Publicacao/Comunicacao
Intimação - Sentença
SENTENÇA
AUTOR: EDSON ANTONIO MARTINS BORGES Advogados do(a)
AUTOR: KLEBER ALLAN FERNANDEZ DE SOUZA ROSA - SP248879, MARCIA AZEVEDO PRADO DE SOUZA - SP338697
REU: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS S E N T E N Ç A
PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) Nº 5000194-87.2018.4.03.6102 / 4ª Vara Federal de Ribeirão Preto
Vistos.
Trata-se de ação ajuizada por Edson Antonio Martins Borges em face do Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, objetivando, em síntese, a concessão de aposentadoria especial ou, em ordem sucessiva, a concessão de aposentadoria por tempo de contribuição, a partir da data do requerimento administrativo (17.04.2017 – NB 181.672.134-1) ou do ajuizamento da ação ou, ainda, da data em que implementados os requisitos necessários. Pretende, para tanto, o reconhecimento e contagem como especiais dos seguintes períodos: de 03.02.1986 a 28.02.1987, de 01.11.1988 a 02.05.2007, 18.06.2007 a 06.09.2007, de 01.07.2008 a 08.12.2008, de 08.06.2009 a 18.03.2011 e de 19.03.2011 a 17.04.2017. Sustenta que possui tempo suficiente para sua aposentação, o que requer, com o reconhecimento de períodos como especiais não enquadrados pelo INSS. Apresentou procuração e documentos, pleiteando a concessão dos benefícios da assistência judiciária gratuita. Deferidos os benefícios da justiça gratuita, foi determinado ao autor a juntada de formulários previdenciários e laudos técnicos dos períodos pleiteados, bem ainda a citação do INSS (id. 8626736). Procedimento administrativo juntado no id 9244184. Citado, o INSS apresentou contestação, arguindo, preliminarmente, da prescrição quinquenal. No mérito, pleiteou a improcedência da demanda, defendendo a caracterização da atividade especial conforme a legislação vigente à época da prestação do serviço, tanto em relação à categoria profissional quanto no tocante à exposição a agentes nocivos, observada a exposição de modo permanente, não ocasional nem intermitente e o uso de EPI eficaz. Juntou documentos. (id. 9363638 e 9363639) Manifestação do autor, sem apresentação de formulários previdenciários, pugnando pela prova pericial (id. 9423403) Determinada a expedição de ofício às empresas Howden South América Ventiladores e Compressores Ind. e Com. Ltda. (de 18.06.2007 a 06.09.2007), Airton Amaro dos Santos ME (de 01.07.2008 a 08.12.2008) e Rápido D’Oeste LTDA. (19.03.2011 a 17.04.2017) para a apresentação de documentos previdenciários em relação aos períodos laborados pelo autor. Determinado, também, a intimação do representante da Viação Macir RAmazini (08.06.2009 a 18.03.2011), para o encaminhamento do laudo técnico. Pela mesma decisão, foi oportunizada às partes a indicação das provas pretendidas, com esclarecimentos dos períodos e endereços, inclusive em caso de pedido de prova por similaridade (id. 18239948). A empresa Rápido D’Oeste Ltda. juntou aos autos formulário previdenciário (id. 23932840). O INSS informou não haver provas a produzir e pediu o julgamento do feito (id. 33711012). O autor requereu a realização de prova pericial (id 34546054). Pela decisão de id 245258731 foram consideradas suficientes para o julgamento do mérito as provas constantes nos autos referentes aos períodos de e 01.11.1988 a 2.5.2007, de 08.6.2009 a 18.3.2011 e de 19.3.2011 a 17.04.2017, restando indeferida a prova pericial. Quanto aos períodos de 18.06.2007 a 06.09.2007 (empresa inativa) e de 01/07/2008 a 08/12/2008 a prova pericial foi deferida, com nomeação de perito e indicação de quesitos, concedendo-se prazo ao autor para indicar empresa similar em relação à que se encontra inativa. O autor apresentou quesitos e indicou assistente técnico, reiterando a manifestação de id 9423403 (id 249398157). Posteriormente, requereu a intimação do perito para a realização do laudo (id 255807621). O autor trouxe quesitos e indicou assistente técnico (id. 249398157). Laudo pericial (id. 271828122), com manifestação do INSS (id 281892962) e do autor (id 2843834197). Esclarecimentos do perito (id 290544752), com reiterações das manifestações anteriores pelas partes (id 292091151 e 292533247). Fixado o valor dos honorários periciais, foi determinada a requisição do pagamento e a remessa dos autos para julgamento (id 295327396). É o relatório. Fundamento e decido. MÉRITO 1 – DA PRESCRIÇÃO Quanto à prescrição alegada pelo INSS, verifico que o autor pleiteia o recebimento do benefício a partir da DER referente ao NB n. 181.672.134-1 (17.04.2017). Deste modo, como a presente ação foi proposta em 23.01.2018, não há parcelas prescritas, posto que não houve decurso de mais de cinco anos entre o indeferimento e a propositura da ação, conforme artigo 103 e parágrafo único da Lei n. 8.213/1991. 2 – DA CONCESSÃO DA APOSENTADORIA Pretende o autor a concessão de aposentadoria especial ou por tempo de contribuição, com o reconhecimento de períodos laborados em atividades especiais. Consigno, inicialmente, que as anotações constantes da Carteira de Trabalho e Previdência Social possuem presunção juris tantum para fins de contagem de tempo de serviço, devendo ser tidas como válidas, mesmo porque a autarquia federal não apresentou prova em sentido contrário. Aliás, os períodos requeridos estão anotados em CTPS, constam no CNIS e foram inseridos na planilha de cálculos de tempo do INSS. Resta, portanto, apenas a análise das atividades especiais alegadas. Em relação ao reconhecimento da atividade especial, ressalto que o Decreto n. 4.827, de 03 de setembro de 2003, alterou a redação do art. 70, parágrafo único, do Decreto n. 3.048/99, prevendo a possibilidade de as regras de conversão de tempo de atividade sob condições especiais, em tempo de atividade comum, aplicarem-se ao trabalho prestado em qualquer período, e não só até 28 de maio de 1998, com observância, ainda, da legislação em vigor na época da prestação do serviço, como se segue: “Art. 70. A conversão de tempo de atividade sob condições especiais em tempo de atividade comum dar-se-á de acordo com a seguinte tabela: (...) § 1º. A caracterização e a comprovação do tempo de atividade sob condições especiais obedecerá ao disposto na legislação em vigor na época da prestação do serviço. § 2º. As regras de conversão de tempo de atividade sob condições especiais em tempo de atividade comum constantes deste artigo aplicam-se ao trabalho prestado em qualquer período.” Da mesma forma, não há impedimento para conversão de tempo de serviço especial em comum, anterior à edição da Lei 6.887/80. Neste sentido: TRF desta Região: AG 235.112 - 9ª Turma, relatora Desembargadora Federal Marisa Santos, decisão de 29.08.95, publicada no DJU de 06.10.05, pág. 408; e APELREE 754.730 - 8ª Turma, relatora Desembargadora Federal Therezinha Cazerta, decisão publicada no DJF3 de 24.03.09, pág. 1538. Convém mencionar, que a Emenda Constitucional n.º 103/2019 alterou profundamente os critérios para a concessão do benefício, com reintrodução da exigência do requisito etário e modificando a forma de cálculo. Estabeleceu, ainda, regra de transição a ser observada pelos segurados que tenham se filiado ao Regime Geral de Previdência Social até a sua data de entrada em vigor (art. 21). Assim, permanece a possibilidade da conversão do tempo especial em comum, sem a limitação temporal prevista no art. 28 da Lei n.° 9.711/98, mas observada a entrada em vigor da EC n.º 103/2019. Esclareço, ainda, que para a conversão pretendida até 28 de abril de 1995, data de publicação da Lei n. 9.032/95, bastava apenas a comprovação do exercício em atividades que se enquadrassem no rol dos revogados Decretos n. 53.831/64 e n. 83.080/79, uma vez que a conversão do tempo especial em comum era permitida sem exigência da comprovação do efetivo contato com os agentes nocivos à saúde, com exceção dos agentes nocivos ruído e calor, uma vez que, em tais circunstâncias, a constatação da exposição do segurado sempre exigiu, independentemente da época, a apresentação de laudo técnico. Após a publicação da referida lei, até o advento do Decreto n. 2.172, de 05 de março de 1997, que regulamentou a Lei n. 9.528/97, a comprovação do exercício em atividade especial se dava pela apresentação de formulários SB-40 ou DSS-8030, emitidos pela própria empresa. Com a publicação do decreto, introduziu-se a exigência de que tais formulários fossem acompanhados de laudo pericial. No que tange ao agente físico ruído, as normas incidentes até a data de 05 de março de 1997, eram as constantes dos Decretos ns. 53.831/1964 e 83.080/1979, que consideravam como agente agressivo a exposição a ruído acima de 80 decibéis. Após, com o advento do Decreto n. 2.172/1997, passou para 90 decibéis e, atualmente, com a edição do Decreto n. 4.882, de 18 de novembro de 2003, a exposição acima de 85 decibéis. Ocorre, porém, que este último Decreto n. 4.882/2003 reconheceu a diminuição do ruído para fins de enquadramento da atividade especial e deveria ser aplicado retroativamente, em atenção ao caráter protetivo da legislação previdenciária, considerando insalubre, portanto, toda a atividade exercida em nível de ruído superior a 85 dB a partir de 06.03.1997 (cf. TRF3 – AC 1879777 – 10ª Turma, Desembargador Federal Sérgio Nascimento, e-DJF3 Judicial 1, de 30.10.2013). No entanto, o Superior Tribunal de Justiça, analisando o RESP 1398260, em sede de recurso representativo de controvérsia, pacificou o entendimento de que o limite de ruído de 90dB (A) se aplica com o advento do Decreto n. 2.172/1997 (em 05.03.1997) até a edição do Decreto n. 4.882/2003 (em 18.11.2003), conforme ementa que colaciono: “ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. MATÉRIA REPETITIVA. ART. 543-C DO CPC E RESOLUÇÃO STJ 8/2008. RECURSO REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. PREVIDENCIÁRIO. REGIME GERAL DE PREVIDÊNCIA SOCIAL. TEMPO ESPECIAL. RUÍDO. LIMITE DE 90DB NO PERÍODO DE 6.3.1997 A 18.11.2003. DECRETO 4.882/2003. LIMITE DE 85 DB. RETROAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. APLICAÇÃO DA LEI VIGENTE À ÉPOCA DA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO. Controvérsia submetida ao rito do art. 543-C do CPC 1. Está pacificado no STJ o entendimento de que a lei que rege o tempo de serviço é aquela vigente no momento da prestação do labor. Nessa mesma linha: REsp 1.151.363/MG, Rel. Ministro Jorge Mussi, Terceira Seção, DJe 5.4.2011; REsp 1.310.034/PR, Rel. Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, DJe 19.12.2012, ambos julgados sob o regime do art. 543-C do CPC. 2. O limite de tolerância para configuração da especialidade do tempo de serviço para o agente ruído deve ser de 90 dB no período de 6.3.1997 a 18.11.2003, conforme Anexo IV do Decreto 2.172/1997 e Anexo IV do Decreto 3.048/1999, sendo impossível aplicação retroativa do Decreto 4.882/2003, que reduziu o patamar para 85 dB, sob pena de ofensa ao art. 6º da LINDB (ex-LICC). Precedentes do STJ. Caso concreto 3. Na hipótese dos autos, a redução do tempo de serviço decorrente da supressão do acréscimo da especialidade do período controvertido não prejudica a concessão da aposentadoria integral. 4. Recurso Especial parcialmente provido. Acórdão submetido ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 8/2008.” (RESP - RECURSO ESPECIAL - STJ - PRIMEIRA SEÇÃO 1398260 - REL. MINISTRO HERMAN BENJAMIN - DJE DATA: 05/12/2014). Assim, quanto ao agente físico ruído, ressalvado meu posicionamento pessoal, devem ser aplicados os seguintes limites de tolerância: 80 dB(A) até 05.03.1997; 90 dB(A) de 06.03.1997 a 18.11.2003; e a partir de 19.11.2003 o limite de 85 dB(A). Quanto ao uso de EPI, para o período anterior à Lei nº 9.732/98, que alterou o artigo 58 da Lei 8.213/1991, não tem qualquer aplicação. Em relação ao período posterior, no recente julgamento do RE, com Agravo (ARE) n. 664.335, com repercussão geral reconhecida, os ministros do STF firmaram a tese de que mesmo o empregador afirmando no formulário previdenciário a eficácia do EPI, no caso de exposição a ruído acima dos limites legais de tolerância, não descaracteriza o tempo de serviço especial para a aposentadoria (decisão proferida em 04.12.2014). Não há neutralização do agente e, assim, descaracterização das condições prejudiciais. Conforme teor do acórdão “tratando-se especificamente do agente nocivo ruído, desde que em limites acima do limite legal, constata-se que, apesar do uso de Equipamento de Proteção Individual (protetor auricular) reduzir a agressividade do ruído a nível tolerável, até no mesmo patamar da normalidade, a potência do som em tais ambientes causa danos ao organismo que vão muito além daqueles relacionados à perda das funções auditivas”, o que também deve ser aplicado em relação aos agentes biológicos. Passo, assim, à análise dos períodos exercidos em atividade especial que o autor pleiteia o seu reconhecimento. No caso, o autor faz jus ao reconhecimento de atividades especiais para os seguintes períodos: a) de 01.11.1988 a 05.03.1997 e de 19.11.2003 a 02.05.2007, laborados como almoxarife para a empresa SMAR Equip. Industriais Ltda.) (laborado como almoxarife para a empresa SMAR Equip. Industriais Ltda.) em razão da exposição a ruído de 87,70 dB(A), conforme PPP id. 9244184 – p. 35. Aliás, convém mencionar que o próprio INSS chegou a enquadrar até 28.04.1995 a atividade como especial em sua contagem de tempo, o que não lhe retira o interesse processual, em razão da contestação apresentada. O período, portanto, deve ser enquadrado como especial de 01.11.1988 a 05.03.1997, com fulcro no código 1.1.6 do Decreto n. 53.831/1964, em razão da exposição a ruído superior a 80 dB(A) e de 19.11.2003 a 02.05.2007 conforme código 2.0.1 do Decreto 3.048/99, observada a redação do Decreto n. 4.882/2003, por ser superior a 85 dB(A), sendo que realizada perícia no local, foi constatado NEN de 94.09 dB(A) (id 271828122). b) de 18.06.2007 a 06.09.2007, laborado como auxiliar de almoxarife para a empresa Hawden South America Ventiladores e Compressores, em razão da exposição a ruído de 94,09 dB(A), com referência a técnica de dosimetria NHO-01, conforme constatado pelo perito nomeado nos autos, por meio de laudo técnico elaborado em empresa paradigma, devidamente fundamentado (id 271828122), com fulcro no código 2.0.1 do Decreto 3.048/99, observada a redação do Decreto n. 4.882/2003; c) De 01.07.2008 a 08.12.2008, laborado como motorista para a empresa Airton Amaro dos Santos – ME, em razão da exposição a ruído de 89,33 dB(A), com referência a técnica de dosimetria NHO-01, conforme constatado pelo laudo pericial em empresa paradigma, para a mesma função (id 271828122 e 290544752), com fulcro no código 2.0.1 do Decreto 3.048/99, observada a redação do Decreto n. 4.882/2003; Todavia, não faz jus ao enquadramento especial do período de 03.02.1986 a 28.02.1987 (serviço público prestado como soldado no Exército Brasileiro). De fato, em relação ao tempo de serviço militar, comprovado por Certificado de Reservista expedido pelo Ministério do Exército, é cabível seu cômputo nos termos do artigo 55, I, da Lei 8.213/91 e artigo 60, IV, do Decreto 3.048/99), como realizado pelo INSS (fls. 49 do id 9244184), não sendo possível, no entanto, a contagem do período como especial, em razão da falta de previsão legal para o enquadramento pretendido em legislação própria, não tendo sido disciplinado pelo RGPS. A especialidade, no caso, deve ser reconhecida pelo regime próprio (cf. TRF3, ApCIV 50086931120184036183). Também não faz jus ao reconhecimento como especial do período de 06.03.1997 a 18.11.2003 (laborado como almoxarife para a empresa SMAR Equip. Industriais Ltda.), considerando que a exposição a ruído de 87 dB(A), (PPP id. 9244184 – p. 35), ficou abaixo do limite de tolerância estabelecido pela legislação neste período. Da mesma forma, não merece o reconhecimento como especial do período de 19.03.2011 a 17.04.2017 (laborado como motorista rodoviário, na Rápido D’Oeste Ltda.), diante da demonstração de exposição a ruídos inferiores ao previsto na legislação de regência (id 23932840). Quanto ao período de 08.06.2009 a 18.03.2011, laborado como motorista na Viação Macir RAmazini Turismo Ltda, consta no formulário previdenciário apresentado que não houve exposição a agentes nocivos de 08.06.2009 a 16.09.2009 e que de 17.09.2009 a 18.03.2011 a exposição ao agente ruído se deu de modo intermitente (id 9244184 – fls. 36), o que afasta o reconhecimento, conforme art. 57 § 3º, da Lei 8.213/91. Atento aos pedidos formulados na inicial, em que se pretende a concessão da aposentadoria especial ou por tempo de contribuição, somados os períodos acima reconhecidos como especiais com os demais como tempo comum, o autor possuía a época do requerimento administrativo (17.04.2017), o seguinte tempo de contribuição: Atividades profissionais Esp Período Atividade comum Atividade especial a m d a m d Exercito Brasileiro 03/02/1986 28/02/1987 1 - 26 - - - Smar Eq. Ind. Ltda Esp 01/11/1988 05/03/1997 - - - 8 4 5 Smar Eq. Ind. Ltda 06/03/1997 18/11/2003 6 8 13 - - - Smar Eq. Ind. Ltda Esp 19/11/2003 02/05/2007 - - - 3 5 14 Howden South America Esp 18/06/2007 06/09/2007 - - - - 2 19 Airton Amaro dos Santos ME Esp 01/07/2008 18/12/2008 - - - - 5 18 Viação Macir Ramazini 08/06/2009 18/03/2011 1 9 11 - - - Rápido D'Oeste Ltda 19/03/2011 17/04/2017 6 - 29 - - - Soma: 14 17 79 11 16 56 Correspondente ao número de dias: 5.629 4.496 Tempo total: 15 7 19 12 5 26 Conversão: 1,40 17 5 24 6.294,400000 Tempo total de atividade (ano, mês e dia): 33 1 13 Como visto, na data de entrada do requerimento administrativo (17.04.2017), o autor havia registrado apenas 12 anos, 5 meses e 26 dias de trabalho especial, tempo insuficiente para a concessão do benefício de aposentadoria especial, na DER. Na mesma data (17.04.2017), também ão havia atingido o tempo mínimo necessário para a concessão da aposentadoria por tempo de contribuição, por possuir apenas 33 anos, 1 mês e 13 dias de tempo de contribuição. Por outro lado, considerando que o autor, após a DER continuou trabalhando e, portanto, contribuindo para o INSS, conforme consulta realizada no CNIS, faz jus à concessão de aposentadoria por tempo de contribuição, a partir de 04.03.2019, quando já contava com 35 anos de tempo de contribuição (cf. tabela abaixo), tempo suficiente para a concessão da aposentadoria por tempo de contribuição integral, tal como requerido. A forma de cálculo do salário-de-benefício será de acordo com a legislação vigente na época em que preenchidos os requisitos legais. Atividades profissionais Esp Período Atividade comum Atividade especial a m d a m d Exercito Brasileiro 03/02/1986 28/02/1987 1 - 26 - - - Smar Eq. Ind. Ltda Esp 01/11/1988 05/03/1997 - - - 8 4 5 Smar Eq. Ind. Ltda 06/03/1997 18/11/2003 6 8 13 - - - Smar Eq. Ind. Ltda Esp 19/11/2003 02/05/2007 - - - 3 5 14 Howden South America Esp 18/06/2007 06/09/2007 - - - - 2 19 Airton Amaro dos Santos ME Esp 01/07/2008 18/12/2008 - - - - 5 18 Viação Macir Ramazini 08/06/2009 18/03/2011 1 9 11 - - - Rápido D'Oeste Ltda 19/03/2011 04/03/2019 7 11 16 - - - - - - - - - - - - - - - Soma: 15 28 66 11 16 56 Correspondente ao número de dias: 6.306 4.496 Tempo total: 17 6 6 12 5 26 Conversão: 1,40 17 5 24 6.294,400000 Tempo total de atividade (ano, mês e dia): 35 0 0 A DIB do benefício deve ser na data fixada que considerei para a contagem do tempo de contribuição, ou seja, 04.03.2019. Quanto à contagem de tempo de contribuição posterior à data do requerimento administrativo e ao ajuizamento da ação, a questão já está pacificada com o julgamento do tema 995, pelo STJ, que firmou a seguinte tese: “É possível a reafirmação da DER (Data de Entrada do Requerimento) para o momento em que implementados os requisitos para a concessão do benefício, mesmo que isso se dê no interstício entre o ajuizamento da ação e a entrega da prestação jurisdicional nas instâncias ordinárias, nos termos dos arts. 493 e 933 do CPC/2015, observada a causa de pedir.” Nessa conformidade e por esses fundamentos JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTES os demais pedidos formulados pelo autor, nos termos do artigo 487, I, do Código de processo civil, para condenar o INSS: 1. a averbar apenas os períodos/funções, considerando-os como atividade especial, com conversão para tempo comum, observado o fator 1,40, conforme artigo 70 do Decreto 3.048/99,: a) de 01.11.1988 a 05.03.1997 e de 19.11.2003 a 02.05.2007 (laborados como almoxarife, para a empresa SMAR Equip. Industriais Ltda.); b) de 18.06.2007 a 06.09.2007 (laborado como auxiliar de almoxarife para a empresa Howden South America Ventiladores e Compressores); e c) de 01.07.2008 a 08.12.2008 (laborado como motorista para a empresa Airton Amaro dos Santos – ME). 2. a implantar o benefício previdenciário de aposentadoria por tempo de contribuição, conforme fundamentação exposta, desde a DER reafirmada (04.03.2019), com termo retroativo a esta data e o pagamento de salário-de-benefício nos termos da legislação vigente na época. As parcelas vencidas, incluindo os abonos anuais, deverão ser pagas de uma só vez, devidamente atualizadas de acordo com o Manual de Cálculos da Justiça Federal em vigor na data da execução do julgado, observada a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 1º-F da Lei nº 9.494/97 (ADI 4357/DF), com a redação dada pela Lei nº 11.960/2009 (ADI 4357/DF e RE 870.947). Juros de mora a partir da citação nos termos do já mencionado artigo 1º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/2009, que foi mantido nesta parte. Sem custas em devolução, em razão da gratuidade deferida (id 12415730). O INSS está isento do pagamento de custas judiciais, nos termos do artigo 4º, I, da Lei 9.289/96. Considerando a concessão do benefício e a assistência judiciária gratuita concedida ao autor, condeno o INSS a arcar com a verba honorária advocatícia da parte contrária os quais serão definidos por ocasião da liquidação do julgado, nos termos do art. 85, § 4o, inciso II, do Código de Processo Civil. Tendo em vista o cálculo do valor atribuído à causa, deixo de encaminhar a sentença para reexame necessário, nos termos do artigo 496, § 3º, inciso I, do Código de processo civil. Requisite-se a Secretaria os honorários periciais, observando o quanto determinado no id 295327396. Publique-se. Intimem-se. Cumpra-se Ribeirão Preto, SP, 27 de setembro de 2023