Publicacao/Comunicacao
Intimação - Sentença
SENTENÇA
AUTOR: ALBERTO JOSE AULICINO NETO Advogado do(a)
AUTOR: ROGERIO EMILIO DE ANDRADE - SP175575-B
REU: COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS, UNIÃO FEDERAL S E N T E N Ç A
PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) Nº 5006244-96.2022.4.03.6100 / 25ª Vara Cível Federal de São Paulo
Trata-se de ação, em trâmite pelo procedimento comum, proposta por ALBERTO JOSÉ AUCILINO NETO em face da UNIÃO FEDERAL, com posterior inclusão da COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS – CVM no polo passivo, visando a obter provimento jurisdicional para “declarar nulidade da intimação por edital da decisão proferida pela CVM no PAS nº 8784 que aplicou pena de multa ao autor, bem como, por efeito reflexo, a nulidade do PAF nº 19957.002477/2018-96 e a consequente CDA nº 4.071.005542/18-25 e, por fim, a extinção do processo de execução fiscal nº 5019167-44.2018.4.03.6182 em trâmite na 13ª Vara de Execução Fiscal da Justiça Federal de São Paulo – SP” (ID 248008915). Relata, em suma, que “[e]m 21/05/2010, a Superintendência de Relações com Empresas solicitou a abertura de processo administrativo sancionador em face da Construtora Beter S.A., da qual o autor era o Diretor de Relações com Investidores a partir de reclamação originada de membros do Conselho Fiscal da citada empresa. Ultrapassada a fase preliminar em que se apurou a viabilidade disciplinar da reclamação, com as diligências realizadas, houve a conversão formal para o processo administrativo sancionador sob nº RJ-2010-8784 (fls. 530; 533-570; 572-574)”. Afirma que embora constasse do processo administrativo o seu endereço residencial - Rua Manoel Antonio Pinto, nº 1.200-A, apartamento 124, Paraisópolis, CEP 05663-020, São Paulo – SP – todas as intimações expedidas pela CVM pelo modo postal foram recebidas por terceiros, nunca pessoalmente pelo autor. Como o processo administrativo transcorreu sem que o autor tivesse sido intimado, ao final lhe foi imposta a penalidade de multa pecuniária no valor de R$ 150.000,00 (cento e cinquenta mil reais) por violação ao § 4º do artigo 157 da Lei nº 6.404/1976 e artigo 3º da Instrução CVM nº 358/2002. Assevera, ainda, que a aludida multa é objeto da execução fiscal n. 5019167-44.2018.4.03.6182, em trâmite perante o r. juízo da 13ª Vara de Execuções Fiscais de São Paulo. Sob o fundamento de que o processo administrativo é nulo, ajuíza o autor da presente ação. Determinada a regularização da petição inicial (ID 248008915). Houve emenda à inicial (ID 246009036). O pedido formulado em sede de tutela restou indeferido pela decisão de ID 248613512. A CVM apresentou manifestação no ID 258982617, por meio da qual pugnou pela extinção do processo sem resolução do mérito, tendo em vista o anterior ajuizamento da execução fiscal n. 5017015-23.2018.4.03.6182, a qual (manifestação) foi impugnada pelo autor no ID 263142642. Citada, a CVM apresentou contestação (ID 263845342. Asseverou, em suma, que “[a]pesar de regularmente intimado, inclusive por edital (fl. 858 do PAS), e a despeito de ter ciência do PAS, inclusive com manifestações, em que solicitou cópia integral do processo (fl.859) e prorrogação de prazo para apresentação de defesa em duas oportunidades (fls.861 e 867), o autor não apresentou suas razões de defesa (fls.880 e 881). Ao final houve a condenação do autor por descumprimento do disposto no parágrafo 4º do art. 157 da Lei nº 6.404/76, combinado com o art. 3º da Instrução CVM nº 358/02, à pena de multa pecuniária no valor de R$150.000,00 na forma do inciso II do art.11 da Lei 6.385/1976, combinado com o inciso I do §1º deste mesmo artigo”. Argumenta que “não faltaram foram (sic) esforços da CVM para tentar localizar o ora autor, com inúmeras tentativas de intimação, em todos os endereços possíveis e conhecidos, inclusive da Construtora Beter S.A., da qual o autor era diretor de relação com investidores”. Aduz que “[é] firme a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que é válida a citação postal entregue no domicílio correto do devedor, mesmo que recebida por terceiros (REsp 1494315/RS, min. Herman Benjamin, julgado em 05 de fevereiro de 2015)”. A contestação ofertada pela UNIÃO recebeu o ID 264403005. Suscitou, em preliminar, a sua ilegitimidade passiva ao argumento de que todos os atos discutidos nesse feito são de competência exclusiva da CVM, não havendo qualquer participação ou interferência desta ré. Quanto ao mérito, reiterou as razões lançadas na contestação oferecida pela CVM. A UNIÃO e CVM manifestaram desinteresse na instrução probatória (ID 271751484 e 271880229). O autor pugnou pela produção de prova testemunhal (ID 272968279). Instado a justificar a pertinência da prova requerida (ID 273714103), o autor quedou-se inerte. A decisão de ID 291776029, após indeferir o pedido do autor para a produção de prova testemunhal, deferiu o seu requerimento para a juntada de documentos, tendo, porém transcorrido in albis o prazo para tanto. Vieram os autos conclusos. É o relatório. Fundamento e DECIDO. A lide comporta julgamento antecipado nos termos do art. 355, I, CPC, uma vez que se trata de matéria de direito e de fato, esta, porém, já comprovada pelos documentos juntados aos autos. Acolho, de início, a preliminar de ilegitimidade passiva suscitada pela UNIÃO. Como se sabe, a CVM, na condição de autarquia federal, é dotada de autonomia jurídica, administrativa e financeira, com patrimônio próprio, detendo personalizada jurídica distinta da UNIÃO. Considerando que todos os atos discutidos neste feito são de competência exclusiva da CVM, não havendo qualquer participação ou interferência da UNIÃO, impõe-se o reconhecimento de sua ilegitimidade para figurar no polo passivo. No mais, verifico que foram preenchidas as condições da ação, nada se podendo objetar quanto à legitimidade das partes e à presença do interesse processual. Estão igualmente satisfeitos os pressupostos de desenvolvimento válido e regular do processo, em virtude do que passo ao exame do mérito. Com o ajuizamento da presente ação objetiva o autor provimento jurisdicional para “declarar a nulidade da intimação por edital da decisão proferida pela CVM no PAS nº 8784 que aplicou pena de multa ao autor, bem como, por efeito reflexo, a nulidade do PAF nº 19957.002477/2018-96 e a consequente CDA nº 4.071.005542/18-25 e, por fim, a extinção do processo de execução fiscal nº 5019167- 44.2018.4.03.6182 em trâmite na 13ª Vara de Execução Fiscal da Justiça Federal de São Paulo - SP. Sustenta o autor, em síntese, que “em nenhum momento foi pessoalmente intimado da decisão da CVM que lhe aplicou penalidade de multa no valor de R$ 150.000,00 (cento e cinquenta mil reais) e que é objeto de execução nos autos nº 501967- 44.2018.4.03.6182”, de modo que “a ausência de intimação pessoal e a sua substituição pela intimação por edital, em muito fulmina a legalidade do processo administrativo e do respectivo processo de execução fiscal”. Pois bem. Conforme estabelece a Lei n. 9.784/99, que regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal: “Art. 26. O órgão competente perante o qual tramita o processo administrativo determinará a intimação do interessado para ciência de decisão ou a efetivação de diligências. § 1o A intimação deverá conter: I - identificação do intimado e nome do órgão ou entidade administrativa; II - finalidade da intimação; III - data, hora e local em que deve comparecer; IV - se o intimado deve comparecer pessoalmente, ou fazer-se representar; V - informação da continuidade do processo independentemente do seu comparecimento; VI - indicação dos fatos e fundamentos legais pertinentes. § 2o A intimação observará a antecedência mínima de três dias úteis quanto à data de comparecimento. § 3o A intimação pode ser efetuada por ciência no processo, por via postal com aviso de recebimento, por telegrama ou outro meio que assegure a certeza da ciência do interessado. § 4o No caso de interessados indeterminados, desconhecidos ou com domicílio indefinido, a intimação deve ser efetuada por meio de publicação oficial. § 5o As intimações serão nulas quando feitas sem observância das prescrições legais, mas o comparecimento do administrado supre sua falta ou irregularidade. Art. 27. O desatendimento da intimação não importa o reconhecimento da verdade dos fatos, nem a renúncia a direito pelo administrado. Parágrafo único. No prosseguimento do processo, será garantido direito de ampla defesa ao interessado. Art. 28. Devem ser objeto de intimação os atos do processo que resultem para o interessado em imposição de deveres, ônus, sanções ou restrição ao exercício de direitos e atividades e os atos de outra natureza, de seu interesse. No caso concreto, conforme documento de ID 2846022182 – pág. 78, o endereço do autor constante dos cadastros da CVM era Avenida Heitor Antonio e Garcia, n. 3270, Jardim Raposo Tavares, São Paulo/SP, para onde foi encaminhada a intimação para apresentação de defesa no PAS (ID 246023046 – pág. 87), a qual foi recebida por Roberto Pedro, conforme ID 246023426 – pág. 07. Também foi expedida intimação para o endereço Rua Manoel Antonio Pinto, 1200-A, apto. 124, São Paulo/SP, o mesmo declinado pelo autor como seu endereço residencial na qualificação desta ação e que consta da procuração por ele outorgada (ID 246009039). Essa intimação foi recebida por Clausiron Costa (ID 246023426 – pág. 08). Embora as intimações tenham sido enviadas para o endereço cadastrado no sistema da CVM, bem como para o endereço residencial do autor, o que já assegura a regularidade do ato, considerando que os avisos de recebimento foram recebidos por terceiros, decidiu a CVM publicar edital para intimação do autor para apresentação de defesa (ID 246023442 – pág. 72). Inobstante isso, em 01/12/2010 o ora autor compareceu espontaneamente aos autos do processo administrativo, informando que havia recebido a intimação a ele direcionada, bem como solicitou a dilação de prazo para apresentação da defesa (ID 246023442 – pág. 82). No ponto, o comparecimento espontâneo do autor, ainda que para solicitar a dilação de prazo, supriria qualquer nulidade do ato de intimação (o que sequer se vislumbra). Em suma, o autor foi devidamente intimado/cientificado da existência do processo administrativo, bem como da fluência de prazo para apresentação de defesa, porém, deixou transcorrer in albis o prazo para tanto. No tocante à decisão condenatória proferida pelo Colegiado da CVM (ID 246023952 – pág. 69), a autarquia a enviou a intimação para o endereço situado na Rua Manoel Antônio Pinto, por correio, com aviso de recebimento, a qual foi recebida por Francisco de Assis Jesus, conforme ID 246023952 – pág. 88. A intimação, conquanto novamente recebida por terceiro, foi enviada para endereço residencial do autor e que, como visto, também foi declinado nesta ação. In casu, inexiste nulidade a ser reconhecida, nos termos da jurisprudência, mutatis mutandis: “E M E N T A TRIBUTÁRIO E ADMINISTRATIVO. PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. INTIMAÇÃO POR VIA POSTAL INFRUTÍFERA. EDITAL. POSSIBILIDADE. DOMICÍLIO TRIBUTÁRIO ELETRÔNICO - DTE. ADESÃO DO CONTRIBUINTE. ORDEM PREFERÊNCIA. INEXISTÊNCIA. 1. O contribuinte tem a obrigação de manter atualizados os seus dados cadastrais, de modo a viabilizar a intimação e o conhecimento das deliberações tomadas pela Administração. 2. Nos termos do art. 23 do Decreto nº 70.235/72, a intimação do contribuinte será realizada pessoalmente, por via postal ou por meio eletrônico, podendo o Fisco proceder à intimação por edital, caso reste infrutífera a tentativa de intimação por quaisquer desses meios. 3. A despeito da opção pelo domicílio tributário eletrônico, o contribuinte pode ser intimado por quaisquer dos meios previstos nos incisos I, II, e III do art. 23 do Decreto nº 70.235/72, sem que isso represente ofensa aos princípios do contraditório e da ampla defesa, notadamente se considerada a circunstância de que, nos termos do § 3º do art. 23 do aludido decreto, tais meios de intimação não estão sujeitos a qualquer ordem de preferência. 4. Apelação desprovida.” (APELAÇÃO CÍVEL..SIGLA_CLASSE: ApCiv 5003376-52.2018.4.03.6144 Desembargador Federal CECILIA MARIA PIEDRA MARCONDES, TRF3 - 3ª Turma, Intimação via sistema DATA: 26/11/2019) “A decisão recorrida (07.02.2020) rejeitou a exceção de pré-executividade em execução fiscal de crédito não tributário/multa ambiental. O julgado concluiu pela validade da intimação do agravante/executado por via postal no processo administrativo. Inexiste probabilidade de provimento deste recurso (CPC, art. 300). É válida a intimação por via postal com aviso de recebimento, nos termos do Decreto 6.514/2008, que dispõe sobre o processo administrativo para apuração das infrações ao meio ambiente: Art. 126. Julgado o auto de infração, o autuado será notificado por via postal com aviso de recebimento ou outro meio válido que assegure a certeza de sua ciência para pagar a multa no prazo de cinco dias, a partir do recebimento da notificação, ou para apresentar recurso. Diante disso, não se verifica a prescrição quinquenal antecedente do crédito não tributário/multa administrativa, como bem decidiu o juiz de primeiro grau: "A notificação do indeferimento do recurso do CONAMA (fl. 390) foi enviada ao endereço do excipiente cadastrado nos autos. Entretanto, não houve êxito no seu cumprimento por ter sido constatada a mudança de endereço (fl. 393 e 397). Diante disso foi realizada pesquisa no INFOSEG (fl. 399), chegando-se ao endereço do AR juntado à fl. 406, onde ocorreu o recebimento da notificação." Indefiro a tutela recursal. Intimar o IBAMA/PRF para responder em 30 dias (CPC, arts. 183 e 1.019/II). Brasília, 06.05.2020. NOVÉLY VILANOVA DA SILVA REIS Des. Federal Relator. (TRF 1ª Região, 1006097-33.2020.4.01.0000, Rel. NOVELY VILANOVA DA SILVA REIS, 06/05/2020) “TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. PROCESSO ADMINISTRATIVO. INTIMAÇÃO EDITALÍCIA. VALIDADE. NÃO OCORRÊNCIA DE ABUSO DE PODER, CERCEAMENTO DE DEFESA E VIOLAÇÃO AO DEVIDO PROCESSO LEGAL. 1. Restando infrutíferas as reiteradas tentativas de intimação do impetrante para ciência do resultado do julgamento de seu recurso pelo Conselho de Contribuintes, por via postal, no endereço por ele eleito junto ao Fisco, o qual consta de suas declarações de rendimentos e, inclusive, é o indicado na petição inicial do presente mandamus, viu-se a autoridade fiscal obrigada a promover sua intimação pela via editalícia. 2. A Lei n.º 9.784/99 regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal, ressalvando, em seu art. 69, sua aplicação meramente subsidiária quando se tratar de processo administrativo específico, regulado por lei própria. O Decreto n.º 70.235/72, por sua vez, regula o processo administrativo fiscal, sendo, portanto, norma específica e aplicável ao caso concreto. 3. O art. 23, inciso III, do Decreto n.º 70.235/72, dispõe no sentido de ser considerada válida a intimação por edital, na hipótese de resultar improfícua a intimação pessoal ou por via postal, o que ocorreu na espécie. 4. A Receita Federal não tinha obrigação de encaminhar intimações a endereço diverso daquele cadastrado em seus registros, ainda que mencionado no decorrer do processo administrativo, ex vi do disposto no § 4o do art. 23 do Decreto n.º 70.235/72, com redação alterada pela Lei n.º 9.532/97 e Medida Provisória n.º 232/2004. 5. Os meios de intimação pessoal e postal não se sujeitam à ordem de preferência, a teor do disposto no §3o do art. 23 do Decreto n.º 70.235/72. Dessa forma, a Receita Federal não está obrigada a proceder à intimação pessoal, sendo-lhe permitido proceder à intimação via postal independentemente da realização daquela. 6. O edital de intimação foi publicado na Agência da Delegacia da Receita Federal na Serra - ES, em razão do domicílio fiscal eleito pelo próprio contribuinte, obedecendo o disposto no §1o do art. 23 do Decreto n.º 70.235/1972. Ademais, o prazo previsto no edital observou o estatuído no inciso III do §2o do art. 23 do aludido Decreto. 7. Não há que se falar em abuso de poder, cerceamento do direito de defesa e violação ao devido processo legal, na medida em que a utilização do meio editalício foi necessária e absolutamente válida, tendo sido preenchidos os requisitos formais previstos no art. 23 do Decreto n.º 70.235, de 06 de março de 1972. 8. Apelo conhecido e desprovido” (TRF 2ª Região, 0001836-72.2005.4.02.5001; Rel. José Antonio Neiva, 30/05/2007). Não bastasse isso, consignou a CVM em sede de contestação, o seguinte: “Importante ressaltar que, na petição inicial, em sua qualificação, o autor aponta ser residente e domiciliado na Rua Manoel Antonio Pinto, nº 1.200-A, apartamento 124, Paraisópolis, CEP 05663-020, cidade São Paulo – SP. Estranhamente, na tentativa de citação na execução fiscal nº 5017015- 23.2018.4.03.6182, por oficial de justiça, nesse mesmo endereço, certificou o referido servidor que ( D 31723521 daquela execução): ‘CERTIFICO E DOU FÉ QUE DIRIGI-ME AO ENDEREÇO INDICADO NO R. MANDADO, RUA MANOEL A. PINTO, 1200, A, AP. 124, NESTA CIDADE, ONDE DEIXEI DE CITAR E ARRESTAR BENS - NÃO ENCONTREI BENS - DE ALBERTO JOSÉ AULICINO NETO, QUE DALI MUDOUSE, SENDO DESCONHECIDO SEU ATUAL ENDEREÇO E NADA MAIS.’ Com efeito, o autor também foi citado por edital nessa execução fiscal uma vez que em local incerto e não sabido. Já na execução fiscal nº 5019167-44.2018.4.03.6182, o oficial de justiça, em cumprimento de mandado de intimação, também se dirigiu ao mesmo endereço que o autor indica na petição inicial como seu domicilio (ID 55357595 daquela execução), tendo certificado que: CERTIFICO E DOU FÉ QUE DIRIGI-ME AO ENDEREÇO INDICADO NO R. MANDADO, RUA MANOEL ANTONIO PINTO, 1200 A, AP 124, NESTA CIDADE, ONDE DEIXEI DE INTIMAR ALBERTO JOSÉ AULICINO NETO, QUE DALI MUDOU-SE, SEGUNDO INFORMOU-ME O FUNCIONARIO DO CONDOMINIO. SR. MATEUS, O QUAL DESCONHECE SEU ATUAL ENDEREÇO OU ONDE MAIS PUDESSE SER ENCONTRADO, E NENHUMA OUTRA INFORMAÇÃO LOGREI NAQUELE ENDEREÇO E NADA MAIS. O REFERIDO É VERDADE. Assim, considerando que o autor expressamente consignou na petição inicial que efetivamente mora em tal endereço, fica claro que, tanto no PAS quanto nas execuções fiscais, ele esquiva-se do recebimento das citações/intimações para depois alegar sua nulidade.” Dessarte, tendo a CVM efetivamente encaminhado as intimações para os endereços declinados pelo próprio autor, não há que se falar na ocorrência de nulidade. Com tais considerações, o não acolhimento da pretensão autoral é medida que se impõe. Diante do exposto: A) JULGO EXTINTO o processo sem resolução do mérito em relação à UNIÃO, nos termos do art. 485, VI, do Código de Processo Civil. B) JULGO IMPROCEDENTE o pedido formulado com resolução do mérito, nos termos do art. 487, I, do Código de Processo Civil. Custas ex lege. Condeno o autor, de forma pro rata, ao pagamento de honorários advocatícios, os quais fixo sobre o valor atualizado da causa e nos percentuais mínimos estabelecidos no art. 85, § 3º c/c § 4º, III, do Código de Processo Civil. A incidência de correção monetária e juros de mora deverá observar o disposto no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, ficando suspensa a exigibilidade da referida verba tendo em vista o deferimento do benefício da gratuidade da justiça Providencie a Secretaria a expedição de ofício ao r. juízo da 13ª Vara da Execução Fiscal de São Paulo, onde tramita o processo de n. 5019167-44.2018.4.03.6182, instruindo-o com cópia da presente sentença. P.I. São Paulo, 21 de novembro de 2023