Publicacao/Comunicacao
Intimação - sentença
SENTENÇA
APELANTE: HANI NAAIM AYACHE Advogados do(a)
APELANTE: GABRIELA DE OLIVEIRA ALMEIDA - SP407245-A, MATILDE GLUCHAK - SP137145-A
APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL OUTROS PARTICIPANTES: PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 4ª Turma EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5027518-92.2017.4.03.6100 RELATOR: Gab. 14 - DES. FED. MARCELO SARAIVA
APELANTE: HANI NAAIM AYACHE Advogados do(a)
APELANTE: GABRIELA DE OLIVEIRA ALMEIDA - SP407245-A, MATILDE GLUCHAK - SP137145-A
APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL OUTROS PARTICIPANTES: R E L A T Ó R I O
embargado: “PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO OU CONTRADIÇÃO EXISTENTE. 1. O embargante vem, em atenção ao v. acórdão de ID 255145353, sob o fundamento previsto no art. 1.022, I, do CPC, opor embargos de declaração, visando sanear contradições que teriam prejudicado o segmento do feito perante as instâncias de superposição e também para fins de prequestionamento explícito. 2. O embargante figurou como sócio de HANEF EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS, possuindo 67,50% de seu capital social, criado em 30/08/2012 e dissolvido em 03/07/2013. 3. Contra o embargante foi lavrado auto de infração de imposto de renda pessoa física, conforme processo administrativo nº 10880.725.593/2017-62, sob os seguintes fundamentos: A fiscalização entendeu pela intercorrência de fraude na operação imobiliária relativo ao imóvel matrícula nº 47.356. 4. Entendeu a fiscalização que haveria falta de propósito negocial da empresa HANEF EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS. 5. Em razão das referidas conclusões, a autoridade fiscal efetuou cálculo do ganho de capital da operação imobiliária na pessoa física, porém sem descontar o imposto pago na pessoa jurídica. 6. O embargante demonstrou os tributos pagos sobre a referida operação na pessoa jurídica. 7. Sobre o valor do auto de infração, lavrado sobre a pessoa física, o recorrente, ora embargante, informa ter parcelado o tributo e requer a devolução do referido imposto pago a maior, em razão do auto de infração ter sido calculado incorretamente, sem as devidas compensações com o imposto pago anteriormente na pessoa jurídica. 8. Diante disso, o embargante ajuizou ação de repetição do indébito visando a restituição de R$ 1.669.199,25, proporcionalmente aos 67,50% de sua participação societária na extinta pessoa jurídica HANEF EMPREENDIMENTOS, a qual efetuou o recolhimento de R$ 2.472.887,78, a título de tributos federais incidentes na venda e compra de imóvel (matrícula nº 47.356), localizado na Rodovia Presidente Dutra (BR116), km 203,20 Gleba B, no município de Arujá/SP em 06/11/2012 (Docs. 35/44 da inicial). 9. Ao julgar o Recurso de Apelação do embargante, esse E. Tribunal negou provimento ao recurso, mantendo o entendimento de improcedência da ação, apresentando entendimento de que não havia sido comprovado o direito à repetição de indébito no presente caso concreto. O embargante entendeu que no v. acórdão haveriam contradições as quais prejudicam a interposição dos recursos cabíveis perante as cortes superiores, interpôs os presentes Embargos de Declaração. 10. A esse respeito, observo que, de fato, o v. acórdão consignou que não haveria direito à repetição de indébito, pois o crédito constituído contra o embargante não se confundiria com aqueles valores devidos pela pessoa jurídica e que referidos valores pagos pela pessoa jurídica permaneceriam válidos e por isso não foram considerados pela fiscalização. 11. Verifica-se, pois, existir contradição quando se afirma que “o crédito constituído contra o autor não se confunde com os valores devidos pela pessoa jurídica”, enquanto que esses permanecem válidos. Ora, como o Fisco reconhece que a operação de venda do imóvel (de direito e de fato) não foi praticada pela pessoa jurídica, os valores por ela pagos reputam-se desconsiderados e não por outro motivo o Fisco lançou, de ofício, o valor integral contra a pessoa física do sócio. 12. Como é bem de ver, ocorrida a desconsideração dos atos jurídicos, cabe o aproveitamento e respectiva compensação do que foi pago na pretensão original do contribuinte na operação autuada. 13. Cabe apontar, ainda, a edição da Súmula nº 176 pelo Conselho Administrativo de Recursos Fiscais do Ministério da Fazenda (CARF), com efeito vinculante para toda a Administração Pública conforme Portaria ME nº 12.975/2021: “O imposto de renda pago por sócio pessoa física, em tributação definitiva de ganho de capital, pode ser deduzido do imposto de renda exigido de pessoa jurídica em razão da requalificação da sujeição passiva na tributação da mesma operação de alienação de bens ou direitos”. 14. Outro ponto que se verifica haver contradição sobre o v. acórdão, reside no fato de que esse E. Tribunal consignou que o EMBARGANTE “pleiteia a restituição de um valor que se encontra parcelado, ou seja, pendente de quitação”. Veja-se: 15. O embargante não pleiteou a restituição dos valores pagos no parcelamento. O pedido formulado gira em torno da repetição dos valores pagos pela pessoa jurídica em relação a uma operação tributária que foi desconstituída pelo Fisco. 16. No caso concreto, a pessoa jurídica, HANEF EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS, recolheu os impostos incidentes sobre a operação de compra e venda de ativo imobiliário, e posteriormente a fiscalização desconsiderou o ato e nomeou como contribuinte o recorrente, HANI NAAIM AYACHE, na proporção de 67,50%, do valor do negócio jurídico. 17. Desta feita, com relação aos impostos pagos por HANEF EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS, sobre o referido fato, devem ser deduzidos 67,50%, a favor de HANI NAAIM AYACHE, diminuindo-se do montante de principal, multa e juros autuados no processo administrativo nº 10880.725.593/2017-62, reconhecendo-se o indébito a favor do recorrente, posto que o crédito tributário lançado está sendo parcelado, valor este a ser apurado em fase de cumprimento de sentença. 18. Quanto aos honorários advocatícios, observado o trabalho do profissional, a complexidade do caso e o valor da causa (R$ 1.669.199,25, em dezembro de 2017), deverão incidir os percentuais nos patamares mínimos dos incisos I e II do §3º do artigo 85 do CPC, observada a progressividade prevista no §5º do mesmo artigo. 19. Acolhidos os embargos de declaração para o fim de sanar as contradições contidas no v. acórdão, conferindo-lhes efeitos infringentes de maneira a dar provimento à apelação para o fim de reformar a sentença e condenar a embargada a restituição dos valores recolhidos indevidamente a título dos tributos anteriores incidentes sobre o a operação de alienação imobiliária desconsiderada pelo Fisco Federal, na proporção de 67,50% referentes a sua participação na HANEF, perfazendo o montante original de R$ 1.669.199,25, ressalvando-se, portanto, o direito do apelante de restituir o montante em espécie ou mesmo utilizá-lo em regime de compensação nos termos da legislação vigente devidamente atualizados na forma da lei (SELIC). Honorários advocatícios fixados em patamares mínimos dos incisos I e II do §3º do artigo 85 do CPC, observada a progressividade prevista no §5º do mesmo artigo.” A embargante, em suas razões, alega que o v. acórdão foi omisso quanto a questões de ordem pública, quais sejam: 1) ilegitimidade para pleitear direito alheio em nome próprio (art. 18 do CPC); 2) Quando ao seu débito, pessoa física, a apelante o confessou e está inserida em parcelamento, não tendo interposto qualquer recurso na esfera administrativa para questioná-lo, ou mesmo pedido de reconhecimento deste crédito da pessoa jurídica na esfera administrativa, o que retira o interesse processual desta demanda (interesse necessidade). 3) Ademais, o crédito que pretende compensar foi pago pela pessoa jurídica, sendo vedado à pessoa física pleiteá-lo ou utilizá-lo para seu benefício próprio, uma vez que, no art. 74, § 12, II, alínea a, da Lei nº 9.430/1996, veicula-se vedação expressa para a prática de tal ato envolvendo crédito(s) de terceira(s); e 4) Também quanto à questão dos honorários advocatícios, não deveria ter sido condenada em honorários advocatícios, em aplicação do princípio da causalidade. Por fim, requer o prequestionamento da matéria para fins de interposição de recurso especial ou extraordinário. Intimada, a parte embargada manifestou-se nos autos (ID 307015762). É o relatório. PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 4ª Turma EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5027518-92.2017.4.03.6100 RELATOR: Gab. 14 - DES. FED. MARCELO SARAIVA
APELANTE: HANI NAAIM AYACHE Advogados do(a)
APELANTE: GABRIELA DE OLIVEIRA ALMEIDA - SP407245-A, MATILDE GLUCHAK - SP137145-A
APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL OUTROS PARTICIPANTES: V O T O Como é cediço, os embargos de declaração, a teor do disposto no art. 1.022 do CPC, somente têm cabimento nos casos de obscuridade ou contradição (inc. I), de omissão (inc. II) ou de erro material (inc. III). No caso, à evidência, o v. acórdão embargado não se ressente de qualquer desses vícios. Da simples leitura da ementa acima transcrita, verifica-se que o julgado abordou todas as questões debatidas pelas partes e que foram explicitadas no voto condutor. Conforme o disposto no v. acórdão embragado, o autor figurou como sócio de HANEF EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS, CNPJ nº 16.792.452/0001-93, possuindo 67,50% de seu capital social, criado em 30/08/2012 e dissolvido em 03/07/2013. Contra a parte autora foi lavrado auto de infração de imposto de renda pessoa física, conforme processo administrativo nº 10880.725.593/2017-62, sob os seguintes fundamentos: A fiscalização entendeu pela intercorrência de fraude na operação imobiliária relativo ao imóvel matrícula nº 47.356. Entendeu a fiscalização que haveria falta de propósito negocial da empresa HANEF EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS. Em razão das referidas conclusões, a autoridade fiscal efetuou cálculo do ganho de capital da operação imobiliária na pessoa física, porém sem descontar o imposto pago na pessoa jurídica, o que afasta a ilegitimidade da parte alegada pela União Federal. O autor, ora embargado, demonstrou os tributos pagos sobre a referida operação na pessoa jurídica. Sobre o valor do auto de infração, lavrado sobre a pessoa física, o apelante, ora embargado, informa ter parcelado o tributo e requer a devolução do referido imposto pago a maior, em razão do auto de infração ter sido calculado incorretamente, sem as devidas compensações com o imposto pago anteriormente na pessoa jurídica. Diante disso, o embargante ajuizou ação de repetição do indébito visando a restituição de R$ 1.669.199,25, proporcionalmente aos 67,50% de sua participação societária na extinta pessoa jurídica HANEF EMPREENDIMENTOS, a qual efetuou o recolhimento de R$ 2.472.887,78, a título de tributos federais incidentes na venda e compra de imóvel (matrícula nº 47.356), localizado na Rodovia Presidente Dutra (BR116), km 203,20 Gleba B, no município de Arujá/SP em 06/11/2012 (Docs. 35/44 da inicial). O v. acórdão que apreciou o recurso de apelação do autor consignou que não haveria direito à repetição de indébito, pois o crédito constituído contra o apelante não se confundiria com aqueles valores devidos pela pessoa jurídica e que referidos valores pagos pela pessoa jurídica permaneceriam válidos e por isso não foram considerados pela fiscalização, a saber: Entendo que não merece reparo a r. sentença. Primeiro porque como bem assentou o r. Juízo de piso “o crédito constituído contra o autor não se confunde com os valores devidos pela pessoa jurídica, pois a conduta fraudulenta foi praticada pelo sócio utilizando-se dessa condição para benefício próprio e não pela pessoa jurídica que serviu apenas para conferir aparência de regularidade à operação realizada. Em conclusão, os valores pagos pela pessoa jurídica permanecem válidos, razão pela qual não foram desconsiderados pela autoridade fiscal, haja vista que a irregularidade identificada estava na conduta do sócio autor que se utilizou da empresa constituída para omitir tributos devidos por ele enquanto pessoa física e não tributos da própria pessoa jurídica. Verifica-se, pois, existir contradição quando se afirma que “o crédito constituído contra o autor não se confunde com os valores devidos pela pessoa jurídica”, enquanto que esses permanecem válidos. Ora, como o Fisco reconhece que a operação de venda do imóvel (de direito e de fato) não foi praticada pela pessoa jurídica, os valores por ela pagos reputam-se desconsiderados e não por outro motivo o Fisco lançou, de ofício, o valor integral contra a pessoa física do sócio. Em face da situação em comento, se faz oportuno trazer o seguinte precedente jurisprudencial do Conselho de Administração de Recursos Fiscais: RECEITA DA PESSOA JURÍDICA. RECLASSIFICAÇÃO PARA RENDIMENTOS TRIBUTÁVEIS DA PESSOA FÍSICA. COMPENSAÇÃO DE TRIBUTO RECOLHIDO NA PESSOA JURÍDICA, MESMA NATUREZA. POSSIBILIDADE. Cabível a dedução no lançamento de ofício do imposto de renda da pessoa física, antes da inclusão dos acréscimos legais, com relação aos valores arrecadados de mesma natureza a título de imposto de renda da pessoa jurídica, cuja receita foi desclassificada e considerada rendimentos tributáveis auferidos pela pessoa física. (Acórdão nº 2401-009.813, 4ª Câmara, sessão 01.09.2021). Como é bem de ver, ocorrida a desconsideração dos atos jurídicos, cabe o aproveitamento e respectiva compensação do que foi pago na pretensão original do contribuinte na operação autuada. Cabe apontar, ainda, a edição da Súmula nº 176 pelo Conselho Administrativo de Recursos Fiscais do Ministério da Fazenda (CARF), com efeito vinculante para toda a Administração Pública conforme Portaria ME nº 12.975/2021: “O imposto de renda pago por sócio pessoa física, em tributação definitiva de ganho de capital, pode ser deduzido do imposto de renda exigido de pessoa jurídica em razão da requalificação da sujeição passiva na tributação da mesma operação de alienação de bens ou direitos”. Outro ponto que se verifica haver contradição sobre o primeiro v. acórdão, reside no fato de que esse E. Tribunal consignou que o autor “pleiteia a restituição de um valor que se encontra parcelado, ou seja, pendente de quitação”. Veja-se: Em segundo lugar, porque pleiteia o autor a restituição de um valor que se encontra parcelado, ou seja, pendente de quitação, tratando-se nesse caso de pretensão de caráter condicional, incompatível com as disposições contidas nos artigos 322, caput e 492, parágrafo único, do Código de Processo Civil. Isso porque, em suas alegações no processo, o autor não pleiteou a restituição dos valores pagos no parcelamento. O pedido formulado gira em torno da repetição dos valores pagos pela pessoa jurídica em relação a uma operação tributária que foi desconstituída pelo Fisco. No caso concreto, a pessoa jurídica, HANEF EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS, CNPJ nº 16.792.452/0001-93, recolheu os impostos incidentes sobre a operação de compra e venda de ativo imobiliário, e posteriormente a fiscalização desconsiderou o ato e nomeou como contribuinte o recorrente, HANI NAAIM AYACHE, na proporção de 67,50%, do valor do negócio jurídico. Desta feita, com relação aos impostos pagos por HANEF EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS, CNPJ nº 16.792.452/0001-93 sobre o referido fato, devem ser deduzidos 67,50%, a favor de HANI NAAIM AYACHE, diminuindo-se do montante de principal, multa e juros autuados no processo administrativo nº 10880.725.593/2017-62, reconhecendo-se o indébito a favor do recorrente, posto que o crédito tributário lançado está sendo parcelado, valor este a ser apurado em fase de cumprimento de sentença. Quanto aos honorários advocatícios, em razão do princípio da causalidade, observado o trabalho do profissional, a complexidade do caso e o valor da causa (R$ 1.669.199,25, em dezembro de 2017), deverão incidir os percentuais nos patamares mínimos dos incisos I e II do §3º do artigo 85 do CPC, observada a progressividade prevista no §5º do mesmo artigo. No que se refere aos dispositivos que se pretende prequestionar, quais sejam, art. 18, do CPC, art. 74, § 12, II, alínea a, da Lei nº 9.430/1996, tais regramentos não restaram violados, sendo inclusive despicienda a manifestação sobre todo o rol, quando a solução dada à controvérsia posta declinou precisamente o direito que se entendeu aplicável à espécie. No mais, pretende a embargante ou rediscutir matéria já decidida, o que denota o caráter infringente dos presentes embargos, ou, a título de prequestionamento, que esta E. Corte responda, articuladamente, a quesitos ora formulados. Ora, desconstituir os fundamentos do acórdão embargado implicaria, “in casu”, em inevitável reexame da matéria, incompatível com a natureza dos embargos declaratórios. A respeito, trago à colação aresto citado por Theotônio Negrão em “Código de Processo Civil e Legislação Processual em Vigor”, Editora Saraiva, 35ª ed., 2003, p. 593, “in verbis”: “Os embargos de declaração não constituem recurso idôneo para corrigir os fundamentos de uma decisão (Bol AASP 1.536/122).” Sob outro aspecto, o julgador não está adstrito a examinar, um a um, todas as normas legais ou argumentos trazidos pelas partes, bastando que decline fundamentos suficientes para lastrear sua decisão (RSTJ 151/229, TRF/3ªR, Proc. 93.03.028288-4, 4ª T., DJ 29.04.1997, p. 28722 e RJTJESP 115/207). Ainda assim, é preciso ressaltar que o v. acórdão embargado abordou todas as questões apontadas pela ora embargante, inexistindo nele, pois, qualquer contradição, obscuridade, omissão ou de erro material. Por fim, o escopo de prequestionar a matéria para efeito de interposição de recurso especial ou extraordinário perde a relevância, em sede de embargos de declaração, se não demonstrada a ocorrência de qualquer das hipóteses previstas no art. 1.022, incisos I, II e III, do Código de Processo Civil.
Acórdão - PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 4ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5027518-92.2017.4.03.6100 RELATOR: Gab. 14 - DES. FED. MARCELO SARAIVA
Trata-se de embargos de declaração (ID 306481270) opostos pela União Federal (Fazenda Nacional), em face de v. acórdão (ID 304307452) que, por unanimidade, acolheu os embargos de declaração da parte autora, para o fim de sanar as contradições contidas no v. acórdão e, em caráter infringente, deu provimento à apelação para o fim de reformar a r. sentença e condenou a embargada a restituição dos valores recolhidos indevidamente a título dos tributos anteriores incidentes sobre o a operação de alienação imobiliária desconsiderada pelo Fisco Federal, na proporção de 67,50% referentes a sua participação na HANEF, perfazendo o montante original de R$ 1.669.199,25, ressalvando-se, portanto, o direito do apelante de restituir o montante em espécie ou mesmo utilizá-lo em regime de compensação nos termos da legislação vigente devidamente atualizados na forma da lei (SELIC). Honorários advocatícios fixados em patamares mínimos dos incisos I e II do §3º do artigo 85 do CPC, observada a progressividade prevista no §5º do mesmo artigo. O v. acórdão foi proferido em sede de embargos de declaração (ID 255834786) opostos por Hani Naaim Ayache, em face de v. acórdão (ID 255145353) que, por unanimidade, negou provimento à apelação da parte autora. Para melhor compreensão, transcreve-se a ementa do v. acórdão
Diante do exposto, rejeito os embargos de declaração. É o voto. E M E N T A PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO DE EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO OU CONTRADIÇÃO NÃO EXISTENTE. CARÁTER INFRINGENTE. IMPOSSIBILIDADE. 1. Não existindo no acórdão embargado omissão, contradição ou erro material a serem sanados, rejeitam-se os embargos opostos sob tais fundamentos. 2. Os embargos de declaração objetivam complementar as decisões judiciais, não se prestando à impugnação das razões de decidir do julgado. 3. O escopo de prequestionar a matéria para efeito de interposição de recurso especial ou extraordinário perde a relevância, em sede de embargos de declaração, se não demonstrada a ocorrência de qualquer das hipóteses previstas no artigo 1.022, incisos I, II e III, do Código de Processo Civil. 4. Embargos rejeitados. ACÓRDÃO Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Quarta Turma, à unanimidade, decidiu rejeitar os embargos de declaração, nos termos do voto do Des. Fed. MARCELO SARAIVA (Relator), com quem votaram o Des. Fed. WILSON ZAUHY e a Des. Fed. LEILA PAIVA. Ausente, justificadamente, por motivo de férias, o Des. Fed. ANDRÉ NABARRETE (substituído pelo Juiz Fed. Conv. ROBERTO JEUKEN)., nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado. MARCELO SARAIVA DESEMBARGADOR FEDERAL