Publicacao/Comunicacao
Intimação - Sentença
SENTENÇA
AUTOR: BENICIO FREIRE PORTO Advogado do(a)
AUTOR: WALID MOHAMAD SALHA - SP356587
REU: UNIVERSIDADE FEDERAL DE SAO PAULO S E N T E N Ç A
PROCEDIMENTO DO JUIZADO ESPECIAL CÍVEL (436) Nº 5021169-68.2020.4.03.6100 / 10ª Vara Gabinete JEF de São Paulo
Trata-se de ação proposta por BENICIO FREIRE PORTO em face da UNIVERSIDADE FEDERAL DE SÃO PAULO-UNIFESP, em que requer o pagamento de adicional de irradiação ionizante no percentual de 20%, com atualização em consonância com o salário base, e sem prejuízo do recebimento da gratificação de raios-x já ativa, com o pagamento de atrasados devidos. Alega ser servidor da parte ré, no cargo de técnico em radiologia médica, fazendo jus ao recebimento do adicional de irradiação ionizante, além da gratificação de raios-x. Aduz que o adicional não tem sido pago, sob justificativa de impossibilidade de cumulação com a gratificação de raios-x, o que entende ser indevido. Citada, a Unifesp contestou o feito, alegando preliminarmente a ilegitimidade passiva e a ocorrência de prescrição e requerendo, no mérito, a improcedência da demanda. O feito foi inicialmente distribuído em 21/10/2020 na 5ª Vara Federal Cível de São Paulo, sendo redistribuído a este Juízo em razão do valor da causa em 04/10/2021. É o relatório. DECIDO. Verifica-se a legitimidade passiva por ter a parte autora demonstrado ser servidor da parte ré, sendo o objeto da ação o pagamento de verba relacionada aos vencimentos devidos pelo referido ente público. Quanto à prescrição, apenas devem ser atingidas as parcelas anteriores ao período de cinco anos da propositura da presente ação. No mérito. Da insalubridade no serviço público A lei n.º 8.112/90, que dispõe sobre o regime jurídico dos servidores públicos civis da União, determina de forma ampla que haverá pagamento de adicional em razão do exercício de atividades insalubres, perigosas ou penosas: Art. 61. Além do vencimento e das vantagens previstas nesta Lei, serão deferidos aos servidores as seguintes retribuições, gratificações e adicionais: I - retribuição pelo exercício de função de direção, chefia e assessoramento; II - gratificação natalina; III – (revogado) IV - adicional pelo exercício de atividades insalubres, perigosas ou penosas; V - adicional pela prestação de serviço extraordinário; VI - adicional noturno; VII - adicional de férias; VIII - outros, relativos ao local ou à natureza do trabalho. IX - gratificação por encargo de curso ou concurso. Art. 68. Os servidores que trabalhem com habitualidade em locais insalubres ou em contato permanente com substâncias tóxicas, radioativas ou com risco de vida, fazem jus a um adicional sobre o vencimento do cargo efetivo. § 1o O servidor que fizer jus aos adicionais de insalubridade e de periculosidade deverá optar por um deles. § 2o O direito ao adicional de insalubridade ou periculosidade cessa com a eliminação das condições ou dos riscos que deram causa a sua concessão. Art. 70. Na concessão dos adicionais de atividades penosas, de insalubridade e de periculosidade, serão observadas as situações estabelecidas em legislação específica. Sobre o mesmo assunto, já havia legislação anterior, tratando de forma mais específica sobre a questão, sendo a lei n.º 7.394/85, sobre o exercício da profissão de técnico em radiologia: Art. 16 - O salário mínimo dos profissionais, que executam as técnicas definidas no Art. 1º desta Lei, será equivalente a 2 (dois) salários mínimos profissionais da região, incidindo sobre esses vencimentos 40% (quarenta por cento) de risco de vida e insalubridade. E mais antigamente, a lei n.º 1.234/50, sobre direitos e vantagens de servidores que operam com raios-X: Art. 1º Todos os servidores da União, civis e militares, e os empregados de entidades paraestatais de natureza autárquica, que operam diretamente com Raios X e substâncias radioativas, próximo às fontes de irradiação, terão direito a: (...) c) gratificação adicional de 40% (quarenta por cento) do vencimento. Tem-se, ainda, o decreto n.º 877/93, que regulamenta a concessão do adicional de irradiação ionizante: Art. 1° O adicional de irradiação ionizante de que trata o art. 12, § 1° da Lei n° 8.270, de 17 de dezembro de 1991, será devido aos servidores civis da União, das autarquias e das fundações públicas federais, que estejam desempenhando efetivamente suas atividades em áreas que possam resultar na exposição a essas irradiações: 1° As atividades desenvolvidas nessas áreas, envolvendo as fontes de irradiação ionizante, compreendem, desde a produção, manipulação, utilização, operação, controle, fiscalização, armazenamento, processamento, transportes até a respectiva deposição, bem como as demais situações definidas como de emergência radiológica. 2° O adicional será devido também ao servidor no exercício de cargo em comissão ou função gratificada, desde que esteja enquadrado nas condições do caput deste artigo. Art. 2° A concessão do adicional será feita de acordo com laudo técnico emitido por comissão interna, constituída especialmente para essa finalidade, em cada órgão ou entidade integrante do Sistema de Pessoal Civil (Sipec), que desenvolva atividades para os fins especificados neste decreto, de acordo com as Normas da Comissão Nacional de Energia Nuclear (CNEN). Tem-se aqui a clara distinção entre as rubricas, sendo que o adicional de irradiação ionizante se circunscreve claramente à compensação do trabalhador pelos riscos a que está exposto no seu ambiente de trabalho; por sua vez, a gratificação por trabalhos com raio X tem a finalidade de remunerar o desempenho de uma atividade especializada, não abrangida pela remuneração originária do servidor designado, ou seja, não tem nenhuma relação com as condições do local de trabalho em si, mas se trataria exclusivamente de uma retribuição pelo exercício de atividades especializadas. Entretanto, embora haja esta diferenciação conceitual entre tais rubricas, até mesmo em sua nomenclatura, já que se denominam adicional e gratificação, é certo que ambas se encontram sempre previstas na legislação como dentro da mesma categoria de insalubridade, conforme se verifica na lei 8.270/91, ao tratar de forma mais ampla sobre a tema em relação a servidores públicos civis: Art. 12. Os servidores civis da União, das autarquias e das fundações públicas federais perceberão adicionais de insalubridade e de periculosidade, nos termos das normas legais e regulamentares pertinentes aos trabalhadores em geral e calculados com base nos seguintes percentuais: I - cinco, dez e vinte por cento, no caso de insalubridade nos graus mínimo, médio e máximo, respectivamente; II - dez por cento, no de periculosidade. § 1° O adicional de irradiação ionizante será concedido nos percentuais de cinco, dez e vinte por cento, conforme se dispuser em regulamento. § 2° A gratificação por trabalhos com Raios X ou substâncias radioativas será calculada com base no percentual de dez por cento. Neste sentido, verifica-se que no âmbito normativo administrativo, os adicionais e gratificações são disciplinados de forma conjunta pelas Orientações e Instruções Normativas destinados a regulamentar as atividades de servidores públicos, sendo as mais recentes a ON n.º 04, de 14/02/2017, da Subsecretaria de Gestão de Pessoas e Relações do Trabalho no Serviço Público, e a IN 15 de 16/03/2022, na Secretaria de Gestão e Desempenho de Pessoa, atualmente vigente, que assim dispõem igualmente sobre a matéria: Art. 4º Os adicionais de insalubridade, de periculosidade e de irradiação ionizante, bem como a gratificação por trabalhos com raios-x ou substâncias radioativas, estabelecidos na legislação vigente, não se acumulam, tendo caráter transitório, enquanto durar a exposição. Na interpretação do texto legal, o entendimento é de que não se admite o pagamento cumulativo de dois adicionais baseados em situações distintas – insalubridade e periculosidade –, e com isso, a conclusão é de que menos ainda se poderá permitir o pagamento conjunto de duas vantagens simultaneamente, correlatas à mesma fundamentação de insalubridade. Portanto, as referidas Instruções e Orientações Normativas nada mais são do que a regulamentação prática e específica do que determina o sentido amplo da lei federal quanto ao tema da insalubridade no serviço público. Tal é a conclusão lógica quando se analisa na prática as situações em que o adicional e a gratificação serão devidos, já que praticamente todo trabalhador que faz jus à gratificação por trabalhos com raio X estará igualmente exposto à radiação ionizante, e por tanto, a percepção cumulativa de ambos configuraria bis in idem, já que igualmente possuem natureza jurídica de adicional de insalubridade, sendo que, em qualquer dos casos, faz-se necessária a avaliação técnica para se apurar a efetiva exposição a configurar o recebimento de um ou outro. Neste sentido, é o entendimento jurisprudencial da TCU, que reforça a legalidade das Orientações Normativas sobre a matéria: REPRESENTAÇÃO. PESSOAL. PREVISÃO NORMATIVA DA POSSIBILIDADE DE PAGAMENTO ACUMULADO DO ADICIONAL DE IRRADIAÇÃO IONIZANTE E DA GRATIFICAÇÃO POR TRABALHOS COM RAIOS X OU SUBSTÂNCIAS RADIOATIVAS. ILEGALIDADE. JURISPRUDÊNCIA UNIFORME NO TCU. DETERMINAÇÃO. É irregular o pagamento cumulativo do adicional de irradiação ionizante e da gratificação por trabalhos com raios X ou substâncias radioativas, haja vista a proibição contida no § 1º do art. 68 da Lei nº 8.112/90. (TCU - NÚMERO DO ACÓRDÃO ACÓRDÃO 1038/2008 – PLENÁRIO RELATOR MARCOS VINICIOS VILAÇA PROCESSO 009.019/2007-0 TIPO DE PROCESSO REPRESENTAÇÃO (REPR) DATA DA SESSÃO 04/06/2008 NÚMERO DA ATA 21/2008 – Plenário). CONSULTA. CJF. INDAGAÇÃO SOBRE A POSSIBILIDADE DE "PERCEPÇÃO CUMULATIVA DA GRATIFICAÇÃO POR TRABALHO COM RAIOS X COM O ADICIONAL DE INSALUBRIDADE". CONHECIMENTO. MATÉRIA PACIFICADA NA JURISPRUDÊNCIA DO TCU (AC. 1.038/2008-TU-PLENÁRIO E OUTROS). RESPOSTA NO SENTIDO DA IMPOSSIBILIDADE LEGAL DA REFERIDA ACUMULAÇÃO (ART. 68, §1º, DA LEI 8.112/1990). CIÊNCIA. É vedada a percepção cumulativa da gratificação por trabalho com raios X com o adicional de insalubridade, por contrariar o disposto no § 1º do art. 68 da Lei 8.112/1990, em ratificação ao entendimento definido no Acórdão 1.038/2008-TCU-Plenário. (TCU - NÚMERO DO ACÓRDÃO ACÓRDÃO 424/2021 – PLENÁRIO RELATOR RAIMUNDO CARREIRO PROCESSO 018.850/2014-6 TIPO DE PROCESSO CONSULTA (CONS) DATA DA SESSÃO 03/03/2021 NÚMERO DA ATA 6/2021 – Plenário). Do caso concreto A parte autora comprovou ser servidor ativo do quadro da Universidade Federal de São Paulo, no cargo de técnico em radiologia, conforme declaração de vínculo (arq. 08), recebendo gratificação de raio-X, conforme demonstrativos de rendimento anual (arq. 07). Consta dos autos declaração de atividades do servidor, em que se verifica a atuação em setor de radiologia, em contato direto com raios-X (arq. 09), bem como relatório de dosimetria, justificando o recebimento da referida gratificação. A parte autora não apresentou documentos específicos que comprovem a exposição a irradiação ionizante, não havendo qualquer dispositivo legal que permita a concessão do respectivo adicional apenas pela presunção de exposição em razão do cargo ou atividade exercida, sendo necessária a demonstração técnica da exposição efetiva, até mesmo para se aferir o nível de exposição e consequentemente o percentual a ser aplicado. De todo modo, não restou demonstrada qualquer ilegalidade no pagamento de seus vencimentos, já que além de não ter sido comprovado o direito ao recebimento do adicional de irradiação ionizante n forma da legislação vigente, como dito, também não se verifica possível a eventual cumulação que se daria, posto que a parte autora já goza da gratificação de raio –X, sendo ambos fundamentados na insalubridade, seja da atividade ou do local de trabalho, conforme legislação específica em vigor sobre a matéria. Portanto, resta inviável o reconhecimento dos pedidos iniciais, não havendo atrasados devidos. DISPOSITIVO
Ante o exposto, JULGO IMPROCEDENTE a demanda encerrando o processo com a resolução de seu mérito, nos termos do artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil de 2015 (Lei n.º 13.105 e alterações posteriores), combinado com as leis regentes dos Juizados Especiais Federais, Lei n.º 10.259/2001 e Lei n.º 9.099/1995. Nos termos da mesma legislação, não há condenação em custas processuais e honorários advocatícios, bem como o prazo recursal resta fixado em 10 dias, fazendo-se necessária a representação por advogado para tanto. Defiro o pedido de gratuidade da Justiça. Com o trânsito em julgado, arquivem-se os autos com baixa na distribuição. Publique-se. Registre-se. Intimem-se. SãO PAULO, 12 de julho de 2022. CLAUDIA RINALDI FERNANDES Juíza Federal