Publicacao/Comunicacao
Intimação - Decisão
DECISÃO
APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL
APELADO: LUKBOX - MONTAGEM DE PAINEIS ELETRICOS LIMITADA - EPP Advogados do(a)
APELADO: ELIESER FRANCISCO SEVERIANO DO CARMO - SP210185-A, EMERSON MARCELO SEVERIANO DO CARMO - SP149015-A OUTROS PARTICIPANTES: D E C I S Ã O
PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 4ª Turma APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5005402-06.2019.4.03.6106 RELATOR: Gab. 14 - DES. FED. MARCELO SARAIVA
Vistos, etc.
Cuida-se de mandado de segurança impetrado por Lukbox -Montagem de Painéis Elétricos Ltda. com o objetivo de recolher o PIS e a COFINS, sem a inclusão em sua base de cálculo de valores relativos ao ICMS, tendo como parâmetro o valo destacado nas notas fiscais, bem como compensar as quantias indevidamente recolhidas a este título, nos cinco anos anteriores à impetração. Foi proferida sentença concessiva da segurança pelo r. Juízo a quo (ID146172900) declarando o direito da impetrante de não incluir o valor do ICMS, assim considerado o valor destacado na nota fiscal, nas bases de cálculo das contribuições devidas ao PIS e à COFINS, seja no regime cumulativo ou não-cumulativo, apuradas com base nos artigos 1º das Leis nº 10.637/2002 e 10.833/2003, na atual redação, promovida pela Lei nº 12.973/2014, bem como declarar o direito de compensar os valores recolhidos a tal título. A compensação será efetuada com quaisquer tributos e contribuições correspondentes a períodos subsequentes e administradas pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, sendo vedada a cessão do crédito a terceiros, conforme IN da RFB, observando-se o prazo prescricional de 5 anos, retrocedidos a partir do ajuizamento da ação. O valor a ser compensado será acrescido de juros obtidos pela aplicação da taxa SELIC, acumulada mensalmente, a partir do mês subsequente ao do pagamento indevido ou a maior que o devido até o mês anterior ao da compensação ou restituição, e de 1% relativamente ao mês em que estiver sendo efetuada. A compensação somente será efetivada após o trânsito em julgado da sentença, nos termos do art. 170-A do CTN. A decisão foi submetida ao reexame necessário. Inconformada com a r. decisão, apelou a União Federal, aduzindo, preliminarmente, a necessidade de sobrestamento do feito até a questão seja definitivamente julgada pelo E. STF, bem como em virtude da possibilidade de modulação dos seus efeitos. No mérito, defendeu a necessidade de reforma do julgado, eis que o ICMS é parte integrante do preço da mercadoria ou da prestação do serviço, logo parte da receita bruta/faturamento da empresa, nos termos das Leis n° 9.715/1998, 9.718/1998, 10.637/2002, 10.833/2003, consoante orientação sedimentada no C. STJ, posteriormente positivada com a entrada em vigor da Lei n° 12.973/2014, razão pela qual, é devida sua inclusão na base de cálculo do PIS e da COFINS. Sustentou, ainda, pelo reconhecimento da impossibilidade de utilização do valor contido nas notas fiscais como parâmetro para cálculo do indébito. Pugnou, ainda, pela necessidade de comprovação da condição credora das exações de que na compensação envolvendo créditos previdenciários e fazendários, deve ser comprovada a utilização do e-Social, nos termos do art. 26-A, da Lei n° 11.457/07. Com contrarrazões, vieram os autos a esta Corte. O Ministério Público Federal opinou pela ausência de interesse institucional que justifique a sua intervenção. Com fundamento no artigo 932, do Código de Processo Civil, este Relator rejeitou a matéria preliminar e deu parcial provimento à apelação da União Federal e à remessa oficial, apenas para reconhecer que a compensação dos valores indevidamente recolhidos deve observar o disposto no artigo 26-A, da Lei nº 11.457/2007, incluído pela Lei nº 13.670/2018 (ID 151385456). Em face desta decisão a União Federal interpôs agravo interno e, em julgamento ocorrido em 24/06/2021, a E. Turma, por unanimidade, negou provimento ao recurso (ID 163556853). A União Federal interpôs Recursos Especial (182915875) e Extraordinário (ID 182915874) pugnando pela modulação dos efeitos determinada no julgamento dos embargos de declaração no RE nº 574.706. Decorrido o prazo para as contrarrazões (ID 186568212). Ante a notícia do julgamento dos Embargos de Declaração no RE nº 574.706/PR pelo E. STF, retornaram os autos a esta C. Turma, por força do disposto no art. 1040, II, do CPC. É o breve relatório, decido. No presente feito, cinge-se o objeto da controvérsia à legalidade da inclusão dos valores arrecadados a título de ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, bem como compensar as quantias indevidamente recolhidas a este título. O Plenário do e. Supremo Tribunal Federal (STF), no julgamento do Recurso Extraordinário nº 574.706-PR, com repercussão geral reconheceu que o valor arrecadado a título de ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte, dessa forma, não pode integrar a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS. Tema nº 69: "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS". Nem se alegue contrariedade à Lei n° 12.973/2014, que ampliou o conceito de receita bruta, ao dar nova redação ao artigo 12 do DL nº 1.598/1977, posto que suas modificações contrariam o que restou decidido pelo Pretório Excelso no RE nº 574.706, ou seja, ainda que o julgado tenha levado em consideração a legislação anterior acerca da matéria, tal lei faz menção ao conceito de faturamento mantendo a inclusão do tributo (ICMS) em total desacordo à decisão vinculante do E. STF. Dessa forma, independentemente do quanto disposto pela Lei nº 12.973/2014, deve prevalecer o entendimento adotado pelo c. Supremo Tribunal Federal. Necessário destacar que, no julgamento dos embargos de declaração, opostos pela União Federal no referido RE nº 574.706/PR, a decisão restou assim consolidada, verbis: "TRIBUNAL PLENO Decisão: O Tribunal, por maioria, acolheu, em parte, os embargos de declaração, para modular os efeitos do julgado cuja produção haverá de se dar após 15.3.2017 - data em que julgado o RE nº 574.706 e fixada a tese com repercussão geral 'O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS' -, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento, vencidos os Ministros Edson Fachin, Rosa Weber e Marco Aurélio. Por maioria, rejeitou os embargos quanto à alegação de omissão, obscuridade ou contradição e, no ponto relativo ao ICMS excluído da base de cálculo das contribuições PIS-COFINS, prevaleceu o entendimento de que se trata do ICMS destacado, vencidos os Ministros Nunes Marques, Roberto Barroso e Gilmar Mendes. Tudo nos termos do voto da Relatora. Presidência do Ministro Luiz Fux." Plenário, 13.05.2021 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF; destacou-se) Assim sendo, repise-se, tem a impetrante o direito de excluir da base de cálculo do PIS e da COFINS o valor integral do ICMS destacado nas notas fiscais de saída das mercadorias do seu estabelecimento, inclusive após o advento da Lei nº 12.973/2014. No que toca ao limite temporal para o reconhecimento do direito à devolução dos valores indevidamente recolhidos em decorrência da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, restou estabelecido como parâmetro a data de 15.03.2017, momento em que se deu o julgamento de mérito da tese. Dessa forma, bem como em um breve resumo, têm-se as seguintes situações: I) para os contribuintes que ajuizaram demanda até 15.03.2017, deve ser reconhecido o direito à devolução dos valores pagos a maior durante os 5 (cinco) anos que antecederam o referido ajuizamento, ou seja, quem ingressou com ação antes de 15.03.2017, terá legitimamente o direito a receber o indébito referente aos 5 (cinco) anos anteriores a este ingresso; II) para os contribuintes que ajuizaram demanda após 15.03.2017, somente será permitida a devolução retroativa do que pagou indevidamente ao Fisco apenas a partir desta data. Considerando que a presente demanda foi ajuizada em 02/12/2019, os valores a serem compensados serão restringidos aos indevidamente recolhidos a partir de 15/03/2017.
Ante o exposto, em juízo de retratação, nos termos do art. 1.040, II, do CPC, impõe-se a reforma do julgado, com fulcro no art. 932 do CPC, dou parcial provimento à apelação da União Federal e à remessa oficial, para reconhecer que a compensação dos valores indevidamente recolhidos deve observar o disposto no artigo 26-A, da Lei nº 11.457/2007, incluído pela Lei nº 13.670/2018, bem como no sentido de restringir a compensação autorizada ao limite temporal de 15/03/2017, nos termos do julgamento agora consolidado no RE nº 574.706, considerando que a presente demanda foi ajuizada em 02/12/2019, nos termos da fundamentação. Dê-se vista ao Ministério Público Federal. Oportunamente, observadas as formalidades legais, remetam-se os autos à Vara de origem/arquivo. Publique-se e Intime-se. São Paulo, 19 de outubro de 2021.