Publicacao/Comunicacao
Intimação - decisão
DECISÃO
RECORRENTE: CAIXA ECONÔMICA FEDERAL Advogado do(a)
RECORRENTE: ANTONIO CARLOS ORIGA JUNIOR - SP109735-A
RECORRIDO: VALERIA MARIA FULANETO ALVES Advogado do(a)
RECORRIDO: FERNANDO ANTONIO SOARES DE SA JUNIOR - SP196007-N OUTROS PARTICIPANTES: PODER JUDICIÁRIO JUIZADO ESPECIAL FEDERAL DA 3ª REGIÃO TURMAS RECURSAIS DOS JUIZADOS ESPECIAIS FEDERAIS DE SÃO PAULO RECURSO INOMINADO CÍVEL (460) Nº 5000858-08.2020.4.03.6116 RELATOR: 23º Juiz Federal da 8ª TR SP
RECORRENTE: CAIXA ECONÔMICA FEDERAL Advogado do(a)
RECORRENTE: ANTONIO CARLOS ORIGA JUNIOR - SP109735-A
RECORRIDO: VALERIA MARIA FULANETO ALVES Advogado do(a)
RECORRIDO: FERNANDO ANTONIO SOARES DE SA JUNIOR - SP196007-N OUTROS PARTICIPANTES: R E L A T Ó R I O
RECORRENTE: CAIXA ECONÔMICA FEDERAL Advogado do(a)
RECORRENTE: ANTONIO CARLOS ORIGA JUNIOR - SP109735-A
RECORRIDO: VALERIA MARIA FULANETO ALVES Advogado do(a)
RECORRIDO: FERNANDO ANTONIO SOARES DE SA JUNIOR - SP196007-N OUTROS PARTICIPANTES: V O T O Da leitura conjugada dos artigos 1.030, §2º, e 1.042, caput, do Código de Processo Civil, conclui-se que, contra a decisão que nega seguimento a recurso extraordinário ou determina seu sobrestamento, com base na aplicação de entendimento firmado em regime de repercussão geral, cabe agravo interno, que será julgado pelo órgão colegiado ao qual estiver vinculado o magistrado que a proferiu (artigo 1.021, caput). Nas demais hipóteses de inadmissão, o recurso cabível é o agravo nos próprios autos, a ser julgado pelo tribunal superior competente (artigo 1.042, §4º). Reproduzindo essa sistemática, o Regimento Interno das Turmas Recursais e da Turma Regional de Uniformização dos Juizados Especiais Federais da 3ª Região, aprovado pela Resolução CJF3R n. 80/2022, prevê em seu artigo 11, II, III e §3º: Art. 11. Distribuído o recurso extraordinário ou o pedido de uniformização de interpretação de lei nacional ou regional, na forma do art. 7.º, V, os autos serão conclusos ao Juiz Federal responsável pelo exame preliminar de admissibilidade, que deverá, de forma sucessiva: [...] II - determinar a suspensão do recurso extraordinário ou pedido de uniformização nacional ou regional que versar sobre tema submetido a julgamento: a) em regime de repercussão geral ou de acordo com o rito dos recursos extraordinários e especiais repetitivos pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal de Justiça; b) em recurso representativo de controvérsia pela Turma Nacional de Uniformização ou em pedido de uniformização de interpretação de lei dirigido ao Superior Tribunal de Justiça; c) em incidente de resolução de demandas repetitivas ou em incidente de assunção de competência admitidos perante o Tribunal Regional Federal 3.ª Região; d) em recurso representativo de controvérsia pela Turma Regional de Uniformização da 3.ª Região, exclusivamente quanto aos pedidos de uniformização regionais; III - negar seguimento: a) a recurso extraordinário que discuta questão constitucional à qual o Supremo Tribunal Federal não tenha reconhecido a existência de repercussão geral; b) a recurso extraordinário ou pedido de uniformização nacional ou regional interposto contra acórdão que esteja em conformidade com entendimento consolidado em súmula, em regime de repercussão geral ou de acordo com o rito dos recursos extraordinários e especiais repetitivos pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal de Justiça; c) a pedido de uniformização nacional ou regional interposto contra acórdão que esteja em conformidade com entendimento consolidado em súmula ou recurso representativo de controvérsia pela Turma Nacional de Uniformização ou em pedido de uniformização de interpretação de lei dirigido ao Superior Tribunal de Justiça; d) a pedido de uniformização nacional ou regional interposto contra acórdão que esteja em conformidade com entendimento consolidado em incidente de resolução de demandas repetitivas ou em incidente de assunção de competência julgados pelo Tribunal Regional Federal 3.ª Região; e) a pedido de uniformização regional interposto contra acórdão que esteja em conformidade com entendimento consolidado em súmula ou recurso representativo de controvérsia pela Turma Regional de Uniformização da 3.ª Região; [...] § 3.º Da decisão proferida com fundamento nos incisos II e III, caberá agravo interno, no prazo de 15 (quinze) dias a contar da intimação, o qual, após o decurso de igual prazo para contrarrazões, será julgado pela Turma a que pertence o juiz que a proferiu, mediante decisão irrecorrível. No caso concreto, observo que o recurso deve ser processado como agravo interno, a ser apreciado por este Colegiado. Passo ao exame do mérito recursal. O recurso merece provimento. Melhor analisando os autos, entendo que a decisão agravada deve ser reformada, pois a tese firmada no precedente invocado, com toda vênia, não foi devidamente observada. Ora, o acórdão recorrido, de fato, está em dissonância com o quanto decidido no Tema n. 784, julgado pelo(a) Supremo Tribunal Federal, em que se firmou a seguinte tese: EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. TEMA 784 DO PLENÁRIO VIRTUAL. CONTROVÉRSIA SOBRE O DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL DE CONCURSO PÚBLICO NO CASO DE SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS. IN CASU, A ABERTURA DE NOVO CONCURSO PÚBLICO FOI ACOMPANHADA DA DEMONSTRAÇÃO INEQUÍVOCA DA NECESSIDADE PREMENTE E INADIÁVEL DE PROVIMENTO DOS CARGOS. INTERPRETAÇÃO DO ART. 37, IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DE 1988. ARBÍTRIO. PRETERIÇÃO. CONVOLAÇÃO EXCEPCIONAL DA MERA EXPECTATIVA EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. PRINCÍPIOS DA EFICIÊNCIA, BOA-FÉ, MORALIDADE, IMPESSOALIDADE E DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA. FORÇA NORMATIVA DO CONCURSO PÚBLICO. INTERESSE DA SOCIEDADE. RESPEITO À ORDEM DE APROVAÇÃO. ACÓRDÃO RECORRIDO EM SINTONIA COM A TESE ORA DELIMITADA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. O postulado do concurso público traduz-se na necessidade essencial de o Estado conferir efetividade a diversos princípios constitucionais, corolários do merit system, dentre eles o de que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza (CRFB/88, art. 5º, caput). 2. O edital do concurso com número específico de vagas, uma vez publicado, faz exsurgir um dever de nomeação para a própria Administração e um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas. Precedente do Plenário: RE 598.099 - RG, Relator Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, DJe 03-10-2011. 3. O Estado Democrático de Direito republicano impõe à Administração Pública que exerça sua discricionariedade entrincheirada não, apenas, pela sua avaliação unilateral a respeito da conveniência e oportunidade de um ato, mas, sobretudo, pelos direitos fundamentais e demais normas constitucionais em um ambiente de perene diálogo com a sociedade. 4. O Poder Judiciário não deve atuar como “Administrador Positivo”, de modo a aniquilar o espaço decisório de titularidade do administrador para decidir sobre o que é melhor para a Administração: se a convocação dos últimos colocados de concurso público na validade ou a dos primeiros aprovados em um novo concurso. Essa escolha é legítima e, ressalvadas as hipóteses de abuso, não encontra obstáculo em qualquer preceito constitucional. 5. Consectariamente, é cediço que a Administração Pública possui discricionariedade para, observadas as normas constitucionais, prover as vagas da maneira que melhor convier para o interesse da coletividade, como verbi gratia, ocorre quando, em função de razões orçamentárias, os cargos vagos só possam ser providos em um futuro distante, ou, até mesmo, que sejam extintos, na hipótese de restar caracterizado que não mais serão necessários. 6. A publicação de novo edital de concurso público ou o surgimento de novas vagas durante a validade de outro anteriormente realizado não caracteriza, por si só, a necessidade de provimento imediato dos cargos. É que, a despeito da vacância dos cargos e da publicação do novo edital durante a validade do concurso, podem surgir circunstâncias e legítimas razões de interesse público que justifiquem a inocorrência da nomeação no curto prazo, de modo a obstaculizar eventual pretensão de reconhecimento do direito subjetivo à nomeação dos aprovados em colocação além do número de vagas. Nesse contexto, a Administração Pública detém a prerrogativa de realizar a escolha entre a prorrogação de um concurso público que esteja na validade ou a realização de novo certame. 7. A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (Ermessensreduzierung auf Null), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais: i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima. 8. In casu, reconhece-se, excepcionalmente, o direito subjetivo à nomeação aos candidatos devidamente aprovados no concurso público, pois houve, dentro da validade do processo seletivo e, também, logo após expirado o referido prazo, manifestações inequívocas da Administração piauiense acerca da existência de vagas e, sobretudo, da necessidade de chamamento de novos Defensores Públicos para o Estado. 9. Recurso Extraordinário a que se nega provimento. (RE 837311, Relator(a): LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 09/12/2015, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-072 DIVULG 15-04-2016 PUBLIC 18-04-2016, Tema 784 STF) (Destacou-se) Extrai-se do inteiro teor do julgado, nos termos do voto do Relator Ministro LUIZ FUX, que, embora a aprovação em concurso público para além do número de vagas (cadastro reserva) em regra não gere direito subjetivo à nomeação, existem exceções a esta regra, como no caso ficar demonstrada a necessidade de contratação de profissionais para o cargo e o candidato aprovado para cadastro reserva for preterido pela administração de forma arbitrária e imotivada. Confira-se abaixo partes relevantes para a presente controvérsia: "II. Mérito Como salientado quando da Manifestação pelo reconhecimento da Repercussão Geral, este Supremo Tribunal Federal já teve a oportunidade de se debruçar, de maneira abrangente, sobre o tema do direito subjetivo à nomeação de candidatos aprovados em concursos públicos dentro do número das vagas previstas no edital, o que ocorreu no RE 598.099, Repercussão Geral, Rel. Ministro Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, DJe 30.10.2011. No referido recurso extraordinário, a Corte assentou a tese de que, em regra, o candidato aprovado dentro do número de vagas previstas no edital tem direito subjetivo de ser nomeado no cargo pretendido. Contudo, o presente processo veicula controvérsia distinta a merecer um pronunciamento específico desta Corte. Enquanto que naquele feito a discussão cingiu-se ao direito subjetivo à nomeação dos candidatos aprovados dentro do número de vagas previstas em edital, a controvérsia sub examine trata da situação jurídica daqueles que se encontram em cadastro de reserva, ou seja, fora do número de vagas previamente garantidas pelo Poder Público. Nesse momento, passa-se a uma brevíssima rememoração da jurisprudência desta Corte, relativa ao tema do direito subjetivo à nomeação aos aprovados em concurso público (CRFB/88, art. 37, II). Pelo menos desde a década de 50, e, até mesmo, após o advento da Constituição da República de 1988, com a sedimentação do concurso público como autêntico instrumento democrático de provimento de cargos efetivos e empregos públicos, esta Corte manteve a tradicional posição de, apenas, reconhecer ao candidato aprovado em concurso público a posição de titular de uma mera expectativa de direito. A orientação prevalecente era a de que a nomeação dependia, exclusivamente, da discricionariedade administrativa, que poderia, com base em sua conveniência e oportunidade, optar pelo momento e pela própria convocação dos candidatos regularmente aprovados (Precedentes: ACi-embargos 7.387, Rel. Min. Orosimbo Nonato, DJ 5.10.1954; RMS 8.724, Rel. Min. Cândido Motta Filho, DJ 8.9.1961; RMS 8.578, Rel. Min. Pedro Chaves, DJ 12.4.1962; RE 421.938 AgR, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, 1ª Turma, DJ 2.6.2006; RE 306.938 AgR, Rel. Min. Cezar Peluso, 2ª Turma, DJe 11.10.2007). Ocorre que, mais recentemente, em sede de processo subjetivo com Repercussão Geral reconhecida, RE 598.099/MS, Rel. Ministro Gilmar Mendes, DJe 03/10/2011, o Plenário desta Corte acertadamente evoluiu, em relação ao entendimento pretérito e pacificou a tese de que o candidato aprovado dentro das vagas previstas no edital do concurso público a que se submeteu tem direito subjetivo à nomeação. Neste caso, a Administração tem um dever de nomeação, salvo situações excepcionalíssimas, desde que plenamente justificadas pela Administração. Eis a ementa do acórdão: (...) In casu, a questão jurídica central a ser analisada no Recurso Extraordinário sub examine diz respeito ao direito subjetivo à nomeação de candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital, no caso do surgimento de novas vagas dentro do prazo de validade do concurso. A controvérsia ganha dimensão na medida em que, além da existência de profundo debate doutrinário sobre o tema, os órgãos fracionários deste Supremo Tribunal Federal têm, em recentíssimos julgados, decidido a matéria de forma divergente: (i) enquanto que a Primeira Turma já acentuou, em processo de minha relatoria, que “a criação de novas vagas durante o prazo de validade de concurso não gera, automaticamente, direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas do edital” (ARE 757.978-AgR, Rel. Min. Luiz Fux, 1ª Turma, DJe 7/4/2014), (ii) a Segunda Turma firmou tese, no sentido de que “o direito à nomeação também se estende ao candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital na hipótese em que surgirem novas vagas no prazo de validade do concurso” (ARE 790.897-AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, 2ª Turma, DJe 7/3/2014). Dessa forma, o presente julgamento, além de pacificar a orientação desta Suprema Corte sobre a matéria, proporcionando a necessária segurança jurídica almejada pelos jurisdicionados, servirá a prescrever as balizas para o enfrentamento de um controverso tópico acerca do valioso instrumento constitucional do concurso público (CRFB/88, art. 37, II). (...) A Administração, ao iniciar um processo seletivo, manifesta uma evidente intenção e necessidade de preencher determinados cargos públicos. Consequentemente, a partir da publicação dos editais dos concursos, centenas ou, dependendo do caso, milhares de candidatos se inscrevem no certame e renunciam a diversos afazeres e prazeres da sua vida pessoal para que possam se dedicar, física e espiritualmente, em prol da busca pelo cargo que desejam ocupar. Passam horas de seu dia na preparação intelectual, abstendo-se do lazer, do convívio com seus familiares em busca de uma posição que lhes garanta uma vida mais condizente com os seus objetivos de vida. Com efeito, tratando-se de procedimento marcado por uma forte concorrência entre os administrados, deve ter suas regras disciplinadoras minuciosamente traçadas no edital que lhe dá publicidade. Ao decidir pela necessidade de prover determinados cargos públicos, a Administração não pode agir em dissonância com as disposições do edital, uma vez que as instruções e exigências nele previstas originam uma relação de confiança com o administrado e a ensejam o surgimento de legítimas expectativas quanto ao seu cumprimento. Do mesmo modo, não se pode exigir, por parte do concursando, conduta diversa daquela prevista no instrumento convocatório. Há, pois, uma vinculação recíproca e salutar à isonomia constitucional. Deveras, a Administração se submete às determinações dos editais que publica, o que torna relevante o prévio planejamento na sua confecção, a fim de que haja uma perfeita adequação entre o quantitativo de pessoal necessário e o número de vagas a serem providas nos termos do instrumento convocatório. Nesse cenário, ganha realce a preocupação do gestor com o número de vagas que serão oferecidas e a possibilidade de criação de um “cadastro de reserva”. Essa última categoria consiste no conjunto de candidatos aprovados em concurso público, mas cuja classificação supera o número de vagas previamente disponibilizadas no edital.
recorrido: incidência da Súmula 279. (STF, AI 594955 AgR/BA, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJe de 3/8/2007.)’ (Rcl 29307 AgR, Relator(a): ALEXANDRE DE MORAES, Relator(a) p/ Acórdão: ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 04/12/2018, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-044 DIVULG 01-03-2019 PUBLIC 06-03-2019) EMENTA RECLAMAÇÃO CONSTITUCIONAL. SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO EM CADASTRO DE RESERVA. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. PRETERIÇÃO. CONTRATAÇÃO DE EMPREGADOS TERCEIRIZADOS PARA A MESMA FUNÇÃO. SÚMULA VINCULANTE Nº 10/STF. LEGISLAÇÃO FEDERAL NÃO ANALISADA. AUSENTE JUÍZO DE CONSTITUCIONALIDADE. Imprescindível à configuração de afronta à cláusula da reserva de plenário que a decisão esteja fundamentada na incompatibilidade entre a norma legal e a Constituição Federal. No caso, inexistente o exame do art. 23, II, da Lei nº 11.909/2009 na decisão reclamada. A controvérsia diz com direito subjetivo à nomeação de candidato aprovado para cadastro de reserva em concurso público, configurada hipótese de contratação de empregados de forma precária, por meio de terceirização de serviços, para o mesmo cargo. Precedentes STF. Afastada a violação da Súmula Vinculante nº 10 desta Suprema Corte. Agravo regimental conhecido e provido. (Rcl 29307 AgR, Relator(a): ALEXANDRE DE MORAES, Relator(a) p/ Acórdão: ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 04/12/2018, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-044 DIVULG 01-03-2019 PUBLIC 06-03-2019)(Destacou-se)
Acórdão - PODER JUDICIÁRIO Turmas Recursais dos Juizados Especiais Federais Seção Judiciária de São Paulo 8ª Turma Recursal da Seção Judiciária de São Paulo RECURSO INOMINADO CÍVEL (460) Nº 5000858-08.2020.4.03.6116 RELATOR: 23º Juiz Federal da 8ª TR SP
Trata-se de agravo interno apresentado em face de decisão que negou seguimento a recurso extraordinário interposto contra acórdão proferido por Turma Recursal dos Juizados Especiais Federais da Seção Judiciária de São Paulo. Sustenta pela procedência de suas alegações, ao argumento de que o decisum recorrido diverge do item ‘3’ da tese firmada no Tema 784 STF, no que se refere à preterição na nomeação dos candidatos aprovados no certame em razão do preenchimento das novas vagas através de contratações terceirizadas para exercício das atividades próprias do cargo de "técnico-bancário novo". Afirma que, além do julgado formador do TEMA 784, o STF já teve a oportunidade de analisar questão bastante semelhante proposta no ARE 659.921, onde entendeu que a contratação de temporários para exercício de funções próprias dos já aprovados para concurso definitivo implica preterição na contratação dos já aprovados em concurso público. Aduz que o acórdão recorrido consignou o entendimento de que o concurso para cadastro de reserva não dá direito à vaga ao candidato, ainda que a responsável pelo certame realize milhares de contratações terceirizadas para cobrir funções próprias dos cargos disputados em concurso público. Finalmente, acrescenta o seguinte: A terceirização de serviços público, embora viável para não de impedir a continuidade da prestação dos mesmos, deve ser, a teor do inc. IX, do art. 37, da CF/88 excepcional e temporária. A partir do momento em que a terceirização na recorrida deixou de ser excepcional e temporária para se transformar em substituição de permanente de seu acervo humano, estas contratações temporárias evidenciam flagrante violação à prioridade de contratação dos aprovados em concurso público, violando ao art. 37, inc. IV, da CF/88, à súmula n.º 15/STF e também à terceira figura do TEMA 784/STF, ensejando a necessária reforma do julgado a fim de restabelecer a R. Sentença de Primeiro Grau que em observância estrita a estes preceito assegurou o direito da recorrente à sua nomeação.” É o breve relatório. PODER JUDICIÁRIO JUIZADO ESPECIAL FEDERAL DA 3ª REGIÃO TURMAS RECURSAIS DOS JUIZADOS ESPECIAIS FEDERAIS DE SÃO PAULO RECURSO INOMINADO CÍVEL (460) Nº 5000858-08.2020.4.03.6116 RELATOR: 23º Juiz Federal da 8ª TR SP
Trata-se de legítimo instrumento de planejamento da Administração que atende o melhor interesse público e que privilegia sobretudo, a gestão eficiente, afastando, a priori, a denominada proteção da confiança legitima. Com efeito, não podendo o Administrador estimar durante a validade do concurso, de forma precisa, quantos cargos ficarão vagos, e quantos serão necessários para determinada repartição, o cadastro de excedentes revela-se medida apropriada para possibilitar o aproveitamento célere e eficiente daqueles já aprovados, sem a necessidade de se abertura de novo concurso. Consectariamente, na linha da jurisprudência desta Corte, em relação aos candidatos aprovados dentro do número de vagas previstas em edital, a Administração poderá, dentro do prazo de validade do processo seletivo, escolher o momento em que se realizará a nomeação, mas não poderá dispor sobre a própria nomeação. Essa passa a constituir um direito do concursando aprovado e, dessa forma, um dever imposto ao Poder Público. Sobre o tema, destaco as lições, em sede doutrinária, da i. Ministra Cármen Lúcia, no sentido de que: (...) Apesar disso, e efetivamente adentrando a resolução da tese posta em julgamento, não podemos dizer o mesmo daqueles aprovados fora do número de vagas previstas em edital, ou seja, dentro do cadastro de reserva. Prima facie, os referidos candidatos possuem mera expectativa de direito à nomeação, situação que, apenas excepcionalmente, se convolará em direito subjetivo, consoante será demonstrará mais adiante ao longo deste voto. É certo que, em regra, o direito subjetivo dos aprovados de serem nomeados não se estende a todas as vagas existentes, nem sequer às surgidas posteriormente, mas apenas àquelas previstas no edital de concurso. A aprovação além do número de vagas faz com que o candidato passe a integrar um seleto grupo denominado cadastro de reserva. Incumbe, assim, à Administração, no âmbito de seu espaço de discricionariedade a que os alemães denominam de Ermessensspielraum, avaliar, de forma racional e eficiente, a conveniência e oportunidade de novas convocações durante a validade do certame. O surgimento de novas vagas durante o prazo de validade de concurso não gera, automaticamente, um direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas do edital, nem mesmo que novo concurso seja aberto durante a validade do primeiro. O provimento dos cargos depende de análise discricionária da Administração Pública moldada pelo crivo de conveniência e oportunidade. É que, a despeito da vacância dos cargos e da publicação do novo edital durante a validade do concurso, podem surgir circunstâncias e legítimas razões de interesse público que justifiquem a inocorrência da nomeação no curto prazo, de modo a obstaculizar eventual pretensão de reconhecimento do direito subjetivo à nomeação dos aprovados em colocação além do número de vagas. (...) Destaque-se, porém, que a discricionariedade aqui salientada é aquela consentânea com o Direito Administrativo contemporâneo, ou seja, não é livre e irrestrita, mas vinculada a certas premissas que serão enfrentadas a seguir. Inicialmente, sabemos que o querer discricionário não se confunde com a vontade arbitrária. Sobre o tema, são valiosos os ensinamentos do Professor Jean-Claude Ricci, professor da Universidade Paul-Cezanne (Aix-Marseillle-III), verbis: (...) Em suma, se é verdade que a nomeação dos candidatos aprovados em concurso público além do número de vagas do edital está sujeita à discricionariedade da Administração Pública, não menos verdadeiro é que essa discricionariedade deve ser exercida legitimamente. Desse modo, nenhum candidato, esteja ele dentro ou fora do número de vagas do edital, pode ficar refém de condutas que, deliberadamente, deixem escoar, desnecessariamente e, por vezes, de modo reprovável, o prazo de validade do concurso para que sejam nomeados, apenas, os aprovados em novo concurso. Se a Administração decide preencher imediatamente determinadas vagas por meio do necessário concurso, e existem candidatos aprovados em cadastro de reserva de concurso, ainda, válido, o princípio da boa-fé vincula a discricionariedade da Administração e lhe impõe o necessário preenchimento das vagas pelos aprovados no certame ainda em validade. Em casos como este, o espaço para a atuação discricionária da Administração quanto à avaliação da oportunidade da nomeação fica tão reduzido que é considerado nulo, em fenômeno identificado pela doutrina alemã como “redução da discricionariedade a zero” (Ermessensreduzierung auf Null).8 A fim de que não haja dúvidas, o direito à nomeação dos aprovados fora do número de vagas do edital só nascerá, e em caráter excepcional, e mesmo que novo edital de concurso seja publicado, caso fique demonstrado que a Administração pretende e precisa efetivamente nomear candidatos durante a validade do primeiro concurso. (...) Nesse contexto, ainda que o edital de um concurso público tenha previsto, inicialmente, um número determinado de vagas para certo cargo, terão prioridade os nele aprovados enquanto perdurar a vigência do certame. A eventual inobservância dessa lógica ofende o já referido art. 37, inciso IV, da Constituição da República, bem como a Súmula nº 15 desta Corte, verbis: Dentro do prazo de validade do concurso, o candidato aprovado tem o direito à nomeação, quando o cargo for preenchido sem observância da classificação (...) A aplicação do aludido princípio depende da satisfação de alguns requisitos, dentre os quais a base da confiança (Vertrauensgrundlage)11. Para a caracterização de um ato estatal como base da confiança, ressoa imprescindível que ele desperte no cidadão uma sinalização de que é válido, constitucional, isto é, de que está em plena harmonia com o ordenamento jurídico. Nesse contexto, quando a Administração Pública torna público um edital de concurso, convocando todos os cidadãos a participarem de seleção para o preenchimento de determinadas vagas, ela impreterivelmente gera uma expectativa de comportamento futuro segundo as regras previstas nesse edital. A aprovação dentro do número de vagas origina o direito subjetivo à nomeação. Já, em relação aos aprovados fora do número de vagas, exsurge a expectativa de que, se eventualmente surgirem novas vagas e a Administração Pública demonstrar que necessita prover aqueles cargos dentro da validade do concurso, eles serão efetivamente nomeados, desde que respeitada a ordem de classificação. Portanto, todos os concorrentes do certame devidamente aprovados no concurso depositam sua confiança no Estado administrador, que deve atuar de forma responsável quanto às normas do edital e observar o princípio da segurança jurídica como guia de comportamento. Quem é aprovado em concurso além das vagas prevista previstas no edital não ostenta um direito subjetivo de ser nomeado, mesmo que aberto novo edital durante a validade do certame. Possui, ao revés, uma mera expectativa de direito que será convolada em direito adquirido à nomeação, apenas, na excepcional circunstância de restar demonstrado, de forma inequívoca, que existe a necessidade de novas nomeações durante a validade do concurso. É por esse mesmo motivo que a simples abertura de um concurso público ou que o surgimento de novas vagas durante o prazo de validade de concurso não gera, automaticamente, um direito à nomeação em favor dos candidatos aprovados fora das vagas do edital. (...) O que assegura o direito à nomeação em favor dos aprovados fora das vagas do edital não é o mero surgimento de novas vagas ou a publicação de novo edital durante a validade do concurso. Estas circunstâncias não convolam, consideradas isoladamente, a mera expectativa de direito em direito subjetivo. O que, por outro lado, lhes origina o direito à nomeação é a demonstração inequívoca de que a Administração está agindo em conformidade com a necessidade de prover os cargos vagos durante a validade do primeiro concurso. Uma coisa é a vacância do cargo, outra a vacância acompanhada do manifesto comportamento da Administração destinado a prover os cargos durante a validade do concurso, e isso não fica caracterizado pela mera publicação de novo edital de concurso. Isso porque o novo edital pode ter como propósito viabilizar o provimento dos cargos em período bem posterior ao do término da validade do primeiro concurso. Assim, o mero surgimento de uma vaga ou a publicação de novo edital de concurso não pode ser confundido com os casos em que a Administração atua de forma ilícita preterindo os candidatos aprovados, seja quando não observa a ordem de classificação do certame ou quando dolosamente deixa escoar o prazo de validade do concurso para não efetuar as nomeações daqueles já aprovados. No âmbito desta Corte, notam-se diversos julgados que pacificaram o entendimento a respeito do direito subjetivo à nomeação dos candidatos aprovados fora do número de vagas previstas em edital, nos casos de comprovação de preterição ou arbítrio por parte da Administração. Precedentes: ARE 790897 AgR, Relator Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 07-03-2014; AI 728699 AgR, Relator(a): Min. Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 01-08-2013; RMS 29915 AgR, Relator(a): Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, Dje 26-09-2012; RE 581113, Relator(a): Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe 31-05-2011; AI 777644 AgR, Relator(a): Min. Eros Grau, Segunda Turma, DJe 14-05-2010; RE 227480, Relator(a): Min. Menezes Direito, Relator(a) p/ Acórdão: Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, DJe 21-08-2009. Nessa quadra, “comprovada a necessidade de pessoal e a existência de vaga, configura preterição de candidato aprovado em concurso público o preenchimento da vaga, ainda que de forma temporária” (AI 820065 AgR, Relatora Min. Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 05-09-2012)”...” (Destacou-se) Ressalte-se, ainda, que a Suprema Corte, ao analisar situação aproximada a dos autos, deixou expresso que a contratação de empregados terceirizados para o mesmo cargo configura justamente a hipótese de preterição arbitrária da ordem de classificação a ensejar o reconhecimento do direito subjetivo à nomeação de candidato que figura em Cadastro Reserva. Veja-se a Cseguir trechos e a ementa da decisão proferida na Rcl 29307 AgR: “04/12/2018 PRIMEIRA TURMA AG.REG. NA RECLAMAÇÃO 29.307 PARAÍBA VOTO A Senhora Ministra Rosa Weber:
Trata-se de agravo regimental interposto por Gabriella de Andrade Virgilio em face de decisão do Ministro Relator em que julgado procedente o pedido formulado na reclamação constitucional para cassar o acórdão proferido pelo TRT da 13ª Região por desrespeitados o art. 97 da Constituição Federal e a Súmula Vinculante nº 10/STF, com determinação de suspensão do processo até o julgamento final do RE 656.558 em repercussão geral (Tema 309). Aduz a agravante amparada a decisão reclamada em jurisprudência desta Suprema Corte que reconhece “o direito subjetivo à nomeação de candidatos aprovados em concurso público, constatada a terceirização de serviços para as mesmas atividades previstas no Edital do Certame e no Plano de Cargos, Carreira e Remuneração da Sociedade de Economia Mista ora Reclamante, dentro do prazo de validade do certame. (...) Esta Suprema Corte, ao julgamento do RE 837.311 em repercussão geral (Tema 784), Relator Ministro Luiz Fux, DJE 18.4.2016, proferiu tese no sentido de que o surgimento de novas vagas somente gera o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital na hipótese de “preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do concurso.”. Registre-se que ao julgamento de suspensão de segurança, o Tribunal Pleno decidiu que a contratação de empregados terceirizados para o mesmo cargo configura a hipótese de preterição arbitrária da ordem de classificação a ensejar o reconhecimento do direito subjetivo à nomeação de candidato que figura em cadastro reserva: Ementa: AGRAVO REGIMENTAL. SUSPENSÃO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. NOMEAÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS. CONTRATAÇÃO PRECÁRIA. DECISÃO AGRAVADA QUE INDEFERIU A SUSPENSÃO DE SEGURANÇA. AUSÊNCIA DE GRAVE LESÃO À ORDEM PÚBLICA. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I – A natureza excepcional da contracautela permite tão somente juízo mínimo de delibação sobre a matéria de fundo e análise do risco de grave lesão à ordem, à saúde, à segurança e à economia públicas. II – Decisão agravada que indeferiu o pedido de contracautela diante da ausência de comprovação da alegada lesão e da indisponibilidade financeira para o cumprimento das decisões. III – O Supremo Tribunal Federal já decidiu que os aprovados em concurso público dentro do número de vagas previstas no edital possuem direito à nomeação. Precedente. IV – A contratação precária mediante terceirização de serviço configura preterição na ordem de nomeação de aprovados em concurso público vigente, ainda que fora do número de vagas previstas no edital, quando referida contratação tiver como finalidade o preenchimento de cargos efetivos vagos. Precedentes. V – Não se configura preterição quando a Administração realiza nomeações em observância a decisões judiciais. Precedentes. VI – Alegações suscitadas na peça recursal que ultrapassam os estreitos limites da presente via processual e concernem somente ao mérito, cuja análise deve ser realizada na origem, não se relacionando com os pressupostos da suspensão de segurança. VII – Agravo regimental a que se nega provimento. (SS 5026 AgR, Relator(a): Min. Ricardo Lewandowski (Presidente), Tribunal Pleno, DJe- 29-10-2015 Nesse mesmo sentido, cito os seguintes precedentes: Ementa: DIREITO DO TRABALHO E PROCESSUAL DO TRABALHO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. CONCURSO PÚBLICO. DEMANDA AJUIZADA POR CANDIDATO EM FACE DE EMPRESA SUBSIDIÁRIA DE SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. FASE PRÉ-CONTRATUAL. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO. OFENSA AOS ARTS. 2º E 5º DA CONSTITUIÇÃO. SÚMULA 284/STF. TERCEIRIZAÇÃO. PRETERIÇÃO. DIREITO À NOMEAÇÃO. PRECEDENTES. 1. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADI 3.395-MC, Rel. Min. CEZAR PELUSO, DJ de 10/11/2006, afastou a aplicação do art. 114, I, da CF/88, na redação conferida pela EC 45/04, às causas entre o Poder Público e os servidores a ele vinculados por relação jurídica estatutária. 2. Tal entendimento não se aplica às demandas instauradas entre pessoas jurídicas de direito privado integrantes da administração indireta e seus empregados, cuja relação é regida pela Consolidação das Leis do Trabalho (RE 505.816-AgR, Rel. Min. CARLOS BRITTO, Primeira Turma, DJe de 18/5/2007), sendo irrelevante que a ação seja relativa ao período pré-contratual, em que ainda não há pacto de trabalho firmado entre as partes. 3. Conforme orientação pacífica desta Corte, a ocupação precária por terceirização para desempenho de atribuições idênticas às de cargo efetivo vago, para o qual há candidatos aprovados em concurso público vigente, configura ato equivalente à preterição da ordem de classificação no certame, ensejando o direito à nomeação (ARE 776.070-AgR, Rel. Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, DJe de 22/3/2011; ARE 649.046-AgR, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 13/9/2012). 4. Agravo regimental desprovido. (ARE 774137 AgR-2ºJULG, Relator(a): Min. Teori Zavascki, Segunda Turma, DJe-29-10- 2014) EMENTA: DIREITO ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. CONCURSO PÚBLICO. RECURSO QUE NÃO ATACA OS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. EXISTÊNCIA DE CARGOS VAGOS A SEREM PREENCHIDOS. CONTRATAÇÃO PRECÁRIA DE PESSOAL. NECESSIDADE DE ANÁLISE DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO SÚMULA 279/STF. CARÁTER PROTELATÓRIO. IMPOSIÇÃO DE MULTA. 1. A petição de agravo regimental não impugnou os fundamentos da decisão agravada, limitando-se a repetir as razões de mérito desenvolvidas no recurso extraordinário. Nesses casos, é inadmissível o agravo, conforme orientação do Supremo Tribunal Federal. Precedente. 2. O exercício precário, por meio de provimento de cargo em comissão ou celebração de contrato de terceirização, de atribuições próprias do servidor de cargo efetivo para o qual há vagas e concurso público vigente configuraria preterição dos candidatos aprovados, ainda que em número excedente às vagas inicialmente previstas no edital. Caso comprovado que o número de contratações precárias alcançou a posição ocupada pelo candidato no momento da aprovação no respectivo certame, ficaria caracterizada a preterição e garantido o direito subjetivo à nomeação. 3. O Tribunal de origem assentou a existência de contratação de pessoal, a título precário, para o mesmo cargo para o qual a ora recorrida havia sido aprovada em concurso público, o que evidencia sua preterição. De modo que dissentir dessa conclusão demandaria uma nova análise dos fatos e do material probatório constante dos autos, o que atrai a incidência da Súmula 279/STF. Precedente. 4. Inaplicável o art. 85, § 11, do CPC/2015, uma vez que não é cabível condenação em honorários advocatícios (art. 25 da Lei nº 12.016/2009 e Súmula 512/STF). 5. Agravo interno a que se nega provimento.(ARE 971251 AgR, Relator(a): Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe-06-09-2016) EMENTA Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Administrativo. Concurso público. Candidato aprovado fora do número de vagas previsto no edital. Concurso vigente. Terceirização. Inexistência de vagas. Preterição. Não ocorrência. Precedentes. 1. A jurisprudência da Corte é no sentido de que a contratação precária mediante terceirização de serviço somente configura preterição na ordem de nomeação de aprovados em concurso vigente, ainda que fora do número de vagas previsto no edital, quando referida contratação tiver como finalidade o preenchimento de cargos efetivos vagos. 2. Agravo regimental não provido. (ARE 756227 AgR, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe-30-05-2014) ‘AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. EXISTÊNCIA DE CANDIDATOS DEVIDAMENTE APROVADOS E HABILITADOS EM CERTAME VIGENTE. PRECEDENTES. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. A ocupação precária, por comissão, terceirização, ou contratação temporária, para o exercício das mesmas atribuições do cargo para o qual promovera o concurso público, configura ato administrativo eivado de desvio de finalidade, caracterizando verdadeira burla à exigência constitucional do artigo 37, II, da Constituição Federal. Precedente: AI 776.070-AgR, Relator Ministro Gilmar Mendes, Dje 22/03/2011. 2. In casu, o acórdão originariamente recorrido assentou: "MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. EXISTÊNCIA DE CANDIDATOS DEVIDAMENTE APROVADOS E HABILITADOS EM CERTAME VIGENTE. BURLA À EXIGÊNCIA CONSTITUCIONAL DO ART. 37, II, DA CF/88. CARACTERIZAÇÃO. DEFERIMENTO DA ORDEM QUE SE IMPÕE. I - A aprovação em concurso público, fora da quantidade de vagas, não gera direito à nomeação, mas apenas expectativa de direito. II- Essa expectativa, no entanto, convola- se em direito subjetivo, a partir do momento em que, dentro do prazo de validade do concurso, há contratação de pessoal, de forma precária, para o preenchimento de vagas existentes, em flagrante preterição àqueles que, aprovados em concurso ainda válido, estariam aptos a ocupar o mesmo cargo ou função. Precedentes do STJ (RMS nº 29.973/MA, Quinta Turma. Rel. Min. NAPOLEÃO NUNES MAIS FILHO. DJE 22/11/2010). III- A realização de processo seletivo simplificado, no caso ora apresentado, representou manifesta afronta à Lei Estadual nº 6.915/97, a qual regula a contratação temporária de professores no âmbito do Estado do Maranhão, especificamente do inciso VII do seu art. 2º. IV- Com efeito, a disposição acima referida é clara no sentido de que somente haverá necessidade temporária de excepcional interesse público na admissão precária de professores na Rede Estadual de Ensino acaso não existam candidatos aprovados em concurso público e devidamente habilitados. V- A atividade de docência é permanente e não temporária. Ou seja, não se poderia admitir que se façam contratações temporárias para atividades permanentes, mormente quando há concurso público em plena vigência, como no caso em apreço. Essa contratação precária, friso uma vez mais, é uma burla à exigência constitucional talhada no art. 37, II, da CF/88. VI- Segurança concedida." 3. Agravo regimental não provido. (STF-ARE 649046 AgR/MA, Rel. Min. Luiz Fux, 1ª Turma, DJe de 13/9/2012.)’ ‘AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. MAGISTÉRIO. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA DE PESSOAL. EXISTÊNCIA DE CANDIDATO APROVADO EM CONCURSO PÚBLICO. ATO ILEGAL DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. IMPOSSIBILIDADE DO REEXAME DE PROVAS. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 279 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. (STF-ARE 648980 AgR/MA, Rel. Min. Cármen Lúcia, 1ª Turma, DJe de 26/10/2011.)’ ‘CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CF/88, ART. 37, IX. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA PARA O MAGISTÉRIO MUNICIPAL. PRETERIÇÃO DE APROVADOS EM CONCURSO PÚBLICO. 1. A regra constitucional é o provimento de cargo público mediante concurso. 2. Comprovada a necessidade de contratação de pessoal, os candidatos aprovados em concurso público serão nomeados em detrimento de contratações temporárias. Precedentes. 3. Agravo regimental a que se nega provimento. (STF-RE 555141 AgR/RJ, Rel. Min. Ellen Gracie, 2ª Turma, DJe de 24/2/2011.)’ ‘AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONCURSO PÚBLICO. TERCEIRIZAÇÃO DE VAGA. PRETERIÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS. DIREITO À NOMEAÇÃO. REEXAME DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. 1. Uma vez comprovada a existência da vaga, sendo esta preenchida, ainda que precariamente, fica caracterizada a preterição do candidato aprovado em concurso. 2. Reexame de fatos e provas. Inviabilidade do recurso extraordinário. Súmula n. 279 do Supremo Tribunal Federal. Agravo regimental a que se nega provimento. (STF-AI 777644 AgR/GO, Rel. Min. Eros Grau, 2ª Turma, DJe de 14/5/2010.)’ ‘1. CONCURSO PÚBLICO. TERCEIRIZAÇÃO DA VAGA. PRETERIÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS. DIREITO À NOMEAÇÃO. É da jurisprudência do Supremo Tribunal que há típica evidência de um desvio de poder quando, uma vez comprovada a existência da vaga, esta é preenchida, ainda que precariamente, caracterizando a preterição do candidato aprovado em concurso. Precedentes. 2. Recurso extraordinário: não se presta para o reexame das provas e fatos em que se fundamentou o acórdão
Ante o exposto, dou provimento ao agravo interno e, nos termos do artigo 11, IV, da Resolução CJF3R n. 80/2022, determino a devolução dos autos ao(à) MM. Juiz(íza) Federal Relator(a) para realização de eventual juízo de retratação. Ressalte-se que, nos termos do artigo 11, §7°, da Resolução CJF3R n. 80/2022, "encaminhados para eventual juízo de retratação, nos casos do inciso IV, a nova decisão proferida pela Turma de origem substitui a anterior, ficando integralmente prejudicado o recurso extraordinário ou o pedido de uniformização nacional ou regional anteriormente interposto". É como voto. ementa Agravo interno. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. decisão agravada em DISSONÂNCIA com a tese firmada no prEcedente relevante. RECURSO proviDO. ACÓRDÃO Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a 8ª Turma Recursal da Seção Judiciária de São Paulo, por unanimidade, deu provimento ao agravo interno interposto pela parte autora., nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.