Publicacao/Comunicacao
Intimação - Sentença
SENTENÇA
AUTOR: SINDICATO DOS AGENTES PENITENCIARIOS FEDERAIS (SINAPF-MS) Advogados do(a)
AUTOR: IRIS DE MATOS SILVA - MS11989, LAIS DE OLIVEIRA FERREIRA - SP336888
RÉU: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL S E N T E N Ç A SINDICATOS DOS AGENTES PENITENCIÁRIOS FEDERAIS DE MATO GROSSO DO SUL – SINAPF/MS ajuizou a presente ação em face da UNIÃO FEDERAL, pleiteando a condenação da ré à restituição da quantia indevidamente descontada a título de contribuição social dos Agentes Federais da Execução Penal lotados na Unidade do Presídio Federal de Campo Grande - MS, em decorrência da indevida inclusão de 100% da gratificação de desempenho (GDAPEF), na base de cálculo desta, referente aos últimos cinco anos. Afirma que, representando os Agentes Federais da Execução Penal lotados no Presídio Federal de Campo Grande/MS, busca a restituição dos valores indevidamente descontados a título de contribuição previdenciária (PSS), incidentes sobre a totalidade da Gratificação de Desempenho de Atividade de Agente Penitenciário Federal (GDAPEF). Argumenta que a GDAPEF é prevista no art. 126 da Lei nº 11.907/2009, sendo que, nos termos do art. 135 do mesmo diploma, apenas 50% de seu valor deveria ser incorporado aos proventos de aposentadoria ou pensão, o que atrai, por simetria, a incidência parcial da contribuição previdenciária sobre tal verba. Sustenta que, apesar do limite de 50%, a Administração promoveu descontos previdenciários sobre 100% da GDAPEF, mesmo antes de sua total incorporação aos proventos, o que só ocorreu a partir de 1º de janeiro de 2019, conforme estabelecido pela Lei nº 13.327/2016. No seu entender, a incidência da contribuição previdenciária, na forma da lei, deve observar os seguintes percentuais por período: 50% da GDAPEF no período de 02/02/2009 a 31/12/2016; 67% da GDAPEF no ano de 2017; 84% da GDAPEF no ano de 2018; de 100% da GDAPEF somente a partir de 01/01/2019. Conclui dizendo que realizou tentativas administrativas infrutíferas junto ao Departamento Penitenciário Nacional (DEPEN/MJ), o que justifica o ajuizamento da ação. Juntou documentos. Retificado o valor atribuído à causa, determinou-se a citação da parte ré, Id 91589268. Citada, a ré apresentou contestação, Id 291298294. De início, pugnou pela limitação da eficácia subjetiva da decisão a ser proferida na presente ação coletiva, nos moldes previstos no artigo 2º-A da Lei 9.494/97. Preliminarmente, sustentou a ausência de comprovação de opção pelo servidor, o que levaria à falta de interesse de agir. Afirmou que a parte autora não juntou documentos essenciais à propositura da ação. Quanto ao mérito, sustentou a legalidade da incidência da contribuição previdenciária (PSS) sobre a totalidade da Gratificação de Desempenho de Atividade Penitenciária Federal (GDAPEF), com base no conceito legal de “remuneração de contribuição”, previsto nas Leis nº 9.783/1999 e nº 10.887/2004, o qual abrange não apenas as verbas de natureza remuneratória, mas também determinadas parcelas indenizatórias, salvo exceções legais expressas. Argumentou que, com a Lei nº 13.324/2016, que alterou a sistemática da GDAPEF, os servidores ativos, aposentados e pensionistas passaram a ter direito à incorporação integral (100%) da gratificação aos proventos de aposentadoria e pensão, tornando inviável o argumento de que a verba não repercute na inatividade. No seu entender, a pretensão de afastar a incidência da contribuição sobre a GDAPEF viola o princípio da prévia fonte de custeio, a natureza contributiva e solidária da seguridade social (art. 195, § 5º, c/c art. 40, §§ 3º e 12 e art. 201, § 11, da CF/88), bem como o princípio do equilíbrio financeiro e atuarial (art. 40, caput, da CF/88). O salário de contribuição repercute diretamente no cálculo do salário de benefício, de modo que a tributação da GDAPEF influencia o valor dos proventos futuros. Reforçou que a contribuição social não exige, como contrapartida, um benefício específico ou proporcional, sendo destinada à manutenção de todo o sistema previdenciário dos servidores públicos, ainda que o contribuinte nunca venha a usufruir diretamente dos benefícios. Concluiu citando o entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do Tema 163 da repercussão geral, segundo o qual é legítima a incidência de contribuição previdenciária sobre gratificações permanentes — como é o caso da GDAPEF —, diferenciando-as das verbas transitórias, como terço de férias, horas extras, adicional noturno e de insalubridade. Réplica em Id 305052141. As partes dispensaram a produção de outras provas, Id 305052141 e Id 325733815. Decisão saneadora, sendo a matéria unicamente de direito, vieram os autos conclusos para sentença. É o relatório. Decido. De início, insta salientar que, considerando a natureza jurídica tributária da contribuição previdenciária, encontram-se prescritos eventuais créditos constituídos há mais de cinco anos do ajuizamento da presente demanda, nos termos do art. 168 do Código Tributário Nacional. No mais, o Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral no julgamento do RE 883.642/AL, assentou o entendimento de que os sindicatos possuem ampla legitimidade extraordinária para defender em juízo os direitos e interesses coletivos ou individuais dos integrantes da categoria que representam, inclusive nas liquidações e execuções de sentença, independentemente de autorização dos substituídos. No caso, nem todos os agentes de execução penal fazem jus à gratificação, e o pedido não chega a tanto, pois delimita o proveito da ação aos Agentes Federais da Execução Penal que estão atualmente lotados na Unidade do Presídio Federal de Campo Grande – MS. Esse é o limite subjetivo da coisa julgada nesta ação. Seguindo com a análise das preliminares, não há que se falar em ausência de interesse processual, uma vez que os documentos juntados com a inicial, e posteriormente pelo Sindicato, são suficientes a autorizar o manejo da presente. Relativamente à necessidade de comprovação de opção pelo servidor, a matéria diz respeito ao mérito e assim será decidida. Pretende a parte autora o ressarcimento da quantia descontada a título de contribuição previdenciária dos Agentes Federais da Execução Penal que estão lotados na Unidade do Presídio Federal de Campo Grande - MS, em decorrência da indevida inclusão de 100% da gratificação de desempenho (GDAPEF) na base de cálculo desta, referente aos últimos cinco anos. A GDAPEF foi criada pela Lei n. 11.907/2009, e, no art. 128, II, estabelecia o pagamento nos seguintes termos: Art. 128. Ficam instituídas: (...) II - a Gratificação de Desempenho de Atividade de Agente Penitenciário Federal - GDAPEF, devida aos titulares dos cargos de Agente Penitenciário Federal quando em exercício das atividades inerentes às atribuições do respectivo cargo no âmbito dos estabelecimentos penais e de internamento federais, integrantes da estrutura do Departamento Penitenciário Nacional do Ministério da Justiça e nas dependências do Departamento de Polícia Federal do Ministério da Justiça, com efeitos financeiros a partir de 1o de março de 2008. A mesma lei trouxe a forma de incorporação da GDAPEF à aposentadoria ou pensão, precisamente em seu art. 135: Art. 135. Para fins de incorporação da GDAPEN ou da GDAPEF aos proventos de aposentadoria ou às pensões, serão adotados os seguintes critérios: I - para as aposentadorias e pensões instituídas até 19 de fevereiro de 2004, a GDAPEN ou a GDAPEF será: a) a partir de 1º de março de 2008, correspondente a 40% (quarenta por cento) do valor máximo do respectivo nível; e b) a partir de 1º de janeiro de 2009, correspondente a 50% (cinquenta por cento) do valor máximo do respectivo nível; e II - para as aposentadorias e pensões instituídas após 19 de fevereiro de 2004: a) quando aos servidores que lhes deram origem, beneficiários da GDAPEN ou da GDAPEF, se aplicar o disposto nos arts. 3º e 6º da Emenda Constitucional no 41, de 19 de dezembro de 2003, e o art. 3º da Emenda Constitucional no 47, de 5 de julho de 2005, aplicar-se-á o percentual constante das alíneas a e b do inciso I do caput deste artigo; b) aos demais aplicar-se-á, para fins de cálculo das aposentadorias e pensões, o disposto na Lei nº 10.887, de 18 de junho de 2004. [Excerto adrede destacado] Com o advento da Lei nº 13.327/2016, a regulamentação de incorporação da gratificação à aposentadoria foi alterada, passando à seguinte: “Art. 22. É facultado aos servidores, aos aposentados e aos pensionistas que estejam sujeitos ao disposto nos arts. 3º, 6º ou 6º -A da Emenda Constitucional nº 41, de 19 de dezembro de 2003, ou no art. 3º da Emenda Constitucional nº 47, de 5 de julho de 2005, optar pela incorporação de gratificação de desempenho aos proventos de aposentadoria ou de pensão, nos termos dos arts. 23 e 24 desta Lei, relativamente aos seguintes cargos, planos e carreiras: (...) III - Agente Federal de Execução Penal, Especialista Federal em Assistência à Execução Penal e Técnico Federal de Apoio à Execução Penal, de que trata esta Lei; Parágrafo único. A opção de que trata o caput somente poderá ser exercida se o servidor tiver percebido gratificação de desempenho por, no mínimo, 60 (sessenta) meses antes da data de aposentadoria ou de instituição da pensão. Art. 23. Os servidores de que trata o art. 22 podem optar, em caráter irretratável, pela incorporação de gratificação de desempenho aos proventos de aposentadoria ou de pensão nos seguintes termos: I - a partir de 1º de janeiro de 2017: 67% (sessenta e sete por cento) do valor referente à média dos pontos da gratificação de desempenho recebidos nos últimos 60 (sessenta) meses de atividade; II - a partir de 1º de janeiro de 2018: 84% (oitenta e quatro por cento) do valor referente à média dos pontos da gratificação de desempenho recebidos nos últimos 60 (sessenta) meses de atividade; III - a partir de 1º de janeiro de 2019: o valor integral da média dos pontos da gratificação de desempenho recebidos nos últimos 60 (sessenta) meses de atividade. § 1º Para fins de cálculo do valor devido, o percentual da média dos pontos de que tratam os incisos I a III do caput será aplicado sobre o valor do ponto correspondente ao posicionamento do servidor na tabela remuneratória na data de aposentadoria ou de instituição da pensão, respeitadas as alterações relativas a posicionamentos decorrentes de legislação específica. § 2º A opção de que trata o caput deverá ser formalizada no momento do requerimento de aposentadoria ou, em caso de falecimento do servidor em atividade, no momento do requerimento de pensão. § 3º O termo de opção assinado pelo servidor no momento do requerimento de aposentadoria condiciona a pensão que vier a ser instituída. § 4º Em caso de falecimento do servidor em atividade, o termo de acordo firmado por um pensionista condiciona os demais, ressalvada a possibilidade de os demais pensionistas manifestarem rejeição, a qualquer momento, ao termo firmado. § 5º Eventual diferença entre o valor que o servidor ou o pensionista receberia antes da opção e o valor decorrente da aplicação das regras dos incisos I e II do caput será paga a título de parcela complementar, de natureza provisória, até a implantação das parcelas subsequentes. [Excerto adrede destacado] A parte autora invoca o julgamento do Recurso Extraordinário n. 593068, ocorrido em 11/10/2018 no Supremo Tribunal Federal (STF), que firmou orientação no sentido de que a contribuição previdenciária do servidor não deve incidir sobre aquilo que não é incorporado à sua aposentadoria. No caso, os servidores alegam que sofreram desconto de CPSS sobre todo o seu GDAPEF nos anos de 2017, 2018 e 2019, quando, em verdade, o recolhimento deveria ter sido proporcionalmente gradual: sobre 67% (2017), sobre 84% (2018) e sobre todo o valor em 2019. De fato, o recolhimento de contribuição sobre valor que não pode ser incorporado é indevido. Sucede que no presente caso, contudo, não vislumbro recolhimentos sobre verbas que não serão incorporáveis, pois o art. 23 da Lei nº 13.327/2016, modificou a incorporação da GDAPEF para 100% da GDAPEF, ainda que de forma gradativa. Daí se segue que a gradação não afeta a incorporação de 100% da GDAPEF nas futuras aposentadorias dos substituídos, na medida em que é para os inativos, que iriam perceber proventos nos três anos seguintes à alteração da lei, ou seja, em 2017, 2018 e 2019. No caso dos ativos, como na presente ação, por certo que os percentuais, antes não incorporáveis nos três primeiros anos de transição (33%, 16% e 0%, respectivamente), passaram a ser incorporáveis às futuras aposentadorias dos substituídos. Aliás, o interregno anterior a 2019 faz parte e integra o tempo de contribuição/período básico de cálculo da futura aposentadoria. Sendo assim, a ampliação do percentual ao máximo a partir de 2019 valida e exige manter a contribuição anterior sobre 100% da GDAPEF, permitindo que também aquele interregno sustente os futuros proventos de aposentadoria com 100% da Gratificação. Do contrário, os substituídos usufruiriam indevidamente de recolhimentos a menor feitos durante o tempo de contribuição/período básico de cálculo, no contexto de uma de situação de incorporação de 100% da GDAPEF nos futuros proventos de aposentadoria. Logo, não havendo provas nos autos de que os substituídos renunciaram à incorporação de 100% da GDAPEF, não há ilegalidade no recolhimento do PSS na forma efetuada.
PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) Nº 5001740-27.2020.4.03.6000 / 2ª Vara Federal de Campo Grande
Diante do exposto, julgo improcedente o pedido, extinguindo o feito na forma do art. 487, I do CPC. Condeno a parte autora ao pagamento de honorários advocatícios, que fixo em R$ 6.000,00 (seis mil reais), nos termos do art. 85, § 8º do CPC, considerando especificamente que a aplicação do § 4º, III, do art. 85, implicaria em verba honorária irrisória. Custas pela autora. Sentença não sujeita a reexame necessário (art. 496 do CPC). Publique-se e intime-se. Em caso de interposição de recurso de apelação, intime-se a parte contrária para contrarrazões, remetendo-se os autos, na sequência, ao e. TRF3 para julgamento. Oportunamente, arquivem-se. Campo Grande, MS, data e assinatura conforme certificado digital.