assim quis o resultado: apresentar as declarações com dados falsos, implicando sonegação fiscal. O escritório de advocacia apenas apresentou os argumentos jurídicos que o ‘coração’ do réu queria ouvir. Era o ‘sim’ de que ele ‘precisava’ para praticar as fraudes que ordenou cometer em favor da empresa Bigolin e em prejuízo do Erário” (razões recursais, ID 258099781). Vejamos. Verifica-se do contrato de prestação de serviços advocatícios celebrado entre a empresa “Bigolin Materiais de Construção & Decoração” e o escritório “Nelson Wilians & Advogados Associados” que o objeto da prestação de serviços consistia na “(...) propositura, patrocinada pela CONTRATADA, de ações judiciais objetivando assegurar-se o direito da CONTRATANTE de não mais ser compelida ao indevido recolhimento de tributos, além do direito à restituição dos valores já indevidamente pagos a tais títulos nos últimos anos, com correção monetária e juros” (ID 258099058). Cumpre salientar que a atuação do referido escritório não se limitou à propositura de ações judiciais, uma vez que, na seara administrativa, o escritório contratado pela empresa apresentou os documentos requeridos pela autoridade fazendária e impugnação administrativa, nela consignando, inclusive, o acórdão proferido no mandado de segurança nº 2008.60.00.011813-6 (ID 258099056, fls.148/167). O acusado Roberto não compareceu ao interrogatório judicial. Ouvido na polícia disse que, “in verbis”: "(...) NELSON WILLIANS FRATONI RODRIGUES era o advogado contratado pela empresa para recuperar créditos tributários pagos indevidamente; (...) esclarece o interrogado que o advogado RAFAEL SGANZERLA DURAND, sócio de NELSON, procurou o interrogado, em seu trabalho, no ano de 2008, para vender produtos advocatícios; (...) neste primeiro contato, o advogado RAFAEL expôs o trabalho do escritório o qual representa ao interrogado de uma forma muito segura e convidativa, apresentando cartão de visita e um extenso rol de clientes, entre eles empresas de nome nacional, como VOLKSWAGEN, NISSAN, RENAULT, entre outras; (...) perguntado se o interrogado teve ciência da sentença proferida em 03 de agosto de 2009, que afastou o alargamento da base de cálculo e reconheceu a constitucionalidade da alíquota de 3%, garantindo à empresa o direito à compensação, somente após o trânsito em julgado da sentença, dos valores recolhidos a maior, respondeu que não teve ciência de tal decisão judicial; (...) perguntado se a empresa retificou as declarações relativa aos períodos de 11/08 a 05/09, em 07/08/2009, quatro dias após a sentença supracitada, respondeu que sim; (...) esclarece o interrogado que o advogado NELSON WILLIANS entrou em contato telefônico e via email com o contador AVELINO ALVES e o orientou a retificar tais declarações, informando que tal procedimento estava amparado em decisão judicial e na lei; (...) o interrogado nunca teve ciência das irregularidades praticadas pelo escritório de NELSON WILLIANS, acreditando que o mesmo sempre agia em conformidade legal (...)" (fls.31/34). A testemunha de acusação Gorete Aparecida da Silva Sanches, auditora da Receita Federal ao tempo dos fatos, esclareceu que pertencia à área fazendária de acompanhamento de ações judiciais e não procedia à fiscalização das empresas. Desta forma, quando era declarado que os débitos estavam suspensos, sua atribuição era verificar a ação judicial, se realmente tinha uma decisão que poderia suspender os débitos declarados, sendo esse o trabalho realizado no caso dos autos. Trabalhava na sessão de arrecadação. Disse que se recorda dos fatos. Relatou que a empresa declarou em DCTF o débito. Na declaração originária foi declarado um débito de aproximadamente R$ 3.000,00 (três mil reais). A empresa ingressou com uma ação judicial que discutia o aumento da base de cálculo da COFINS e a alteração da alíquota, de 2% para 3%, mas possuía uma liminar que autorizava o pagamento sem o aumento da referida base de cálculo. Após a liminar, a empresa realizou uma retificação da declaração originária, declarou que o débito era de aproximadamente R$ 432.000,00 (quatrocentos e trinta e dois mil reais), apontando a suspensão do pagamento do citado débito em virtude daquela decisão judicial. Ao realizar a fiscalização, verificou que não existia decisão que amparava a suspensão do débito tributário e a sua compensação, uma vez que a decisão apenas obstava o alargamento da base de cálculo de outras receitas no período de vigência da lei que estava sendo discutido. Asseverou que após o trânsito em julgado da sentença a empresa foi intimada para apresentar seus cálculos e, quando assim o fez, foram apurados créditos no valor aproximado total de setecentos e poucos reais, montante correspondente ao alargamento da base de cálculo. A declaração de compensação a maior ensejou a redução de tributo a recolher. A decisão judicial determinou a suspensão da exação somente após o trânsito em julgado e não havia trânsito em julgado quando da apresentação da DCTF. A retificadora da DCTF foi confeccionada quatro dias após a prolação da sentença, consignando os períodos de 11/2008 a 05/2009 – a sentença foi proferida em 07/08/2009- e, portanto, foram retificados débitos anteriores – e de 05/2009 a 01/2010. Relatou que, a princípio, já se declarava a menor e quando foi proferida a sentença, a empresa entendeu que havia uma ação judicial para suspender os seus débitos e, portanto, houve uma suspensão indevida por parte da empresa, à míngua de trânsito em julgado da sentença e, após o trânsito em julgado não havia crédito para a compensação. Em casos tais, pode ocorrer a prescrição dos débitos ante a inexistência de suspensão válida derivada de decisão judicial. Não conseguiram identificar o responsável pela confecção das planilhas apresentadas pela empresa após a solicitação fazendária. As DCTF’s geralmente são feitas pelo contador da empresa (ID 258099754). A testemunha de acusação Zumilson Custódio da Silva, auditor da Receita Federal, disse se recordar dos fatos. Esclareceu que a empresa “Bigolin” ingressou com um mandado de segurança questionando o alargamento da base de cálculo promovido pela Lei nº 9.718/98 e a alteração da alíquota de 2% (dois por cento) para 3% (três por cento), alargamento que foi para tributar outras receitas que não aquelas operacionais da empresa, diferente de faturamento. A empresa obteve decisão liminar para o adimplemento sem o aumento da base de cálculo. Foi proferida sentença parcialmente favorável que permitiu à empresa afastar o alargamento da base de cálculo e a compensação de eventuais valores anteriormente pagos, mas após o trânsito em julgado da sentença. Relatou que dois ou três dias após a prolação da sentença, ainda que o dispositivo da decisão condicionasse a compensação após o trânsito em julgado, nos termos do artigo 170-A do CTN, a empresa retificou todas as declarações e, inicialmente, havia apresentado declaração com valores ínfimos – inicialmente, foi declarado um débito de aproximadamente R$ 3.000,00 (três mil reais) e, com a retificação, o valor declarado do débito era de aproximadamente R$ 432.000,00 (quatrocentos e dois mil reais)-, tendo sido suspenso o pagamento do citado débito em virtude daquela decisão judicial. Relatou que a empresa não possuía nenhum crédito para compensar e o responsável pelo levantamento disso tinha ciência, porquanto, quando solicitaram a apresentação das planilhas a empresa não as apresentou. Realizaram a compensação sem verificar se existia o crédito. Afirmou que se a fiscalização não tivesse sido iniciada os débitos poderiam prescrever. A compensação foi realizada com o PIS e a COFINS. Alegou que intimaram a empresa para a apresentação das planilhas, solicitando que indicassem o responsável pela confecção, mas as planilhas foram apresentadas rubricadas, sem o indicativo do responsável pela elaboração. A DCTF digital pode ser elaborada por pessoa que tenha o certificado digital ou pelo contador com procuração da empresa e possua o certificado digital. Não soube indicar o responsável pela elaboração da DCTF, mas asseverou que, no mínimo, o contador, aparentemente, confeccionou a declaração, alguém ingressou com a ação judicial e provavelmente orientou que essas compensações poderiam ser feitas, tendo o contador agido com a anuência do proprietário da empresa. Crê que o responsável é o proprietário da empresa que tinha interesse na compensação de tributos (grifei, ID 258099755). Foram ouvidas Ionara Bigolin, sobrinha do acusado, bem como as testemunhas de defesa Rafael de Oliveira Brito, Adriano Cesco, Maria Aparecida Andrade dos Santos e Auri Antônio Palma. Ionara Bigolin, sobrinha do réu Roberto, disse ser sócia da empresa e ostentar tal condição ao tempo dos fatos. Administrava a área de recursos humanos e a área de treinamento. A área contábil, de tributos e confecção de declarações fazendárias era de responsabilidade do contador da empresa, funcionário da empresa, o Avelino Alves. Roberto Bigolin era o diretor que cuidava da parte financeira e contábil da empresa. Nada soube dos acontecimentos narrados na peça acusatória. A empresa sempre contratou mais de um advogado de escritórios diferentes. Foi contratado o escritório “Nelson Wilians”, de renome, sendo que o advogado era uma pessoa bastante agressiva (ID 258099756). Rafael de Oliveira Brito disse que trabalhou no escritório Nelson & Wilians de 2004 a 2011 e, em 2009, a convite do escritório, foi para Campo Grande/MS, para auxiliar nos novos negócios e, nesta oportunidade, conheceu a empresa “Bigolin”, que já era cliente do escritório e conheceu os acusados Roberto e Avelino. Disse que a sua finalidade era fomentar e ajudar o gerenciamento da carteira de clientes. Afirmou ter ciência de que uma das soluções que o escritório havia “comercializado”, “vendido” para a empresa “Bigolin” eram duas teses: uma, era a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS e a outra era a majoração da alíquota de COFINS. Relatou que o contrato firmado com a empresa existia desde 2008 e, em 2009, foi a Campo Grande/MS apenas com a finalidade de contribuir com o gerenciamento, com o relacionamento do cliente com o escritório, uma vez que o escritório tinha a intenção de expandir os seus negócios. Alegou que quando chegou já tinha conhecimento que a empresa estava aproveitando os créditos de acordo com a orientação do escritório- de fato, era de praxe, do escritório com relação aos clientes que não só discutiam essa demanda como outras, a possibilidade de usar créditos no curso da ação, seja por força de liminar seja por força de sentença- e, quando chegou apenas, deu continuidade no relacionamento, uma aproximação entre o escritório e o cliente, observando, em todas as reuniões técnicas, o que demandava discussão para essa finalidade. Participou de reuniões apenas como elo entre o escritório e a empresa e ficou claro que a empresa, evidentemente, sempre questionava o escritório de como proceder frente às possibilidades de um aproveitamento de créditos, de economia tributária, de planejamento tributário e a orientação com relação a tomar ou não o crédito a suspender ou não os pagamentos, evidentemente era feita pelos advogados. Nas reuniões decisivas participavam advogados com competência para essa finalidade. O grupo de advogados era muito grande, tinham, por exemplo, a visita do Dr. Olímpio, do Dr. Alexandre, do Dr. Rafael, do Dr. Fábio, eram diversos advogados. Afirmou que com relação a uma demanda específica, na qual se discutia, por exemplo, o fim das verbas indenizatórias, créditos de ordem previdenciária, dada a jurisprudência o escritório tratava o tema como pacífico. A grande parte dessas discussões se tratava do tema como jurisprudência maciça. No que se refere à exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, quando chegou, a empresa já estava realizando o aproveitamento de créditos e não sabe como foi o tratamento dado pelo escritório sobre esse tema. Evidente que as compensações que o senhor Roberto, que a “Bigolin” fazia, em decorrência da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, ele tinha, como líquido e certo, a orientação do escritório. O cálculo era feito pelo escritório, havia contadores qualificados para essa finalidade. O cálculo era apresentado para Roberto e Avelino. A planilha apresentada para a fiscalização foi feita pelo escritório. A empresa estava realizando a compensação de créditos com ações judiciais em curso ( ID 258099757). O depoimento da testemunha Adriano Cesco é esclarecedor. Disse que trabalhava no setor de RH da empresa “Bigolin”. Esclareceu que em meados de 2008/2009 foi apresentado um escritório de advocacia para fazer um trabalho de compensações. O escritório faria um levantamento da folha de pagamento dos últimos dez anos para poder levantar algumas informações referente ao que teria sido recolhido a maior para possível compensação. Disse que o corpo de integrantes do escritório era composto por contadores, advogados e receberam uma ordem que tudo que eles pedissem era para ser fornecido, a fim de que pudessem fazer o levantamento. Lançaram todas as informações em planilhas e a partir daí começou a fazer algumas compensações a pedido deles. Realizavam as compensações tanto através do envio das informações quanto do recolhimento da GPS. Conforme eles orientavam o valor que era para ser compensado dentro do mês, realizava essa compensação. Afirmou que respondia diretamente à diretoria (senhor Roberto e senhora Ionara Bigolin) e, a partir do momento que o escritório de advocacia assumiu esse trabalho se reportava também a eles. Alegou que esse escritório de advocacia dispunha de profissionais de contabilidade, sendo que teve muito contato com o contador que fez o levantamento dessas informações, praticamente respondia diretamente a ele durante todo esse período. Afirmou que recebia as orientações do contador para poder fazer as compensações. Na época, não existia certificação digital, então qualquer pessoa da equipe poderia enviar as informações para a Receita Federal ou para a Previdência. O escritório que foi contratado era o Nelson Wilians. Não se recorda dos nomes dos advogados porque eram vários, eles apareciam constantemente. Os contadores faziam o levantamento, mas os advogados sempre acompanhavam. O escritório orientava para que fosse feito da seguinte maneira: eles criaram uma planilha, alimentavam as informações e enviavam para o setor dizendo que naquele mês poderiam compensar tantos mil. Compensavam e eles orientavam que quando fosse recolher a GPS no verso especificar “referente liminar, processo tal, número tal”. Quando compensavam encaminhavam para eles essas informações para abater dessa planilha o quanto já tinha sido compensado. A diretoria acompanhava como isso estava sendo feito através do escritório de advocacia, não passavam informações direto para a diretoria. Eles tomavam conhecimento porque a guia ia para eles pagarem e no verso estava especificado o quanto estava sendo compensado. Acredita que a diretoria acompanhava esse trabalho. Disse que Avelino era o responsável pela contabilidade da empresa, ele era empregado da empresa, mas nunca se reportou a ele. Relatou que o escritório apresentou uma tese de que sobre o valor das férias, de auxílio-doença não recolhia e diante do que a empresa já havia recolhido eles levantaram esse possível crédito. Eram referentes a valores que a empresa já havia recolhido e, a partir disso se deu a compensação, mas não sabe qual o critério que essa assessoria utilizava para verificar o valor que deveria ser compensado. Alegou que teve um período que o escritório limitava a compensação a 30% e depois mandaram compensar todo o valor que fosse referente à parte da empresa, recolhendo a parte dos empregados e dos terceiros. Não se mexia com a parte de PIS/COFINS. Essa compensação durou menos de um ano e meio. O crédito era um milhão e pouco. Roberto se afastou da empresa em 2017, restando apenas a sra. Ionara (ID 258099760) Maria Aparecida Andrade dos Santos disse que, em 2008, foi contratada por Ionara para acompanhar uma perícia judicial trabalhista como assistente e, na época, tinha um pessoal fazendo levantamento para compensação de créditos. Eles tinham uma sala reservada e fizeram um levantamento na área tributária e trabalhista para proceder à compensação junto à Receita Federal. O sr. Avelino cumpria ordens desse pessoal que estava fazendo o levantamento, que eram os advogados e os contadores deles. Soube desse levantamento porque o advogado lhe pediu algumas folhas de pagamento que estavam sendo analisadas na perícia, emprestadas, porque estavam fazendo um levantamento de crédito (ID 258099761) Auri Antônio Palma disse conhecer o grupo “Biglin” e o codenunciado Avelino há aproximadamente doze anos. Esclareceu que de 2006 a 2010 prestou serviços de assessoria e de contabilidade para a “Bigolin Sul”, que é uma outra empresa, coirmã da empresa “Bigolin” de Campo Grande/MS, mas que tem os sócios comuns. Narrou que o grupo é composto por três empresas distintas, sediadas em Campo Grande/MS, no Paraná e no Rio Grande do Sul. Mantinha contato com o acusado Avelino. Foi dispensado da empresa por duas vezes, em momentos diferentes e por diretores diferentes, uma vez que se negou a cumprir determinações dos diretores, que são autoritários e impositivos. Ao tempo em que prestou serviços para a empresa a compensação de tributos era realizada com créditos existentes (ID 258099758). O codenunciado Avelino, contador e empregado da empresa, ouvido em Juízo, disse que seguiu as determinações da diretoria. Em 2008 foi apresentado o escritório Nelson Wilians Advogados e eles fizeram um trabalho na empresa de levantamento de crédito dos últimos 10 anos em relação a PIS/COFINS, contribuição social, Imposto de Renda, INSS. Eles apontaram um valor que tinha direito a compensação e a orientação era a de que se fizesse essa compensação mensal. Apurava os impostos, passava para eles e eles diziam quanto era para compensar e para colocar no verso do documento o número do processo. Emitia, então, uma nota de prestação de serviço para eles e eles recebiam uma comissão em cima desse valor. Esse levantamento começou em novembro de 2008, alguns meses de 2009 a 2010. Asseverou que quando esse pessoal chegou na empresa apresentaram um portfólio de várias empresas no Brasil, eles tinham escritórios em várias cidades e apresentaram as teses como se garantidas. O sr. Roberto acolheu e fez um contrato de prestação de serviços e eles fizeram o trabalho até o momento em que a Receita Federal começou a cobrar, quando eles “caíram fora” e deixaram de dar assistência para a empresa. Não tinha conhecimento da decisão judicial. Fazia a apuração e passava para o Sr. Roberto, ele passava para o escritório que determinava e quem fazia o pagamento era o Sr. Roberto. Seu trabalho ia até a apuração dos valores, inclusive, as retificadoras foram feitas pelo escritório. O escritório não tomou o cuidado de apresentar o crédito antes na Receita. Depois, eles lançaram outras teses e o codenunciado se negou a realizá-las. Os advogados do escritório criavam as teses que não tinham muita consistência. A tese da compensação dos últimos 10 anos eles apresentaram uma legislação dizendo que tinham direito e a diretoria optou por fazer a compensação. Antes, não tinha compensação, porque a empresa recolhia tudo corretamente. Tinha conhecimento que o procedimento era primeiro apresentar o crédito à Receita e, inclusive, falou para a diretoria, mas como eles assumiram a parte jurídica da empresa a diretoria disse que deveria obedecer ao que eles estavam falando. A decisão de compensar era da diretoria, do Sr. Roberto Bigolin. Não tinha autonomia em seu trabalho, porque era um empregado celetista. A retificadora, pelo que entendeu do que os advogados falaram, não era para ganhar prazo, eles queriam compensar e receber o dinheiro da comissão deles, então para eles quanto maior fosse a compensação, melhor. Eles ganhavam sobre o valor compensado. Chegou a dizer para a diretoria que esse procedimento não era prudente, mas eles disseram que o escritório tinha todo esse “know-how”, todo esse nome e iriam seguir o escritório. Não deram justificativa acerca da retificação (ID 258099762). Pois bem. Os depoimentos testemunhais defensivos são uníssonos no sentido de que o recorrido não agiu com dolo, mas seguiu as orientações do escritório de advocacia contratado para realizar as compensações de tributos, sendo que referido escritório indicava qual o montante que deveria ser mensalmente compensado e cuidava de toda a área financeira e contábil. De acordo com o depoimento da testemunha Rafael de Oliveira Brito, que trabalhou no escritório de advocacia no período de 2004 a 2011, o escritório de advocacia havia “comercializado”, “vendido” para a empresa “Bigolin” duas teses: uma era a da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS e a outra era a da majoração da alíquota de COFINS e com essa finalidade foi firmado o contrato com a empresa no ano de 2008. Não ignorou o fato de que quando chegou a Campo Grande/MS, no ano de 2009, a empresa já estava compensando os créditos, mas esclareceu que a empresa assim procedeu “(...) de acordo com a orientação do escritório- de fato, era de praxe, do escritório com relação aos clientes que não só discutiam essa demanda como outras, a possibilidade de usar créditos no curso da ação, seja por força de liminar seja por força de sentença- e, quando chegou apenas, deu continuidade no relacionamento (...)" e "(...) participou de reuniões apenas como elo entre o escritório e a empresa e ficou claro que a empresa, evidentemente, sempre questionava o escritório de como proceder frente às possibilidades de um aproveitamento de créditos, de economia tributária, de planejamento tributário e a orientação com relação a tomar ou não o crédito a suspender ou não os pagamentos, evidentemente era feita pelos advogados (...)” restando evidente que “(...) as compensações que o senhor Roberto, que a “Bigolin” fazia, em decorrência da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, ele tinha, como líquido e certo, a orientação do escritório. O cálculo era feito pelo escritório, havia contadores qualificados para essa finalidade (...) a planilha apresentada para a fiscalização foi feita pelo escritório (...)”. As assertivas da testemunha Adriano Cesco são no sentido de que as orientações para a compensação partiam do escritório, que possuía um corpo de integrantes composto por contadores e advogados: “(...) o escritório orientava para que fosse feito da seguinte maneira: eles criaram uma planilha, alimentavam as informações e enviavam para o setor dizendo que naquele mês poderiam compensar tantos mil (...) compensavam e eles orientavam que quando fosse recolher a GPS no verso especificar “referente liminar, processo tal, número tal” (...) quando compensavam encaminhavam para eles essas informações para abater dessa planilha o quanto já tinha sido compensado" Ademais, as declarações do auditor fiscal também levam a crer que a conduta do acusado Roberto teve alicerce nas diretrizes traçadas pelo escritório de advocacia: “(...) não soube indicar o responsável pela elaboração da DCTF, mas asseverou que, no mínimo, o contador, aparentemente, confeccionou a declaração, alguém ingressou com a ação judicial e provavelmente orientou que essas compensações poderiam ser feitas”. Os dados probatórios demonstram a confiança depositada pelo denunciado no citado escritório de advocacia, nacionalmente conhecido como um dos maiores escritórios de advocacia brasileiros, possuindo, dentre sua clientela, empresas de grande porte, bem como equipe de contadores especializada na área tributária, de maneira a conferir credibilidade nas recomendações e informações prestadas aos clientes. Ademais, como alegado pelo codenunciado, os advogados recebiam comissão sobre um percentual do montante compensado, de maneira que é possível extrair o interesse dos advogados na compensação indevida e não enxergar somente a suposta vantagem econômica que a empresa poderia dela obter. O fato de o contador da empresa, o codenunciado Avelino, ter alegado, em seu interrogatório judicial, que alertou o acusado Roberto no tocante à imprudência das compensações não se afigura, de forma isolada, indicativo seguro do dolo delitivo. Isso porque, como dito por Avelino, o acusado Roberto justificou o procedimento na expertise do renomado escritório contratado, acreditando estar agindo licitamente e com amparo legal. O que restou claro é que as circunstâncias do caso não são de molde a afirmar categoricamente a inocência do acusado, embora, certamente, não se possa de igual modo, permitir afirmar a sua culpabilidade, prevalecendo em direito penal a máxima do in dubio pro reo. Sendo prova entendida como sinônimo de certeza, neste caso em discussão, vejo que as provas coligidas são insuficientes para constituir a certeza, sabendo-se que a condição essencial de toda condenação é a demonstração completa dos fatos arguidos. Por estes argumentos, de rigor a manutenção da sentença recorrida.
Intimação - PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 5ª Turma APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0013334-70.2013.4.03.6000 RELATOR: Gab. 16 - DES. FED. PAULO FONTES
Trata-se de apelação criminal interposta pelo Ministério Público Federal contra sentença proferida pelo Juízo Federal da 5ª Vara de Campo Grande/MS, que absolveu Roberto Bigolin e Avelino Alves, com fundamento no artigo 386, inciso VII, do Código de Processo Penal, do cometimento do delito descrito no artigo 1º, inciso I, da Lei nº 8.137/90 c.c. o artigo 29 do Código Penal (ID 258099773). Inconformado, apela o Ministério Público Federal, pleiteando a condenação do denunciado Roberto Bigolin alegando, em síntese, que há prova da autoria e do dolo do delito narrado na peça acusatória (ID 258099781). Contrarrazões defensiva no sentido de ser negado provimento ao recurso (ID 258099783). Parecer da Procuradoria Regional da República no sentido de ser provido o recurso ministerial (ID 258340869). É o relatório. À revisão. PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 5ª Turma APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0013334-70.2013.4.03.6000 RELATOR: Gab. 16 - DES. FED. PAULO FONTES
Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO ao recurso do Ministério Público Federal. É o voto. E M E N T A PENAL. PROCESSO PENAL. ARTIGO 1º, INCISOS I, DA LEI Nº 8.137/90. SENTENÇA ABSOLUTÓRIA. ARTIGO 386, INCISO VII, DO CPP. MATERIALIDADE DEMONSTRADA. AUTORIA NÃO COMPROVADA. APELO MINISTERIAL DESPROVIDO. 1. Denúncia que imputa ao acusado o cometimento do crime descrito no artigo 1º, inciso I, da Lei nº 8.137/90. 2. Sentença recorrida que absolveu o réu com fulcro no artigo 386, inciso VII, do CPP. 3. A materialidade delitiva restou comprovada pelo procedimento administrativo fiscal e documentos acostados aos autos. 4. Autoria não comprovada. 5. Apelação do Ministério Público Federal a que se nega provimento. ACÓRDÃO Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Quinta Turma, por unanimidade, decidiu, NEGAR PROVIMENTO ao recurso do Ministério Público Federal, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.