Publicacao/Comunicacao
Intimação - sentença
SENTENÇA
APELANTE: ROSELEI TOSCANO SILVA Advogados do(a)
APELANTE: GISELE BERALDO DE PAIVA - SP229788-A, CAMILA MORAIS GONCALVES - SP378422-A
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS OUTROS PARTICIPANTES: APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5005959-93.2019.4.03.6105 RELATOR: Gab. 25 - DES. FED. CARLOS DELGADO
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APELANTE: GISELE BERALDO DE PAIVA - SP229788-A, CAMILA MORAIS GONCALVES - SP378422-A
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS R E L A T Ó R I O O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS DELGADO (RELATOR):
APELANTE: ROSELEI TOSCANO SILVA Advogados do(a)
APELANTE: GISELE BERALDO DE PAIVA - SP229788-A, CAMILA MORAIS GONCALVES - SP378422-A
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS V O T O O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS DELGADO (RELATOR): Preliminarmente, observo ser desnecessária nova prova técnica, eis que presente laudo pericial suficiente à formação da convicção do magistrado a quo. A perícia médica foi efetivada por profissional inscrito no órgão competente, a qual respondeu aos quesitos elaborados e forneceu diagnóstico com base na análise do histórico da parte e de exames complementares por ela fornecidos, bem como efetuando demais análises que entendeu pertinentes. Por fim, cumpre lembrar que a realização de nova perícia não é direito subjetivo da parte, mas sim faculdade do juízo, quando não se sentir convencido dos esclarecimentos técnicos prestados, conforme expressamente dispõe o art. 437 do CPC/1973, aplicável ao feito à época, reproduzido pelo atual art. 480 do CPC/2015. Passo à análise do mérito. A cobertura da incapacidade está assegurada no art. 201, I, da Constituição Federal. Preconiza a Lei nº 8.213/91, nos arts. 42 a 47, que o benefício previdenciário de aposentadoria por invalidez será devido ao segurado que, cumprido, em regra, o período de carência mínimo exigido, qual seja, 12 (doze) contribuições mensais, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício da atividade que lhe garanta a subsistência. Ao passo que o auxílio-doença é direito daquele filiado à Previdência que tiver atingido, se o caso, o tempo supramencionado, e for considerado temporariamente inapto para o seu labor ou ocupação habitual, por mais de 15 (quinze) dias consecutivos (arts. 59 a 63 da legis). No entanto, independe de carência a concessão dos referidos benefícios nas hipóteses de acidente de qualquer natureza ou causa e de doença profissional ou do trabalho, bem como ao segurado que, após filiar-se ao Regime Geral da Previdência Social - RGPS, for acometido das moléstias elencadas taxativamente no art. 151 da Lei 8.213/91. Cumpre salientar que, a patologia ou a lesão que já portara o trabalhador ao ingressar no Regime não impede o deferimento dos benefícios, se tiver decorrida a inaptidão por progressão ou agravamento da moléstia. Ademais, é necessário, para o implemento dos beneplácitos em tela, revestir-se do atributo de segurado, cuja mantença se dá, mesmo sem recolher as contribuições, àquele que conservar todos os direitos perante a Previdência Social durante um lapso variável, a que a doutrina denominou "período de graça", conforme o tipo de filiado e a situação em que se encontra, nos termos do art. 15 da Lei de Benefícios. É de se observar, ainda, que o §1º do artigo em questão prorroga por 24 (vinte e quatro) meses o lapso de graça constante no inciso II aos que contribuíram por mais de 120 (cento e vinte) meses, sem interrupção que acarrete a perda da qualidade de segurado. Por sua vez, o § 2º estabelece que o denominado "período de graça" do inciso II ou do § 1º será acrescido de 12 (doze) meses para o segurado desempregado, desde que comprovada essa situação pelo registro no órgão próprio do Ministério do Trabalho e da Previdência Social. Por fim, saliente-se que, havendo a perda da mencionada qualidade, o segurado deverá contar, a partir da nova filiação à Previdência Social, com um número mínimo de contribuições exigidas para o cumprimento da carência estabelecida para a concessão dos benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez. Do caso concreto. No que tange à incapacidade, o profissional médico indicado pelo Juízo a quo, com base em exame realizado em 06 de dezembro de 2019 (ID 255045962), quando a parte demandante possuía 52 (cinquenta e dois) anos de idade, concluiu o que segue, ressaltando-se erro material esclarecido no ID 255045980, de sorte que onde se lê tornozelo direito, leia-se esquerdo: "OBSERVAÇÃO CLÍNICA: Deambula sem auxiliares de marcha, com passos de amplitude normal e não claudica. Movimenta-se normalmente enquanto deambula da sala de espera para o consultório, sem demonstrar sofrimento. Seus movimentos para despir-se e vestir-se são realizados sem dificuldades. Senta e levanta de uma cadeira comum, sem dificuldades. Quando solicitada, deambula com apoio somente das pontas dos pés e, depois, com apoio somente dos calcanhares. Quando solicitada, realiza um agachamento sem o auxílio de apoio das mãos e sem demonstrar dificuldades. Pericianda manipulando pertences e documentos pessoais sem dificuldade aparente. EXAME CLÍNICO DOS JOELHOS: Testes para identificação de instabilidade relacionada com os ligamentos cruzados são negativos. Testes para detecção de lesões meniscais são negativos. EXAME CLÍNICO DOS MEMBROS INFERIORES E DOS TORNOZELOS: Ausência de edemas e deformidades ema ambos os joelhos. Mobilidade patelar normal. Ausência de efusão articular, no momento do exame. Ausência de dor à compressão das patelas. Ausência de crepitação à mobilização ativa e passiva dos joelhos. Flexo-extensão com amplitude preservada (Valor de Referência Normal: 0-130º), bilateralmente. Força muscular grau V bilateral e simétrica em membros inferiores. Presença de cicatriz em face anterior de tornozelo e perna esquerda, em “J”, de 17 centímetros, levemente hipocrômica, com hipotrofia em 1/3 médio e com aderência cicatricial local. Amplitude articular de tornozelo esquerda com déficit discreto de flexão plantar, déficit leve de flexão dorsal e déficit discreto de inversão e eversão. Sem déficits de amplitude articular de tornozelo direito. Circunferência bimaleolar direita de 24 centímetros e de 27 centímetros a esquerda, denotando edema leve a moderado de tornozelo direito, sem flogoses, hiperemias oi efusão articular. Sem alterações neurológicas de membros inferiores. Circunferências de coxas de 48 centímetros e de panturrilhas de 40 centímetros, denotando ausência de hipotrofias musculares em membros inferiores. [...] NOTAS TÉCNICAS: [...] No caso em discussão,
Acórdão - PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 7ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5005959-93.2019.4.03.6105 RELATOR: Gab. 25 - DES. FED. CARLOS DELGADO
Trata-se de apelação interposta por ROSELEI TOSCANO SILVA, em ação ajuizada em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, objetivando a concessão de aposentadoria por invalidez e, subsidiariamente, a concessão de auxílio doença ou auxílio-acidente. A r. sentença julgou improcedente os pedidos iniciais, com resolução de mérito, a teor do art. 487, I, do Código de Processo Civil. Condenou ainda a parte autora no pagamento das custas e dos honorários advocatícios devidos à Ré, que fixo em 10% (dez por cento) do valor da causa, corrigido do ajuizamento da ação, subordinando, no entanto, a execução da condenação à condição prevista no art. 98, §3º, do Código de Processo Civil. (ID 255046004). Em razões recursais de apelação, a parte autora, pugna preliminarmente, pela nulidade da sentença, em virtude de cerceamento de defesa, e por ofensa aos princípios do devido processo legal e da ampla defesa, requerendo o retorno dos autos à origem para a realização de nova perícia por médico distinto daquele já nomeado nos autos. No mérito, sustenta que preenche os requisitos para a concessão dos benefícios ora vindicados (ID 255046008). Sem contrarrazões. Devidamente processado o recurso, foram os autos remetidos a este Tribunal Regional Federal. É o relatório. APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5005959-93.2019.4.03.6105 RELATOR: Gab. 25 - DES. FED. CARLOS DELGADO
trata-se de pericianda que apresentou fratura de tornozelo direito, a qual foi submetida a osteossíntese cirúrgica, sem documentação médico legal comprobatória de complicações pós operatórias como infecção em sitio cirúrgico ou retardo da consolidação da fratura, que evolui com déficit leve da amplitude articular global do tornozelo direito, sendo esta sequela muito comum ao tipo de trauma apresentado pala pericianda. Após período de convalescença e recuperação funcional ante o trauma sofrido e o procedimento cirúrgico a que foi submetida, retornou al labor na sua função habitual, sem readaptações e sem a realização de reabilitação profissional, tendo laborado por cerca de quatro anos no exercício da mesma função. Do exposto, não caracterizada situação de incapacidade laboral. Em relação especificamente ao benefício auxilio acidente, cabe ressaltar que o mesmo será concedido como indenização ao segurado quando, após a consolidação das lesões decorrentes de acidente de qualquer natureza, resultarem sequelas que impliquem redução da capacidade para o trabalho que habitualmente exercia. Deve ficar explicito que a pericianda apresentou período de incapacidade total e temporária decorrente do período de convalescença e recuperação funcional pós operatória. Tendo conhecimento técnico das patologias em questão, bem como do tempo médio de recuperação e reabilitação funcional pós operatória, caracterizado o período compreendido entre 26.01.2007 e 29.02.2008 como o tempo médio pertinente ne compatível a recuperação funcional da autora. No caso da pericianda, não há recomendações / restrições impostas pelo trauma sofrido. A pericianda não apresenta redução da capacidade ou incapacidade para a realização das exigências da atividade habitual de diarista autônoma. IX. COM BASE NOS ELEMENTOS E FATOS EXPOSTOS E ANALISADOS, CONCLUI-SE: -Não caracterizada situação de incapacidade laborativa. -Não apresenta redução da capacidade ou incapacidade para a realização das exigências da atividade habitual em decorrência de sequela ade acidente de qualquer natureza. [..]" O laudo pericial foi ratificado no ID 255045980, corrigindo-se tão somente erro material de digitação supra relatado. "No caso da pericianda, não há recomendações / restrições impostas pelo trauma sofrido. A pericianda não apresenta redução da capacidade ou incapacidade para a realização das exigências da atividade habitual de diarista autônoma." Novamente instada para esclarecimentos, a perita judicial reafirmou seu parecer, pontuando (ID 255045993): "[...] em que pese o Relatório Médico anexo as fls Num. 37039232 - Pág. 1 e Num. 37039232 - Pág. 2 afirmar a presença de “ hipotrofia muscular de perna esquerda, déficit de flexão e extensão de pé esquerdo, evoluindo com limitação acentuada dos movimentos de amplitude articular do tornozelo esquerdo”, tal quadro clínico não foi evidenciado no Exame Físico Pericial realizado em 06.12 2019, onde o Exame Físico evidenciou: “Amplitude articular de tornozelo esquerda com déficit discreto de flexão plantar, déficit leve de flexão dorsal e déficit discreto de inversão e eversão. Sem déficits de amplitude articular de tornozelo direito. Circunferência bimaleolar direita de 24 centímetros e de 27 centímetros a esquerda, denotando edema leve a moderado de tornozelo direito, sem flogoses, hiperemias oi efusão articular. Sem alterações neurológicas de membros inferiores. Circunferências de coxas de 48 centímetros e de panturrilhas de 40 centímetros, denotando ausência de hipotrofias musculares em membros inferiores.” O que pode ser corroborado pela documentação fotográfica do Exame Físico Pericial Oficial anexo as fls Num. 35312590 - Pág. 3 a Pág. 6. [...]" Assevero que da mesma forma que o juiz não está adstrito ao laudo pericial, a contrario sensu do que dispõe o art. 436 do CPC/73 (atual art. 479 do CPC) e do princípio do livre convencimento motivado, a não adoção das conclusões periciais, na matéria técnica ou científica que refoge à controvérsia meramente jurídica depende da existência de elementos robustos nos autos em sentido contrário e que infirmem claramente o parecer do experto. Atestados médicos, exames ou quaisquer outros documentos produzidos unilateralmente pelas partes não possuem tal aptidão, salvo se aberrante o laudo pericial, circunstância que não se vislumbra no caso concreto. Por ser o juiz o destinatário das provas, a ele incumbe a valoração do conjunto probatório trazido a exame. Precedentes: STJ, 4ª Turma, RESP nº 200802113000, Rel. Luis Felipe Salomão, DJE: 26/03/2013; AGA 200901317319, 1ª Turma, Rel. Arnaldo Esteves Lima, DJE. 12/11/2010. Saliente-se que a perícia médica foi efetivada por profissional inscrito no órgão competente, o qual respondeu aos quesitos elaborados e forneceu diagnóstico com base na análise de histórico da parte e de exames complementares por ela fornecidos, bem como efetuando demais análises que entendeu pertinentes, e, não sendo infirmado pelo conjunto probatório, referida prova técnica merece confiança e credibilidade. Não reconhecida a incapacidade para o trabalho habitual da parte demandante (empregada doméstica, diarista autônoma, promotora de vendas, caixa, repositora e balconista), requisito indispensável para a concessão dos benefícios de aposentadoria por invalidez e auxílio doença, nos exatos termos dos já mencionados arts. 42 e 59 da Lei 8.213/91, de rigor o indeferimento do pedido. Igualmente, não faz jus a demandante ao benefício de auxílio-acidente. Referido benefício, de natureza indenizatória, é concedido aos segurados que, após a consolidação das lesões decorrentes de acidente de qualquer natureza, apresentarem sequelas que impliquem redução da capacidade para o trabalho habitualmente exercido (art. 86, caput, da Lei nº 8.213/91, com a redação dada pela Lei nº 9.528, de 1997).O fato gerador do beneplácito envolve, portanto, acidente, sequelas redutoras da capacidade laborativa do segurado e nexo causal entre ambos. In casu, consoante laudo médico já mencionado, não restou comprovada qualquer redução da capacidade para o trabalho habitualmente exercido, razão pela qual também resta inviabilizada a concessão deste benefício.
Ante o exposto, rejeito a matéria preliminar e, no mérito, nego provimento à apelação da parte autora, mantendo íntegra a r. sentença de 1º grau de jurisdição. Em atenção ao disposto no artigo 85, §11, do CPC, ficam os honorários advocatícios majorados em 2% (dois por cento), respeitando-se os limites previstos nos §§ 2º e 3º do mesmo artigo. É como voto. E M E N T A PROCESSUAL CIVIL. CERCEAMENTO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA. PRELIMINAR REJEITADA. PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. AUXÍLIO-ACIDENTE. AUSÊNCIA DE INCAPACIDADE PARA O TRABALHO HABITUAL. LAUDO MÉDICO. INTERPRETAÇÃO A CONTRARIO SENSU. ART. 479, CPC. ADOÇÃO DAS CONCLUSÕES PERICIAIS. MATÉRIA NÃO ADSTRITA À CONTROVÉRSIA MERAMENTE JURÍDICA. AUSÊNCIA DE ELEMENTOS QUE INFIRME O PARECER DO EXPERTO. VALORAÇÃO DO CONJUNTO PROBATÓRIO. CONVICÇÕES DO MAGISTRADO. PRELIMINAR REJEITADA. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO, COM MAJORAÇÃO DA VERBA HONORÁRIA. 1 - Desnecessária nova prova técnica, eis que presente laudo pericial suficiente à formação da convicção do magistrado a quo. 2 - A perícia médica foi efetivada por profissional inscrito no órgão competente, o qual respondeu aos quesitos elaborados e forneceu diagnóstico com base na análise do histórico da parte e de exames complementares por ela fornecidos, bem como efetuando demais análises que entendeu pertinentes. 3 - A realização de nova perícia não é direito subjetivo da parte, mas sim faculdade do juízo, quando não se sentir convencido dos esclarecimentos técnicos prestados, conforme expressamente dispõe o art. 480 do CPC/2015. 4 - A cobertura da incapacidade está assegurada no art. 201, I, da Constituição Federal. 5 - Preconiza a Lei nº 8.213/91, nos arts. 42 a 47, que o benefício previdenciário de aposentadoria por invalidez será devido ao segurado que, cumprido, em regra, o período de carência mínimo exigido, qual seja, 12 (doze) contribuições mensais, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício da atividade que lhe garanta a subsistência. 6 - O auxílio-doença é direito daquele filiado à Previdência que tiver atingido, se o caso, o tempo supramencionado, e for considerado temporariamente inapto para o seu labor ou ocupação habitual, por mais de 15 (quinze) dias consecutivos (arts. 59 a 63 da legis). 7 - Independe de carência a concessão dos referidos benefícios nas hipóteses de acidente de qualquer natureza ou causa e de doença profissional ou do trabalho, bem como ao segurado que, após filiar-se ao Regime Geral da Previdência Social - RGPS, for acometido das moléstias elencadas taxativamente no art. 151 da Lei 8.213/91. 8 - A patologia ou a lesão que já portara o trabalhador ao ingressar no Regime não impede o deferimento dos benefícios, se tiver decorrida a inaptidão por progressão ou agravamento da moléstia. 9 - Para o implemento dos beneplácitos em tela, necessário revestir-se do atributo de segurado, cuja mantença se dá, mesmo sem recolher as contribuições, àquele que conservar todos os direitos perante a Previdência Social durante um lapso variável, a que a doutrina denominou "período de graça", conforme o tipo de filiado e a situação em que se encontra, nos termos do art. 15 da Lei de Benefícios. O §1º do artigo em questão prorroga por 24 (vinte e quatro) meses o lapso de graça constante no inciso II aos que contribuíram por mais de 120 (cento e vinte) meses, sem interrupção que acarrete a perda da qualidade de segurado. Por sua vez, o § 2º estabelece que o denominado "período de graça" do inciso II ou do § 1º será acrescido de 12 (doze) meses para o segurado desempregado, desde que comprovada essa situação pelo registro no órgão próprio do Ministério do Trabalho e da Previdência Social. 10 - Havendo a perda da mencionada qualidade, o segurado deverá contar, a partir da nova filiação à Previdência Social, com um número mínimo de contribuições exigidas para o cumprimento da carência estabelecida para a concessão dos benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez. 11 - O profissional médico indicado pelo Juízo a quo asseverou a inexistência de incapacidade. Da mesma forma que o juiz não está adstrito ao laudo pericial, a contrario sensu do que dispõe o art. 436 do CPC/73 (atual art. 479 do CPC) e do princípio do livre convencimento motivado, a não adoção das conclusões periciais, na matéria técnica ou científica que refoge à controvérsia meramente jurídica depende da existência de elementos robustos nos autos em sentido contrário e que infirmem claramente o parecer do experto. Atestados médicos, exames ou quaisquer outros documentos produzidos unilateralmente pelas partes não possuem tal aptidão, salvo se aberrante o laudo pericial, circunstância que não se vislumbra no caso concreto. Por ser o juiz o destinatário das provas, a ele incumbe a valoração do conjunto probatório trazido a exame. Precedentes: STJ, 4ª Turma, RESP nº 200802113000, Rel. Luis Felipe Salomão, DJE: 26/03/2013; AGA 200901317319, 1ª Turma, Rel. Arnaldo Esteves Lima, DJE. 12/11/2010. 12 - Saliente-se que a perícia médica foi efetivada por profissional inscrito no órgão competente, o qual respondeu aos quesitos elaborados e forneceu diagnóstico com base na análise de histórico da parte e de exames complementares por ela fornecidos, bem como efetuando demais análises que entendeu pertinentes, e, não sendo infirmado pelo conjunto probatório, referida prova técnica merece confiança e credibilidade. 13 - Não reconhecida a incapacidade para o trabalho habitual da parte demandante, requisito indispensável para a concessão dos benefícios de aposentadoria por invalidez e auxílio-doença, nos exatos termos dos já mencionados arts. 42 e 59 da Lei 8.213/91, de rigor o indeferimento do pedido. 14 - Igualmente, não faz jus a demandante ao benefício de auxílio-acidente. 15 - Referido benefício, de natureza indenizatória, é concedido aos segurados que, após a consolidação das lesões decorrentes de acidente de qualquer natureza, apresentarem sequelas que impliquem redução da capacidade para o trabalho habitualmente exercido (art. 86, caput, da Lei nº 8.213/91, com a redação dada pela Lei nº 9.528, de 1997). O fato gerador do beneplácito envolve, portanto, acidente, sequelas redutoras da capacidade laborativa do segurado e nexo causal entre ambos. 16 - In casu, consoante laudo médico já mencionado, não restou comprovada qualquer redução da capacidade para o trabalho habitualmente exercido, razão pela qual também resta inviabilizada a concessão deste benefício. 17 - Majoração dos honorários advocatícios nos termos do artigo 85, §11, CPC, respeitados os limites dos §§2º e 3º do mesmo artigo. 18 - Sentença de improcedência mantida. Recurso desprovido, com majoração da verba honorária. ACÓRDÃO Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Sétima Turma, por unanimidade, decidiu rejeitar a matéria preliminar e, no mérito, negar provimento à apelação da parte autora, com majoração da verba honorária, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.