Publicacao/Comunicacao
Intimação - Sentença
SENTENÇA
IMPETRANTE: MASTICMOL INDUSTRIA E COMERCIO LTDA. Advogados do(a)
IMPETRANTE: HENRIQUE ROTH NETO - SP235312, EDUARDO TOSHIHIKO OCHIAI - SP211472
IMPETRADO: DELEGADO DA RECEITA FEDERAL EM SANTO ANDRÉ//SP, UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL S E N T E N Ç A
MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) Nº 5000019-79.2022.4.03.6126 / 1ª Vara Federal de Santo André
Trata-se de mandado de segurança impetrado com o objetivo de afastar a incidência de ICMS da base de cálculo do e IRPJ e CSLL recolhidos pela sistemática do lucro presumido. Segundo afirma a parte impetrante, o conceito de faturamento e/ou receita bruta somente pode abarcar as verbas decorrentes da venda de mercadorias e prestação de serviços. Assim, como os valores recolhidos a título de ISS são repassados aos municípios, e como não se enquadram no conceito de receita, não pode incidir sobre eles a exação em discussão. Pugna, pela concessão de liminar para que seja determinada a suspensão da exigibilidade do crédito tributário, nos moldes pleiteados na inicial. Com a inicial vieram documentos. A liminar foi indeferida. A autoridade coatora prestou informações. A Procuradoria da Fazenda apresentou manifestação. O MPF manifestou-se sem opinar sobre o mérito. É o relatório. Decido. Busca a empresa impetrante título judicial que lhe assegure o direito de excluir os valores recolhidos a título de ICMS da base de cálculo do IPRJ e CSSL recolhidos com base no lucro presumido. Decisão proferida no RE 574.706 relativa ao ICMS Este juízo sempre adotou, como razão de decidir, o entendimento sumulado do Superior Tribunal de Justiça a respeito da matéria, que determinava a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS (Súmulas 68 e 94). O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário 574.906, em repercussão geral, fixou a seguinte tese: “O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS”. A tese fixada não faz qualquer ressalva quanto a não-cumulatividade. Na verdade, a decisão do STF baseou-se na natureza não-cumulativa do ICMS para justificar seu afastamento da base de cálculo do PIS e da COFINS, já que não integraria o conceito de faturamento ou receita. Considerando que tanto a contribuição ao PIS/COFINS recolhida de forma cumulativa, quanto aquela recolhida de forma não-cumulativa incidem, em última análise, sobre a receita, a tese firma pelo STF pode ser aplicada par ambos os casos. Nos termos do art. 1.040, III, do Código de Processo Civil, publicado o acórdão paradigma os processos suspensos em primeiro e segundo graus de jurisdição retomarão o curso para julgamento e aplicação da tese firmada pelo tribunal superior. Como se vê, a partir da publicação do acórdão proferido em Recurso Extraordinário com repercussão geral, as decisões pendentes deverão aplicar, para solução do caso concreto, a súmula fixada pelo Supremo Tribunal Federal. Aplicação da tese prevista no RE 574.706 ao IRPJ e CSLL recolhidos pelo lucro presumido – entendimento do STJ A base de cálculo do PIS/COFINS é idêntica à do cálculo do IRPJ e CSLL recolhidos com base no lucro presumido, qual seja, aquela prevista no artigo 12, do Decreto-lei 1.598/1977, conforme determinação contida nos artigos 15 e 20 da Lei n. 9.249/1995 e artigo 25 da Lei n. 9.430/1996. O artigo 12, § 1º, III, do Decreto-lei 1.598/1977 prevê que no conceito de receita bruta se incluem os tributos sobre ela incidentes. A mesMa lógica aplicada ao PIS/COFINS pelo Supremo Tribunal Federal, ao julgar o RE 574.906, se aplicaria, também, à base de cálculo do IRPJ e CSLL recolhidos com base no Lucro Presumido. O Superior Tribunal de Justiça vinha considerando que o recolhimento do IRPJ e CSLL pela sistemática do lucro presumido deveria incluir, na base de cálculo, o valor do ICMS. Para aquela Corte, o valor destinado ao recolhimento do ICMS se agregaria ao valor da mercadoria ou serviço, de modo que quando ocorre circulação econômica a receita auferida pela empresa vendedora ou prestadora de serviços deveria ser considerada como receita bruta (AGRESP 201303879045, MAURO CAMPBELL MARQUES, STJ - SEGUNDA TURMA, DJE DATA:23/04/2014). Acolhendo referido entendimento como razão de decidir, este Juízo vinha afastando o pedido de exclusão do ICMS da base de cálculos das referidas exações. Ocorre que aquela Corte, através de sua 1ªSeção, assentou o entendimento no sentido da necessidade de exclusão do ICMS da base de cálculo do IRPJ e CSLL, recolhidos pela sistemática do Lucro Presumido, conforme segue: TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. APLICABILIDADE. ICMS. CRÉDITOS PRESUMIDOS CONCEDIDOS A TÍTULO DE INCENTIVO FISCAL. INCLUSÃO NAS BASES DE CÁLCULO DO IMPOSTO SOBRE A RENDA DA PESSOA JURÍDICA - IRPJ E DA CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO - CSLL. INVIABILIDADE. PRETENSÃO FUNDADA EM ATOS INFRALEGAIS. INTERFERÊNCIA DA UNIÃO NA POLÍTICA FISCAL ADOTADA POR ESTADO-MEMBRO. OFENSA AO PRINCÍPIO FEDERATIVO E À SEGURANÇA JURÍDICA. BASE DE CÁLCULO. OBSERVÂNCIA DOS ELEMENTOS QUE LHES SÃO PRÓPRIOS. RELEVÂNCIA DE ESTÍMULO FISCAL OUTORGADO POR ENTE DA FEDERAÇÃO. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO FEDERATIVO. ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. INCONSTITUCIONALIDADE ASSENTADA EM REPERCUSSÃO GERAL PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (RE N. 574.706/PR). AXIOLOGIA DA RATIO DECIDENDI APLICÁVEL À ESPÉCIE. CRÉDITOS PRESUMIDOS. PRETENSÃO DE CARACTERIZAÇÃO COMO RENDA OU LUCRO. IMPOSSIBILIDADE. I – Controverte-se acerca da possibilidade de inclusão de crédito presumido de ICMS nas bases de cálculo do IRPJ e da CSLL. II – O dissenso entre os acórdãos paradigma e o embargado repousa no fato de que o primeiro manifesta o entendimento de que o incentivo fiscal, por implicar redução da carga tributária, acarreta, indiretamente, aumento do lucro da empresa, insígnia essa passível de tributação pelo IRPJ e pela CSLL; já o segundo considera que o estímulo outorgado constitui incentivo fiscal, cujos valores auferidos não podem se expor à incidência do IRPJ e da CSLL, em virtude da vedação aos entes federativos de instituir impostos sobre patrimônio, renda ou serviços, uns dos outros. III – Ao considerar tal crédito como lucro, o entendimento manifestado pelo acórdão paradigma, da 2ª Turma, sufraga, em última análise, a possibilidade de a União retirar, por via oblíqua, o incentivo fiscal que o Estado-membro, no exercício de sua competência tributária, outorgou. IV – Tal entendimento leva ao esvaziamento ou redução do incentivo fiscal legitimamente outorgado pelo ente federativo, em especial porque fundamentado exclusivamente em atos infralegais, consoante declinado pela própria autoridade coatora nas informações prestadas. V – O modelo federativo por nós adotado abraça a concepção segundo a qual a distribuição das competências tributárias decorre dessa forma de organização estatal e por ela é condicionada. VI – Em sua formulação fiscal, revela-se o princípio federativo um autêntico sobreprincípio regulador da repartição de competências tributárias e, por isso mesmo, elemento informador primário na solução de conflitos nas relações entre a União e os demais entes federados. VII – A Constituição da República atribuiu aos Estados-membros e ao Distrito Federal a competência para instituir o ICMS – e, por consequência, outorgar isenções, benefícios e incentivos fiscais, atendidos os pressupostos de lei complementar. VIII – A concessão de incentivo por ente federado, observados os requisitos legais, configura instrumento legítimo de política fiscal para materialização da autonomia consagrada pelo modelo federativo. Embora represente renúncia a parcela da arrecadação, pretende-se, dessa forma, facilitar o atendimento a um plexo de interesses estratégicos para a unidade federativa, associados às prioridades e às necessidades locais coletivas. IX – A tributação pela União de valores correspondentes a incentivo fiscal estimula competição indireta com o Estado-membro, em desapreço à cooperação e à igualdade, pedras de toque da Federação. X – O juízo de validade quanto ao exercício da competência tributária há de ser implementado em comunhão com os objetivos da Federação, insculpidos no art. 3º da Constituição da República, dentre os quais se destaca a redução das desigualdades sociais e regionais (inciso III), finalidade da desoneração em tela, ao permitir o barateamento de itens alimentícios de primeira necessidade e dos seus ingredientes, reverenciando o princípio da dignidade da pessoa humana, fundamento maior da República Federativa brasileira (art. 1º, III, C.R.). XI – Não está em xeque a competência da União para tributar a renda ou o lucro, mas, sim, a irradiação de efeitos indesejados do seu exercício sobre a autonomia da atividade tributante de pessoa política diversa, em desarmonia com valores éticos-constitucionais inerentes à organicidade do princípio federativo, e em atrito com o princípio da subsidiariedade, que reveste e protege a autonomia dos entes federados. XII – O abalo na credibilidade e na crença no programa estatal proposto pelo Estado-membro acarreta desdobramentos deletérios no campo da segurança jurídica, os quais não podem ser desprezados, porquanto, se o propósito da norma consiste em descomprimir um segmento empresarial de determinada imposição fiscal, é inegável que o ressurgimento do encargo, ainda que sob outro figurino, resultará no repasse dos custos adicionais às mercadorias, tornando inócua, ou quase, a finalidade colimada pelos preceito legais, aumentando o preço final dos produtos que especifica, integrantes da cesta básica nacional. XIII – A base de cálculo do tributo haverá sempre de guardar pertinência com aquilo que pretende medir, não podendo conter aspectos estranhos, é dizer, absolutamente impertinentes à própria materialidade contida na hipótese de incidência. XIV – Nos termos do art. 4º da Lei n. 11.945/09, a própria União reconheceu a importância da concessão de incentivo fiscal pelos Estados-membros e Municípios, prestigiando essa iniciativa precisamente com a isenção do IRPJ e da CSLL sobre as receitas decorrentes de valores em espécie pagos ou creditados por esses entes a título de ICMS e ISSQN, no âmbito de programas de outorga de crédito voltados ao estímulo à solicitação de documento fiscal na aquisição de mercadorias e serviços. XV – O STF, ao julgar, em regime de repercussão geral, o RE n. 574.706/PR, assentou a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, sob o entendimento segundo o qual o valor de ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte, constituindo mero ingresso de caixa, cujo destino final são os cofres públicos. Axiologia da ratio decidendi que afasta, com ainda mais razão, a pretensão de caracterização, como renda ou lucro, de créditos presumidos outorgados no contexto de incentivo fiscal. XVI – Embargos de Divergência desprovidos. (Embargos De Divergência Em Resp nº 1.517.492 - PR - 2015/0041673-7 - Relator: Ministro Og Fernandes, Rel. P/ Acórdão: Ministra Regina Helena Costa, j. 08/11/2017) Conclui-se, assim, que o ICMS deve ser afastado da base de cálculo do IRPJ e CSLL em cobrança nestes autos. Compensação Nos termos da Súmula n. 213 do STJ, o mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária. O Superior Tribunal de Justiça proferiu decisão no Recurso Especial n. 1.111.164, de relatoria do Ministro Teori Albino Zavascki, pelo rito do artigo 543-C do CPC, assentando o entendimento no sentido de que o pedido de compensação em mandado de segurança deve vir instruído com provas dos tributos recolhidos quando a matéria versar sobre elementos da própria compensação. Caso contrário, a prova pré-constituída é desnecessária. Confira-se, a respeito, o teor do acórdão proferido naqueles autos. TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA. IMPETRAÇÃO VISANDO EFEITOS JURÍDICOS PRÓPRIOS DA EFETIVA REALIZAÇÃO DA COMPENSAÇÃO. PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA. NECESSIDADE. 1. No que se refere a mandado de segurança sobre compensação tributária, a extensão do âmbito probatório está intimamente relacionada com os limites da pretensão nele deduzida. Tratando-se de impetração que se limita, com base na súmula 213⁄STJ, a ver reconhecido o direito de compensar (que tem como pressuposto um ato da autoridade de negar a compensabilidade), mas sem fazer um ato da autoridade de negar a compensabilidade, a prova exigida é a da "condição de credora tributária" (ERESP 116.183⁄SP, 1ª Seção, Min. Adhemar Maciel, DJ de 27.04.1998). 2. Todavia, será indispensável prova pré-constituída específica quando, à declaração de compensabilidade, a impetração agrega (a) pedido de juízo sobre os elementos da própria compensação (v.g.: reconhecimento do indébito tributário que serve de base para a operação de compensação, acréscimos de juros e correção monetária sobre ele incidente, inexistência de prescrição do direito de compensar), ou (b) pedido de outra medida executiva que tem como pressuposto a efetiva realização da compensação (v.g.: expedição de certidão negativa, suspensão da exigibilidade dos créditos tributários contra os quais se opera a compensação). Nesse caso, o reconhecimento da liquidez e certeza do direito afirmado depende necessariamente da comprovação dos elementos concretos da operação realizada ou que o impetrante pretende realizar. Precedentes da 1ª Seção (EREsp 903.367⁄SP, Min. Denise Arruda, DJe de 22.09.2008) e das Turmas que a compõem. 3. No caso em exame, foram deduzidas pretensões que supõem a efetiva realização da compensação (suspensão da exigibilidade dos créditos tributários abrangidos pela compensação, até o limite do crédito da impetrante e expedição de certidões negativas), o que torna imprescindível, para o reconhecimento da liquidez e certeza do direito afirmado, a pré-constituição da prova dos recolhimentos indevidos. 4.Recurso especial provido. Acórdão sujeito ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 08⁄08. Neste feito, a impetrante pugna, simplesmente, pelo reconhecimento de seu direito de compensar os valores indevidamente recolhidos nos cinco anos anteriores à propositura da ação. O art. 74 da Lei n. 9.430/96 prevê que o sujeito passivo que apurar crédito, inclusive os judiciais com trânsito em julgado, relativo a tributo ou contribuição administrado pela Secretaria da Receita Federal, passível de restituição ou de ressarcimento, poderá utilizá-lo na compensação de débitos próprios relativos a quaisquer tributos e contribuições administrados por aquele Órgão. No caso dos autos, tem-se que o contribuinte tem direito aos créditos decorrentes dos valores indevidamente recolhidos a maior, decorrentes da majoração das bases de cálculo do IRPJ e CSLL, em decorrência da inclusão do ICMS nas respectivas bases, os quais são passíveis de serem utilizados para compensar eventuais dívidas com a Secretaria da Receita Federal. Há que ser observada, contudo, a previsão constante do artigo 26-A, Lei n. 11.457/2007, o qual veda implicitamente a aplicação do artigo 74 da lei n. 9.430/1996 às contribuições previdenciárias previstas nas alíneas a, b e c do parágrafo único do art. 11 da Lei n 8.212, de 24 de julho de 1991, e das contribuições instituídas a título de substituição, quanto aos contribuintes que não utilizem o eSocial. Correção monetária e juros Quanto à correção monetária e juros de mora em matéria de repetição ou compensação tributária, o Superior Tribunal de Justiça, pelo rito do artigo 543, assentou o seguinte entendimento: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL SUBMETIDO À SISTEMÁTICA PREVISTA NO ART. 543-C DO CPC. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC. NÃO-OCORRÊNCIA. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. JUROS DE MORA PELA TAXA SELIC. ART. 39, § 4º, DA LEI 9.250/95. PRECEDENTES DESTA CORTE. 1. Não viola o art. 535 do CPC, tampouco nega a prestação jurisdicional, o acórdão que adota fundamentação suficiente para decidir de modo integral a controvérsia. 2. Aplica-se a taxa SELIC, a partir de 1º.1.1996, na atualização monetária do indébito tributário, não podendo ser cumulada, porém, com qualquer outro índice, seja de juros ou atualização monetária. 3. Se os pagamentos foram efetuados após 1º.1.1996, o termo inicial para a incidência do acréscimo será o do pagamento indevido; no entanto, havendo pagamentos indevidos anteriores à data de vigência da Lei 9.250/95, a incidência da taxa SELIC terá como termo a quo a data de vigência do diploma legal em tela, ou seja, janeiro de 1996. Esse entendimento prevaleceu na Primeira Seção desta Corte por ocasião do julgamento dos EREsps 291.257/SC, 399.497/SC e 425.709/SC. 4. Recurso especial parcialmente provido. Acórdão sujeito à sistemática prevista no art. 543-C do CPC, c/c a Resolução 8/2008 - Presidência/STJ. (RESP 200900188256, DENISE ARRUDA, STJ - PRIMEIRA SEÇÃO, 01/07/2009) Aplicação do artigo 170-A do Código Tributário Nacional Por fim, aplicável à matéria o disposto no artigo 170-A do Código Tributário Nacional, devendo-se aguardar o trânsito em julgado da ação. Isto posto e o que mais dos autos consta, concedo a segurança, extinguindo o feito com resolução do mérito, nos termos do artigo 487, I, do Código de Processo Civil, para excluir o ICMS da base de cálculo do IRPJ e CSLL recolhidos com base no lucro presumido, reconhecendo ao impetrante o direito ao creditamento dos valores indevidamente recolhidos até o prazo de cinco anos contados da propositura desta ação, por meio de repetição ou compensação dos referidos créditos com tributos recolhidos pela Secretaria da Receita Federal, nos termos do artigo 74 da Lei n. 9.430/96, observando-se, contudo, a vedação constante do artigo 26-A, Lei n. 11.457/2007. Sobre os créditos tributários apurados deverá incidir exclusivamente a Taxa Selic a partir da data do recolhimento indevido até o mês anterior ao da compensação, incidindo o percentual de 1% (um por cento) no mês em que a compensação estiver sendo efetuada, nos termos do artigo 39, § 4º da Lei n. 9.250/1995. Sem condenação em honorários advocatícios, nos termos do artigo 25 da Lei n. 12.016/2009. Condeno a União Federal ao reembolso das custas processuais. Sentença sujeita ao reexame necessário. Intime-se. Cumpra-se. SANTO ANDRé, 17 de fevereiro de 2022.