Publicacao/Comunicacao
Intimação - Sentença
SENTENÇA
AUTOR: JOSE EDIVAN ALVES DE SOUZA ADVOGADO do(a)
AUTOR: ANDRE GUSTAVO LOPES DA SILVA - SP187040
REU: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
PODER JUDICIÁRIO 2ª Vara Federal de Taubaté Rua Marechal Arthur da Costa e Silva, 730, Centro, Taubaté - SP - CEP: 12010-490 https://www.trf3.jus.br/balcao-virtual PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) Nº 5001376-17.2019.4.03.6121
Vistos, etc. JOSÉ EDIVAN ALVES DE SOUZA ajuizou ação comum contra o INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL, objetivando: - A TOTAL PROCEDÊNCIA DA PRESENTE AÇÃO para ENQUADRAR COMO ESPECIAL, mais os consectários legais, os períodos entre 01/11/1988 a 11/10/1995, trabalhados na empresa ROCA BRASIL LTDA, no qual trabalhou no setor de fundição, desmoldando e dando acabamento as peças fundidas, além de estar exposto ao AGENTE FÍSICO - CALOR, DE 28, 8 ºC e exposto ao AGENTE QUÍMICO SÍLICA, e SOMÁ-LOS ao período de contribuição considerado pelo Instituto-réu no requerimento administrativo n. 46/186.614.551-6 e ao final a condenação para a REVISÃO da aposentadoria especial do autor, desde a DER - 06/10/2017; - O RECONHECIMENTO ao autor de todo o período de trabalho considerado pelo Instituto-réu no requerimento administrativo sob o n. 46/182.609.885-0 (fls. 34 a 37 doc. 05), o qual conta 18 anos, 05 meses e 26 dias de tempo de contribuição especial, até 06/10/2017, como INCONTROVERSO (art. 374, inciso III, do CPC); - - CALCULAR A RENDA MENSAL INICIAL SEGUNDO AS REGRAS ANTERIORES A EMENDA CONSTITUCIONAL N. 20/98 E SEGUNDO AS REGRAS DA LEI N. 9.876/99, devendo prevalecer a mais vantajosa, a tudo acrescido de juros e correção monetária, até a data do efetivo pagamento; - O PAGAMENTO DAS DIFERENÇAS VENCIDAS E VINCENDAS, respeitando-se o prazo prescricional das prestações, devidamente acrescidas de juros de mora e correção monetária, a partir do início do benefício; Alega o autor que em 06/10/2017 requereu administrativamente o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição NB 182.609.885-6, que foi indeferido; e que, posteriormente, em 01/06/2018 conseguiu o benefício de aposentadoria especial NB 186.298.600-0. Sustenta o autor que em 06/10/2017 já fazia jus ao benefício pleiteado de aposentadoria especial. Pelo despacho Num. 22941052 foi deferida a gratuidade e determinada a requisição do processo administrativo. O réu foi citado e apresentou contestação (Num. 25467452), sustentando que não há enquadramento por categoria profissional, visto que as atividades exercidas pelo autor não constam da relação de atividades especiais do Decreto nº 83.080/79, bem como não há comprovação de que a atividade seria especial em virtude da habitual e permanente exposição a agentes agressivos. Pugnou pela improcedência. Juntada do processo administrativo NB 182.609.855-0 (Num. 28370584). O autor apresentou réplica (Num. 32736617). Determinada a especificação de provas (Num. 36748228), o autor informou não pretender produzir novas provas (Num. 37315058), quedando-se silente o réu (Num. 42237576). Pelo despacho de Num. 46219392 foi determinada a intimação das partes para os fins do §4º do artigo 3º da Resolução CNJ 345/2020 (na redação da Resolução CNJ 378/2021) e artigo 9º do Provimento CJF3R 46/2021. Certificada a ausência de manifestação da parte autora (Num. 249094754). Pela decisão de Num. 338270599 foi convertido o julgamento em diligência para determinar a requisição de cópia integral do processo administrativo NB 46/186.298.600-0. Juntada do processo administrativo NB 186.298.600-0 (Num. 372010223). Intimadas acerca da juntada do processo administrativo, ambas quedaram-se silentes (Num. 425874521). Relatei. Fundamento e decido. Do julgamento antecipado do mérito: sendo desnecessária a produção de outras provas, a lide comporta pronto julgamento, nos termos do artigo 355, inciso I, do Código de Processo Civil - CPC/2015. Da prescrição quinquenal: não há que se falar em prescrição quinquenal, uma vez que não transcorreu o prazo de 05 (cinco) anos entre a data do requerimento administrativo (06/10/2017 - Num. 28370584 - Pág. 56), e a data da propositura da presente demanda em 04/06/2019. Da não aplicação da EC 103/2019: a pretensão do autor é o recebimento de benefício previdenciário desde 06/10/2017, de modo que não se aplicam as alterações promovidas pela Emenda Constitucional 103/2019. Do ponto controvertido da demanda: conforme se infere da análise e decisão técnica de atividade especial (Num. 28370584 - Pág. 46), não foi enquadrado como especial o período de 01/11/1988 a 28/04/1995, pelos seguintes argumentos: A atividade não pode ser enquadrada administrativamente em razão de não ter sido estabelecida nos anexos I e II do Decreto nº 83.080, de 24/01/79, nem no anexo do Decreto nº 53.831, de 25/03/64. Quanto à legislação aplicável à definição das atividades consideradas especiais: para a adequada definição da legislação aplicável à definição das atividades consideradas especiais, é necessário considerar a questão primeiramente para a as atividades consideradas especiais em razão dos grupos profissionais, e em segundo lugar para as atividades consideradas especiais em razão dos agentes nocivos, como segue. Com relação aos grupos profissionais, observo que o artigo 57 da Lei 8.213/1991 dispunha, em sua redação original, que a aposentadoria especial seria devida "ao segurado que tiver trabalhado durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, conforme a atividade profissional, sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física". A Lei 9.032, de 28/04/1995 (DOU de 29/04/1995) alterou a redação do caput do referido artigo 57 da Lei 8.213/1991, suprimindo a expressão "conforme a atividade profissional", bem como alterou a redação dos §§ 3° e 4°, introduzindo, para a concessão da aposentadoria especial, a exigência de comprovação, pelo segurado, de tempo de trabalho permanente, não ocasional nem intermitente, em condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, devendo o segurado comprovar, além do tempo de trabalho, a exposição aos agentes nocivos químicos, físicos, biológicos ou associação de agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física. Assim, para períodos anteriores à vigência da Lei 9.032/1995, são considerados como tempo de serviço especial, tão somente pelo enquadramento, as atividades dos integrantes das categorias profissionais constantes do Anexo II do Decreto 83.080/1979 e da parte 2 do quadro anexo do Decreto 53.831/1964, independentemente de prova da exposição à agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física. E a partir portanto da vigência da Lei 9.032/1995, não basta apenas e tão somente o enquadramento na atividade profissional nas categorias constantes dos referidos Anexos, devendo o segurado comprovar a exposição, em caráter permanente, a agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física. Nesse sentido pacificou-se o entendimento do Superior Tribunal de Justiça: (STF, Pet 9.194/PR, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 28/05/2014, DJe 03/06/2014); (STJ, REsp 1473155/RS, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 20/10/2015, DJe 03/11/2015). Com relação aos agentes nocivos, observo que, na vigência da Lei 8.213/1991, por força de seu artigo 152, do artigo 295 do Decreto 357/1991 e artigo 292 do Decreto 611/1992, e até o advento do Decreto 2.172/1997, aplicam-se, quanto à definição das atividades em condições especiais, os Anexos I e II do Decreto 83.080/1979 e o anexo do Decreto 53.831/1964. A Lei 8.213/1991 dispunha, em seu artigo 58, na redação original, que a relação de atividades profissionais prejudiciais à saúde ou à integridade física seria objeto de lei específica, e determinou, em seu artigo 152, a observância da legislação relativa à aposentadoria especial, em vigor no momento de sua publicação. O Decreto 357, de 07/12/1991 (Regulamento dos Benefícios da Previdência Social), explicitou em seu artigo 295 que devem ser considerados os Anexos I e II do Regulamento dos Benefícios da Previdência Social, aprovado pelo Decreto 83.080, de 24/01/1979, e o anexo do Decreto 53.831, de 25/03/1964. Idêntica disposição constou do artigo 292 do Decreto 611, de 21/07/1992. Apenas a partir da Medida Provisória 1.523, de 11/10/1996, por diversas vezes reeditada e ao final convertida na Lei 9.528, de 10/12/1997, que alterou a redação do artigo 58 da Lei 8.213/91, foi o Poder Executivo autorizado a estabelecer a relação dos agentes nocivos químicos, físicos e biológicos ou associação de agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física considerados para fins de concessão da aposentadoria, o que somente veio a concretizar-se com a edição do Decreto 2.172, de 05/03/1997. Por fim, a Emenda Constitucional 20, de 15/12/1998, alterou a redação do §1° do artigo 201 da Constituição Federal de 1988, exigindo lei complementar para a definição das atividades exercidas sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, e determinando em seu artigo 15 a observância, até a edição da referida norma, dos artigos 57 e 58 da Lei 8.213/91, na redação então vigente. Aplica-se, portanto, quanto à definição das atividades em condições especiais, os Anexos I e II do Decreto 83.080/79 (Regulamento dos Benefícios da Previdência Social) e o quadro Anexo do Decreto 53.831/64, até a vigência do Decreto 2.172, de 05/03/1997, aplicando-se a partir de então o referido diploma, e a legislação posterior, qual seja, o Decreto 3.048, de 06/05/1999. Da legislação aplicável à definição das atividades consideradas especiais: quanto ao agente agressivo calor, a regulamentação sobre sua nocividade sofreu alterações. O Decreto n. 53.831/64 (Código 1.1.1 do Quadro Anexo) reputava especial a atividade desenvolvida em locais com temperatura acima de 28º C, provenientes de fontes artificiais. Já o Decreto n. 2.172/97 (05/03/1997) estabelece que são considerados especiais os "trabalhos com exposição ao calor acima dos limites de tolerância estabelecidos na NR-15, da Portaria nº 3.214/78", sendo indiferente que seja proveniente de fontes artificiais ou naturais, uma vez não previu qualquer diferença de fonte. Diante de tal evolução normativa e do princípio tempus regit actum, em resumo, reconhece-se como especial o trabalho sujeito a temperatura acima de 28º C (até 05.03.1997), proveniente de fonte artificial e, a partir de 06.03.1997, o executado em ambiente cuja temperatura seja superior aos limites de tolerância estabelecidos na NR-15, os quais estão fixados em "Índice de Bulbo Úmido Termômetro de Globo - IBUTG ", independente da fonte de calor. A conversão do tempo especial em comum, em razão da exposição ao calor, a partir de 06.03.1997 depende, portanto, de que a documentação comprobatória descreva a realização de trabalho com exposição a tal agressor acima dos limites de tolerância estabelecidos na NR-15, da Portaria no 3.214/78, conforme item 2.0.4 do anexo IV do Decreto 3.048/1999, observados os quadros n.s 1 e 2 do Anexo III da NR-15, a depender do tempo de trabalho e de descanso por hora, o tipo de atividade (leve, moderada e pesada) e o gasto energético do trabalhador (M Kcal/h). Do uso de equipamento de proteção individual (EPI): o STF - Supremo Tribunal Federal, em sede de recurso repetitivo, assentou a tese de que "o direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo à sua saúde, de modo que, se o EPI for realmente capaz de neutralizar a nocividade não haverá respaldo constitucional à aposentadoria especial" (STF, ARE 664335, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 04/12/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-029 DIVULG 11-02-2015 PUBLIC 12-02-2015). Com relação ao uso de EPI para o agente nocivo ruído, no mesmo julgamento, o STF assentou ainda a tese de que "na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual - EPI, não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria". Recentemente, o Superior Tribunal de Justiça julgou o Tema Repetitivo nº 1090, a fim de avaliar se a anotação positiva no Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP) quanto ao uso do Equipamento de Proteção Individual (EPI) eficaz comprova o afastamento da nocividade da exposição aos agentes químicos, físicos, biológicos ou associação de agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física. O acórdão foi recentemente publicado, restando assim fixado o tema: I - A informação no Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP) sobre a existência de equipamento de proteção individual (EPI) descaracteriza, em princípio, o tempo especial, ressalvadas as hipóteses excepcionais nas quais, mesmo diante da comprovada proteção, o direito à contagem especial é reconhecido. II - Incumbe ao autor da ação previdenciária o ônus de comprovar: (i) a ausência de adequação ao risco da atividade; (ii) a inexistência ou irregularidade do certificado de conformidade; (iii) o descumprimento das normas de manutenção, substituição e higienização; (iv) a ausência ou insuficiência de orientação e treinamento sobre o uso adequado, guarda e conservação; ou (v) qualquer outro motivo capaz de conduzir à conclusão da ineficácia do EPI. III - Se a valoração da prova concluir pela presença de divergência ou de dúvida sobre a real eficácia do EPI, a conclusão deverá ser favorável ao autor. Do enquadramento do período controvertido: com estas considerações, passo à análise dos períodos em que há controvérsia quanto ao enquadramento como tempo de serviço trabalhado em condições especiais: - AGENTE CALOR - Do período de 01/11/1988 a 11/10/1995, trabalhado na ROCA BRASIL LTDA.: consta dos autos, inclusive do processo administrativo, os Perfis Profissiográficos Previdenciários- PPPs (Num. 28370584 - Pág. 12/15) dando conta que o autor esteve exposto ao agente físico calor de 28,8ºC, superando o limite de tolerância de 26,7°C, medido em IBUTG e sem uso de EPI eficaz. Considerando que a exposição ao calor foi superior aos limites regulamentares de tolerância vigentes à época, acolho este item do pedido para reconhecer o período em questão como tempo de serviço especial. É importante salientar que no segundo processo administrativo (NB 186.298.600-0), o próprio INSS reconheceu o referido período como especial (fls. 71, 78 e 84 do PA). Do pedido de concessão de aposentadoria especial: diante do reconhecimento da existência de labor sob condições especiais no período de 01/11/1988 s 11/10/1995, concluo que o autor contava com mais de 25 anos de contribuição a título de atividade especial na primeira DER, em 06/10/2017, conforme planilha anexa, que fica fazendo parte integrante desta sentença. Da data de início do benefício: a data do início do benefício deverá ser fixada na data do primeiro requerimento administrativo, em 06/10/2017 (Num. 32284213 - Pág. 72). Da correção monetária e dos juros sobre as verbas atrasadas: a correção monetária das prestações atrasadas incide desde o momento em seriam devidas, até o efetivo pagamento, utilizando-se os índices constantes do item 4.3.1 do Manual de orientação de procedimentos para os cálculos na Justiça Federal, e eventuais alterações posteriores, até a vigência da EC 113/2021. Os juros de mora são devidos a partir da citação (Lei 4.414/1964, artigo 1°, Código de Processo Civil/2015, artigo 240; Súmula 204/STJ) até o efetivo pagamento (exceto no período do §5º do artigo 100 da CF/1988, STF, RE 1169289, Repercussão Geral Tema 1037); nos percentuais especificados no item 4.3.2 do citado Manual de cálculos, até a vigência da EC 113/2021. Nos termos do artigo 3º da Emenda Constitucional 113, de 08/12/2021, a partir de 12/2021, a atualização monetária, compreendendo correção e juros, deve ser feita pela taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (Selic), conforme itens 4.3.1 e 4.3.2 do citado Manual de cálculos. DISPOSITIVO Pelo exposto, julgo procedente a ação para reconhecer o período 01/11/1988 a 11/10/1995, trabalhado na ROCA BRASIL LTDA, como tempo especial, bem como para condenar o réu conceder o benefício de aposentadoria especial em favor do autor desde a data do primeiro requerimento administrativo (06/10/2017), assegurada ao autor a opção entre este benefício e a aposentadoria especial concedida administrativamente em 01/06/2018 (segundo requerimento administrativo - NB 186.298.600-0). Tendo em vista que a ação foi ajuizada em 04/06/2019 e o benefício foi concedido administrativamente em 01/06/2018, o caso não é de aplicação do Tema 1018 do STJ. Condeno ainda o réu no pagamento das parcelas em atraso, a serem apuradas em execução, com o abatimento de valores já recebidos pelo autor no mesmo período, acrescidas de correção monetária, desde o momento em que seriam devidas, até o efetivo pagamento, pelos índices estabelecidos no item 4.3.1 do Manual de orientação de procedimentos para os cálculos na Justiça Federal, aprovado pela Resolução 784/2022, e juros, contados da citação (14/11/2019, expediente 4584107), até o efetivo pagamento, nos percentuais especificados no item 4.3.2 do citado Manual de cálculos, até 11/2021; incidindo a partir de 12/2021 a atualização monetária apenas pela taxa Selic, conforme itens 4.3.1 e 4.3.2 do citado Manual de cálculos. Condeno ainda o réu no pagamento de honorários advocatícios, em percentual a ser fixado na execução de sentença, nos termos do artigo 85, §3º e §4º, inciso II, do CPC/2015, sobre as prestações vencidas até esta data (Súmula 111/STJ). O réu é isento de custas. Sentença NÃO sujeita ao duplo grau obrigatório de jurisdição (artigo 496, §4º, inciso II do CPC/2015). P.R.I Taubaté, data da assinatura